Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Mayo de 2010

Exp. Nº 9057.

Definitiva/Recurso Apelación

Demanda Civil.

Cumplimiento de contrato.

Sin lugar “Confirma”/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: M.D.S.C. y M.S.D.S., la primera de nacionalidad portuguesa y la segunda venezolana, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-81.306.375 y V-14.034.461, en su orden.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: A.T.P.A., C.E.P.A., G.D.C.V., D.R.D.J., C.A. CAMPOS, J.E.J.C., DORGI D. J.R. y H.E.T.B.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.225, 79.613, 80.611, 32.424, 28.580, 39.127, 86.487 y 70.634, respectivamente; posteriormente representada por los abogados D.R.D.J., C.A. CAMPOS, J.E.J.C., DORGI D. J.R. y H.E.T.B.T., anteriormente identificados; en razón de la renuncia al poder que les fuera conferido, efectuada por los abogados H.E.T.B.T. y DORGI D. J.R., quedaron representadas por los abogados D.R.D.J., C.A. CAMPOS y J.E.J.C., anteriormente identificados.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: J.D.F.A., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.280.709.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: L.R., P.G.G., SHEILA COLIVERT, ELISSET IBARRA y F.M.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.584, 50.522, 26.699, 89.487 y 17.143, respectivamente; posteriormente representado por los abogados ELISSET IBARRA y F.A. MÚJICA BOZA, anteriormente identificados.

   MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y RECONVENCIÓN.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Llegan las presentes actuaciones a esta alzada en razón de la decisión dictada en fecha 27 de marzo de 2007, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que casó de oficio la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2006, por este juzgado superior; declaró la nulidad de la referida decisión y ordenó al juez superior que resultase competente, dictar nueva decisión corrigiendo el vicio detectado.

   En fecha 15 de mayo de 2007, se dio por recibida la presente causa, entrada y trámite de definitiva en reenvío, quien suscribe, E.J.S.M., en su carácter de juez titular de esta alzada, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 27 de febrero de 2008, el ciudadano Yldemaro A. G.M., alguacil de este juzgado, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada-reconviniente, en la persona de su apoderada judicial, abogada Elisset Ibarra.

   En fecha 19 de mayo de 2008, los abogados H.E.T.B.T. y Dorgi D. J.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora-reconvenida, renunciaron al mandato que les fue otorgado.

   En fecha 21 de mayo de 2008, se ordenó la notificación de la parte actora-reconvenida, con la finalidad de hacerles saber de la renuncia de sus apoderados judiciales.

   En fecha 24 de octubre de 2008, el ciudadano Yldemaro A. G.M., alguacil de este juzgado, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte actora-reconvenida, en relación a la renuncia de sus apoderados judiciales.

   En fecha 29 de octubre de 2008, el ciudadano Yldemaro A. G.M., alguacil de este juzgado, dejó constancia de haber notificado del abocamiento al conocimiento de la causa del juez titular, a la parte actora-reconvenida.

   En fecha ocho (8) de diciembre de 2008, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inicio el presente juicio de cumplimiento de contrato, mediante libelo de demanda presentado por los abogados A.T.P.A., C.E.P.A. y G.D.C.V., en su carácter de apoderadas judiciales de las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., contra el ciudadano J.D.F.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual la actora presentó sus argumentos de la forma siguiente:

   Alegó, que son propietarias de un fondo de comercio ubicado en la Avenida Nueva Granada, Sector El Peaje, Casa Nº 14, frente al Elevado, Caracas; que en fecha 15 de marzo de 2002, celebraron un contrato de opción de compraventa con el ciudadano J.D.F.A., bajo las siguientes condiciones: “PRIMERA: LAS VENDEDORAS son las únicas propietarias del fondo de comercio denominado Bar Night Club Piña De Oro, el cual se encuentra inscrito (…). SEGUNDA: LAS VENDEDORAS se comprometen a vender y EL COMPRADOR se compromete a adquirir el Fondo de Comercio antes citado, bajo el precio y condiciones que mas adelante se señalan. TERCERO: El precio de esta venta es por la cantidad de Ciento Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 180.000.000,00) que EL COMPRADOR les cancelará de la siguiente forma: 1.- Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) que declararon recibir en ese mismo acto en moneda de curso legal y a su entera y cabal satisfacción. 2.- Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) los cuales serían cancelados al momento de la firma del documento definitivo de Compra y Venta.- 3.- Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) mediante una cuota especial que será cancelada el día tres (3) de enero del año 2003; y el saldo o sea, la cantidad de Noventa Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,00) serán cancelados mediante Cuarenta y Cinco (45) cuotas, por un monto de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) cada una con vencimiento la primera cuota Treinta (30) días después que se firme el documento definitivo, la segunda Treinta (30) días después de la primera y así sucesivamente en forma continua y consecutiva hasta su total y definitiva cancelación. Para facilitar el pago y el cobro de dichas cuotas, y sin que ello constituya novación de la obligación se hará a la orden de la señora M.D.S.C. cuarenta y cinco (45) letras de cambio, cuyo monto en total, fecha de emisión y vencimiento se corresponden con las cuotas antes mencionadas. CUARTA: Entran en esa venta todo el mobiliario, maquinarias, útiles, enseres y mercancías que tiene el fondo de comercio, los cuales componen el activo comercial de este. Entran también en la venta de la totalidad de los permisos y licencias para el efectivo funcionamiento del negocio. QUINTA: Se estableció como cláusula penal la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00). Esto es, si hubiere desistimiento injustificado por parte de uno de los contratantes. La parte que incumpla pagará daños y perjuicios ala otra por tal circunstancia. Si la contravención fuere por parte de LAS VENDEDORAS, estas devolverían AL COMPRADOR, la cantidad recibida en calidad de arras, más una cantidad igual de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), como indemnización de los daños y perjuicios causados por tal incumplimiento fuere por parte de EL COMPRADOR, éste perderá la cantidad entregada en calidad de arras, o sea, la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), como compensación de los daños y perjuicios causados por tal incumplimiento a LAS VENDEDORAS. SEXTA: Para la determinación de esta venta se ha partido de la no existencia de ningún pasivo o gravamen de cualquier naturaleza, en consecuencia LAS VENDEDORAS se obligan a pagar todas las deudas pendientes y a solventar íntegramente el fondo de comercio Bar Night Club Piña De Oro, bien sea estas deudas que hayan sido contraídas por ellas por el fondo de comercio, tales como pago a proveedores, servicios públicos, pago de impuestos Nacionales y Municipales, Multas o Reparos fiscales, Sanciones Administrativas, pasivos laborales del personal que ocupa conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y cualquier otra eventual obligación causada o contraída hasta el 16 de marzo del año 2002 inclusive. Sí después de autenticado el presente documento, apareciera alguna deuda u obligación contraída por LAS VENDEDORAS, o el Fondo de Comercio con fecha anterior al día 16 de marzo del año 2002 y debidamente comprobadas previa presentación de los respectivos comprobantes originales, LAS VENDEDORAS serán las únicas responsables de pagar de su propio peculio, no obstante, si EL COMPRADOR, se viera obligado a pagar algunas de esas supuestas deudas y obligaciones, este podrá hacerlo y luego descontar lo pagado de los Giros o Letras de Cambio pendiente del saldo a pagar a LAS VENDEDORAS. El COMPRADOR se compromete mientras sea deudor de parte o la totalidad de la obligación que han asumido en este documento, a no vender, ceder, traspasar, enajenar o en forma alguna gravar, parcial o totalmente el fondo de comercio o las acciones de la Sociedad Mercantil que constituya para traspasar a esta el fondo de comercio objeto de esta negociación, sin previa autorización dada por escrito por parte de LAS VENDEDORAS. SEPTIMA: LAS VENDEDORAS se comprometen a presentar y/o entregar, según el caso, todos y cada uno de los recaudos necesarios para la protocolización definitiva del documento definitivo de venta, presentando todas las solvencias requeridas por EL COMPRADOR. De la misma forma LAS VENDEDORAS se comprometen a la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores y a liquidarlos definitivamente y a entregar los comprobantes de dichas liquidaciones al momento de la firma del documento definitivo de compraventa. OCTAVA: El Fondo de Comercio objeto de esta venta será entregado en este acto a EL COMPRADOR, quien se compromete con el pasivo comercial que adquieran a partir de esta misma fecha. NOVENA: LAS VENDEDORAS son las propietarias del inmueble donde funciona el fondo de comercio denominado Bar Night Club Piña De Oro, y en consecuencia se comprometen a firmar un contrato de arrendamiento a nombre de EL COMPRADOR y de la empresa que este constituya para adquirir ese fondo de comercio el cual empezará a regir a partir del día de la firma del documento definitivo de venta, el mismo tendrá una duración de cuatro (4) años prorrogables, por períodos iguales previo acuerdo entre las partes.- Siendo el canon de arrendamiento fijo para los dos (2) primeros años por la cantidad mensual de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000,00) y los dos (2) años restantes será por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) mensuales.- El canon de arrendamiento para las prorrogas si las hubiere serán incrementadas anualmente en base al incremento que experimente el costo de la vida, calculados sobre los índices de precio al consumidor emitido por el Banco Central de Venezuela. DÉCIMA: El tiempo de duración de la opción de compra y venta es de Sesenta (60) días hábiles, contados a partir del día de la fecha de autenticación del documento.- El contrato podrá ser prorrogado por el tiempo que las partes convengan de mutuo acuerdo. DECIMA PRIMERA: LA VENDEDORA, M.S.D.S. ya identificada y titular de la cédula de identidad Nº V-14.034.461, se compromete a renunciar por ante el ciudadano Registrador (…), y a reactivar la firma personal del difunto J.S.D.A. (…), la cual gira bajo la denominación comercial Bar Night Club Piña De Oro, quien es la propietaria de toda la permisología del fondo de comercio.- Acto que deberá realizar y registrar antes de la firma del documento definitivo de venta. DECIMA SEGUNDA: Las partes eligen como domicilio especial para todos los efectos derivados de este contrato a la ciudad de Caracas a cuya jurisdicción de estos Tribunal declaran someterse…”; y,

   Que el ciudadano J.D.F.A., en fecha 15 de marzo de 2002, cuando se celebró el contrato de opción de compraventa, les canceló la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) quienes recibieron conforme; que el referido ciudadano se obligó a pagar una cuota especial a la que estaba obligado de forma solemne para la fecha 3 de enero de 2003, por la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo); que el mismo dejó de cumplir con el pago en la fecha pactada y prevista en el contrato suscrito, quedando incurso en incumplimiento del contrato de opción de compraventa, cuyo documento opusieron; que el referido ciudadano se negó rotundamente y de manera efectiva a hacer la entrega respectiva de la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) cantidad ésta a la que estaba obligado por medio de documento debidamente autenticado por (…); que a pesar de los muchos esfuerzos particulares y extrajudiciales que hicieron, se volvió evasivo y agresivo últimamente ante los constantes requerimientos de cumplimiento en el pago del contrato con opción de compraventa suscrito en forma solemne, convenido por el referido ciudadano y sus mandantes, colocándose en tal circunstancia y prediciendo los efectos jurídicos de un incumplimiento de contrato, toda vez que el mismo no quiere dar cumplimiento al convenio suscrito por él y las accionantes para sus bienes, particularmente al que les acoge la presente litis; que esa conducta de incumplimiento dolosa por parte del mencionado ciudadano, les ha traído como consecuencia una serie de daños y perjuicios materiales y económicos emergentes y de lucro cesante, que suman un monto total de trece millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis bolívares (Bs. 13.666.666,oo) discriminados de la siguiente manera: (…); que por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, demandan por cumplimiento de contrato con opción de compraventa al ciudadano J.D.F.A., para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por el tribunal, a que cumpla de manera material y efectiva, al pago de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), que correspondería al pago de la cuota especial pactada en el contrato de opción de compraventa del fondo de comercio propiedad de las accionantes; a que pague la cantidad de trece millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis bolívares (Bs. 13.666.666,oo), a las demandantes por concepto de daños y perjuicios cuya cuantificación fue detallada en la parte narrativa de los hechos del escrito libelar; que se aplique la indexación en la respectiva causa, toda vez que se demanda daños y perjuicios sujetos a la corrección monetaria, acorde con la situación inflacionaria que vive el país.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha dos (2) de abril de 2003, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario.

   En fecha 12 de mayo de 2003, el ciudadano N.P., en su carácter de alguacil del juzgado de la causa, dejó constancia de haber practicado la citación personal de la parte demandada.

   En fecha 30 de mayo de 2003, compareció ante el juzgado de la causa, la abogada P.G.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó instrumento poder y escrito de contestación de la demanda y reconvención.

   En el escrito de contestación y reconvención, la parte demandada opuso la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar y sostener el presente juicio, alegando que las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., no tienen aptitud legítima para ser parte demandantes en la presente demanda por cuanto las pretensiones que alegan a su favor no están en su patrimonio, todo ello en fundamento en lo siguiente:

   Que en fecha 15 de mayo de 2002, según documento autenticado por ante la Notaría Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el No. 54, Tomo 25, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notarías, las demandantes le vendieron a su representado el Fondo de Comercio; que como se evidencia de lo anterior, el fondo de comercio entró en el patrimonio personal de su patrocinado, pero es el caso, que en fecha 20 de mayo de 2002, la demandante M.S.D.S., única propietaria de las acciones de la Sociedad Mercantil: BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO, C.A., según acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de mayo de 2002, inscrita en el Registro de Comercio bajo el No. 20-Tomo-78-A-Sgdo, y según “CLAUSULA QUINTA” del Acta de la referida Asamblea, dispuso que el capital de la sociedad sería la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), representado en QUINCE MIL (15.000) acciones nominativas no convertibles al portador de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00), suscritas y pagadas en un CIEN POR CIENTO (100%) por la accionista M.S.D.S., capital de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo) cuando se constituyó la sociedad y CATORCE MILLONES (Bs. 14.000.000,oo) con el aporte del fondo de comercio que anteriormente se denominaba BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO, Firma Personal del Ciudadano: J.S.D.A., el cual estaba registrado por ante la misma oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 5, Tomo 4/B, del 15 de agosto del año 1984”;

   Que de lo anterior se infería, que cuando la demandante M.S.D.S., grava y traspasa el fondo de comercio a la sociedad mercantil como propio, actúa criminosa-mente, pero que independientemente de la acción penal, los bienes constitutivos del fondo de comercio son patrimonio de la sociedad mercantil BAR NIGHT CLUB TASCA LA PIÑA DE ORO, C.A., quien es una persona diferente a sus socios de acuerdo al artículo 19 del Código Civil; que las compañías anónimas, surgen y se constituyen como personas jurídicas mediante el reconocimiento que de ellas hace el Estado, quien a través de funcionarios competentes, ordena la inscripción de su documento constitutivo en una oficina denominada Registro Mercantil, en el cual deberá archivarse un ejemplar auténtico de sus estatutos; que como consecuencia lógica del reconocimiento de la personalidad jurídica de las compañías, es que estas responden de las obligaciones de ellas con su patrimonio particular, sin que los asociados asuman responsabilidad alguna; que de lo anterior significa, que la persona jurídica, en el caso sub-iudice, “BAR NIGHT CLUB TASCA LA PIÑA DE ORO”, tiene patrimonio propio, de donde se deriva, que los bienes de las compañías anónimas, son prenda común de sus acreedores y que los bienes de los socios de las compañías, en principio no responden de las obligaciones de la persona jurídica, que de lo anterior se infiere que las demandantes no tienen legitimidad alguna para incoar la presente acción contra su defendido.

   Por otro lado, rechazó en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en su contra; alegó que no es cierto que las demandantes sean propietarias del fondo de comercio denominado “Bar Night Club Piña De Oro”; aceptó que en fecha 15 de marzo de 2002, pagó a las demandantes la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo); que es cierto que se obligó a pagar una cuota especial para el tres (3) de enero de 2003, por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo); que no es cierto que incumplió por voluntad propia, sino que las vendedoras no cumplieron con la cláusula sexta del contrato cuya ejecución demandaron, en el sentido que se le practicó una auditoria por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), Alcaldía de Caracas, sobre la cuenta No. 010.226, JOAO SOUSA DE SOUSA, BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO, orden de Auditoria: GFA: 2002-128, de fecha 11.06.2002, auditor: M.C., Cargo: AUDITOR III, Acto Auditoria Definitiva: DA-104-2002, imponiendo un reparo por la suma de CUARENTA MILLONES SETENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 40.070.971,23), Resolución Culminante de Sumario No. 0380-03-24-03-03, notificada el 30.04.2003; que lo anterior produjo que la Alcaldía de Caracas, no realizó el traspaso de la firma personal a nombre de la compañía, hasta que no se pague el reparo por la cantidad referida; que también el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, en fecha 18.11.2002, emitió Resolución, imposición de sanción, No. 01950, RCA-DFL-11056, ilícito formal, conforme al artículo 99 del Código Orgánico Tributario, tipificado y sancionado en el artículo 107 de ese Código, que hace procedente la aplicación de la pena pecuniaria a que se contrae dicha norma legal, con multa comprendida entre diez unidades tributarias (10 U.T.) y cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

   Que las condiciones del precio de la venta y su pago se cumplirían cuando se firmase el documento definitivo, que no se firmó, por incumplimiento de las vendedoras, al no haber realizado los traspasos de funcionamiento comercial; que las vendedoras no han presentado ninguna solvencia, los traspasos correspondientes, los libros de contabilidad, declaración de Impuestos sobre la Renta; los activos empresariales de la firma personal –hoy propiedad de la compañía, ni de la misma compañía: “BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO; que el registro y autorización de licores, licencia de licores, está introducida pero entró en perención por falta de la licencia de industria y comercio; que es obligación del vendedor el saneamiento, que consiste en garantizar la posesión pacífica y útil de la propiedad o derecho vendido; que el incumplimiento contractual se evidencia cuando las vendedoras venden con la totalidad de los permisos y licencias para el efectivo funcionamiento del negocio, pero al no darle cumplimiento a todo lo relativo a la permisología, conforme al artículo 1159 del Código Civil, no permite que el negocio funcione en forma normal, ocasionándole daños y perjuicios. Opuso la excepción non adimpletis contractus o contrato no cumplido.

   De igual forma reconvino a los actores, de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en la resolución del contrato de opción de compraventa, autenticado en fecha 15 de marzo de 2002, anotado bajo el Nº 54, Tomo 25 de los Libros de autenticaciones llevados por la Notaría Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital; pretendiendo la devolución de la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) que pagó por concepto de arras; la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo), por concepto de daños y perjuicios, contenidos en la cláusula penal del contrato; y la suma de treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo), los cuales demandó, por concepto de daños y perjuicios materiales, causados por el incumplimiento contractual así como la indexación o corrección monetaria.

   En fecha 11 de julio de 2003, el juzgado de la causa, admitió la reconvención propuesta y fijó oportunidad para que tuviese lugar el acto de contestación a la misma.

   En fecha 18 de junio de 2003, las abogadas A.T.P.A., C.E.P.A. y G.d.C.V., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora-reconvenida, consignaron escrito de contestación a la reconvención; en el cual negaron, rechazaron y contradijeron que hayan incumplido con las obligaciones que les impone el contrato fundamental de la demanda; alegaron que tienen la propiedad de la cosa objeto de la compraventa; que la única accionista y propietaria de la sociedad mercantil cuya denominación social es Bar Night Club Piña De Oro, C.A., es la ciudadana M.S.D.S., quien formó parte del contrato; que ésta se comprometió por la cláusula décima del contrato a renunciar a favor del comprador ciudadano J.D.F.A., la razón social del fondo de comercio unipersonal Bar Night Club Piña De Oro”; que no están en situación de incumplimiento que faculte al demandado-reconviniente, para inejecutar la obligación objeto de la acción, que es el pago de la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), ya que de acuerdo con la cláusula sexta del contrato, es obligación del demandado-reconviniente, solventar las deudas que pudiesen existir contra el fondo de comercio y deducirlas del monto a pagar, lo que constituye un efecto que las libera de cualquiera de las obligaciones que con posterioridad al negocio jurídico pudiesen aparecer; negaron, rechazaron y contradijeron que el demandado-reconviniente, tenga derecho a que se le reconozca la cantidad de ciento cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 105.765.000,oo), por concepto de daños y perjuicios, lo que comprenden la suma entregada como arras, la cláusula penal y las remodelaciones efectuadas al local comercial donde funciona el fondo de comercio, por tratarse de erogaciones económicas inciertas, con las que busca eludir el cumplimiento de sus obligaciones contractuales; que las erogaciones de tipo económico referidas a mejoras del local, por ningún respecto constituyen daños y perjuicios, ya que se tratan de mejoras a un bien del que tiene la posesión y disfrute, por virtud de un contrato de arrendamiento; que constituiría un enriquecimiento sin causa, el pago a su favor de la cantidad solicitada por tales conceptos, porque los mismos, en todo caso, se deducirían de la relación arrendaticia que existe entre las partes y no del contrato cuya ejecución se demandó.

   En fecha ocho (8) de agosto de 2003, la abogada S.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, consignó escrito de pruebas.

   En fecha 11 de agosto de 2003, la abogada G.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 1º de septiembre de 2003, el juzgado de la causa, se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.

   En fecha 31 de marzo de 2005, el juzgado de la causa, emitió pronunciamiento de fondo, en los siguientes términos:

   …Por las razones anteriores, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, SIN LUGAR la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., contra el ciudadano J.D.F.A., y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano J.D.F.A. contra las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., ambas partes suficientemente identificadas en el presente fallo, en consecuencia, se declara resuelto el contrato celebrado entre las partes y se condena a las vendedora a lo siguiente: PRIMERO: A reintegrar al ciudadano J.D.F.A. la cantidad recibida como inicial al momento de la celebración del contrato, por un monto de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo).- SEGUNDO: A pagar al ciudadano J.D.F.A., una cantidad igual adicional a la recibida como inicial, al momento de la celebración del contrato por un monto de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), como indemnización por los daños y perjuicios causados al comprador de acuerdo a lo pactado por las partes en la cláusula quinta del contrato.- No hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

   .

   En fecha seis (6) de abril de 2005, compareció ante el tribunal de la causa, el ciudadano J.D.F.A., parte demandada-reconviniente, asistido por la abogada Elisset Ibarra, se dio por notificado de la sentencia definitiva y solicitó ampliación, por cuanto se omitió pronunciamiento en relación a la indexación o corrección monetaria. Por su parte el 18 de abril de 2005, la abogada G.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, se dio por notificada de la sentencia y el 22 de abril de 2005, apeló de la mencionada decisión del 31 de marzo de 2005.

   En fecha 21 de junio de 2005, el juzgado de la causa, dictó ampliación en los siguientes términos:

   …Vista la diligencia suscrita en fecha seis (06) de abril de 2005, por el ciudadano J.D.F.A., parte demandada reconviniente en el presente juicio, estando debidamente asistido por la abogada ELISSET IBARRA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 89.487, mediante la cual solicita se aclare la sentencia dictada por este juzgado en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2005, por cuanto se omitió pronunciamiento en relación a la corrección monetaria que solicitó en la reconvención planteada en su oportunidad, este Juzgado al respecto observa: De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que efectivamente la parte demandada reconviniente solicitó en su escrito de reconvención que fuera apreciada la indexación al momento de dictar sentencia, motivo por el cual se incurrió en error al no emitirse pronunciamiento en cuanto a la solicitud de indexación, en consecuencia, este Juzgado a tenor de lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, amplía el dispositivo del fallo dictado en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2005 y a continuación del particular segundo deberá leerse: TERCERO: La indexación monetaria del monto de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), que fue la cantidad recibida por la parte actora reconvenida como inicial al momento de la celebración del contrato, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, practicada con base a los Índices de Precios al Consumidor expedidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de interposición de la reconvención hasta la fecha de consignación en autos del informe pericial

   . Queda de esta manera subsanado el error cometido. Por cuanto este pronunciamiento se dicta fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes…”.

   En fecha ocho (8) de agosto de 2005, la abogada Elisset Ibarra, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, se dio por notificada de la ampliación.

   En fecha seis (6) de febrero de 2006, la abogada D.R.d.J., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, se dio por notificada de la ampliación, apeló de ella y ratificó la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva del 31 de marzo de 2005, dictada por el juzgado de la causa. En esa misma fecha, la abogada A.E.G., en su carácter de juez suplente del juzgado de la causa, se abocó al conocimiento.

   En fecha 13 de febrero de 2006, el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, ratificó las apelaciones interpuestas contra la decisión definitiva y del auto que aclaró y amplió la misma; a todo evento, apeló de la decisión definitiva y del auto de ampliación. Recursos que fueron oídos en ambos efectos el siete (7) de marzo de 2006, por el Juzgado de la causa; alzamiento que trajo las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir, observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de esta alzada del recurso de apelación interpuesto por el abogado H.E.T.B.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, contra la decisión dictada el 31 de marzo de 2005, y contra la ampliación dictada el 21 de junio de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante las cuales declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por M.D.S.C. y M.S.D.S., contra J.D.F.A., parcialmente con lugar la reconvención; y ordenó la inclusión en el fallo definitivo del particular tercero, en donde ordenó la práctica de experticia complementaria del fallo, con el objeto de determinar la indexación o corrección monetaria de la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo), que condenó a la actora-reconvenida devolver a la demandada-reconviniente.

   En escrito de informes presentado por los abogados H.E.T.B.T. y Dorgi Doralys J.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora-reconvenida, expresaron:

   …A los fines de identificar las decisiones judiciales que fueron recurridas y que deben ser revisadas por esta alzada, las mismas son: 1. La sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de Marzo de 2.005, donde declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por nuestras patrocinadas contra el ciudadano J.D.F.A. y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda reconvencional propuesta por éste último contra nuestras patrocinadas. 2. El auto de aclaratoria de la decisión antes señalada, dictado por el referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Junio de 2.005, mediante el cual modificó el dispositivo del fallo y acordó la corrección monetaria.

   …Omissis…

   Ciudadano Juez Superior, como puede apreciar de las actas procesales contenidas en la presente causa, en la decisión proferida por el a-quo (…), de fecha 31 de marzo de 2.005, NO HUBO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO sobre la corrección monetaria solicitada por la demandada en su demanda reconvencional.- Luego, como se expusiera en el capítulo anterior, una vez proferida la decisión definitiva en fecha 31 de Marzo de 2.006, mediante diligencia de fecha 06 de Abril de 2.005, la representación judicial de la parte demandada abogada ELISSET IBARRA, se dio por notificada de la sentencia dictada (…) solicitando al efecto una aclaratoria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de aclarar el hecho de haberse omitido cualquier pronunciamiento en relación a la corrección monetaria que fuera solicitada en la reconvención, solicitud que fuera ratificada mediante diligencia de fecha 26 de Abril de 2.005, siendo que en fecha 21 de Junio de 2.005, el Tribunal (…) mediante un acto procesal (…), con vista a la solicitud de aclaratoria del fallo realizada por la representación judicial de la parte demandada, INSÓLITA, IRREGULAR, ILEGAL E INCONSTITUCIONALMENTE, lesionando el debido proceso, el derecho a la defensa, el contenido del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y desbordando su actividad judicial –jurisdicción- al modificar el dispositivo del fallo judicial proferido y recurrido, por vía de aclaratoria de la sentencia, CONDENÓ A MIS PATROCINADAS AL PAGO DE LA CORRECCIÓN MONETARIA, en los siguientes términos:

   …Omissis…

   De esta manera como puede apreciarse claramente, que (…) I.E.H.V., a cargo del a-quo, NO HIZO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO SOBRE LA CORRECCIÓN MONETARIA EN LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 31 DE MARZO DE 2.005, SIENDO QUE POSTERIORMENTE, MEDIANTE AUTO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2.005, ANTE UNA SOLICITUD DE ACLARATORIA DEL FALLO, VULNERANDO EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ASÍ COMO MODIFICANDO SU DECISIÓN SUJETA A RECURSO LUEGO DE PRODUCIDA, NO SOLO SE PRONUNCIÓ SOBRE LA CORRECCIÓN MONETARIA, SINO QUE LA ACORDÓ Y LO QUE ES PEOR, ORDENÓ INCLUIR UN PARTICULAR TERCERO QUE SE TENDRÍA COMO PARTE DE LA SENTENCIA DICTADA (…) VIOLANDO (…) NORMAS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES.

   …Omissis…

   Dicho esto y remitiéndonos al caso de autos puede apreciarse claramente que (…) I.E.H.V., a cargo del a-quo, al dictar el auto de fecha 21 de Junio de 2.005, donde por vía de aclaratoria acordó la corrección monetaria (…) lesionó el contenido del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, causando indefensión, vulneración del debido proceso, incurriendo en extralimitación de funciones, abuso de poder, saliéndose de su jurisdicción e inmotivación.

   …Omissis…

   Ciudadano Juez Superior, en el caso de autos existe violación o infracción del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, pues por vía de aclaratoria se reformó la decisión incluyéndose una corrección monetaria no acordada en la sentencia, la cual no fue recurrida por la parte demandada quien la consintió tácitamente, estando conforme con los resultados de la instancia, de manera que conforme al principio de la reforma peyorativa, no se puede perjudicar la condición del único apelante. Luego, la decisión de autos carece de motivación absoluta en cuanto a los motivos de hecho y de derecho que permitieron al a-quo acordar por vía de aclaratoria la indexación judicial, lo cual es una arbitrariedad judicial que lesiona el contenido del artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil y genera la nulidad de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 244 ejusdem.

   Aunado a lo anterior, debe observarse, que la decisión de autos, especialmente la aclaratoria del fallo que se tiene como parte del dispositivo del fallo según lo expresó el auto de fecha 21 de Junio de 2.005, dictado por la recurrida, que ordenó que se tuviera o leyera como parte de la sentencia el punto denominado “TERCERO” referido a la corrección monetaria, se encuentra infectado con el vicio de incongruencia positiva o eventualmente ultrapetita, conforme a la establecido en el artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 244 ejusdem, toda vez, que la solicitud de corrección monetaria fue hecha por la parte demandada reconviniente de la siguiente manera: ‘Respetuosamente solicito, que como quiera, a mi defendido se le ha causado un daño produciéndose un enriquecimiento ilícito, originándose en lo que se conoce como un concepto necesario en lo económico o en lo jurídico para referirse a la variabilidad que se establece en las obligaciones a plazo o tracto sucesivo con el paralelismo mayor o menor con respecto a las desvalorizaciones monetaria o en el alza en el nivel de precios o costos.- Sobre esa orientación solicito que la doctrina de la indexación sea apreciada en la oportunidad de dictar sentencia, todo ello de conformidad con la pacífica doctrina establecida por el Tribunal supremo de Justicia.’.- Luego, de lo antes transcrito puede apreciarse claramente, que REALMENTE NO FUE SOLICITADA LA CORRECCIÓN MONETARIA, PUES SOLO SE PIDIÓ QUE “…LA DOCTRINA DE LA INDEXACIÓN SEA APRECIADA EN LA OPORTUNIDAD DE DICTAR SENTENCIA…”, lo que en puridad de verdad no constituye una solicitud cierta e inequívoca al respecto, siendo en consecuencia, que tratándose de obligaciones civiles, de derechos personales y no de materia de orden público, al no haberse hecho solicitud de corrección monetaria, el Tribunal de la causa NO PODÍA ACORDAR LA MISMA, lo que trae como consecuencia que al haberse acordado la corrección monetaria por vía de aclaratoria, se produjo el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita. (…) Mas aún, de la transcripción anterior puede apreciarse claramente, que la parte demandada reconviniente no expresó de manera alguna los elementos de hecho y de derecho para la procedencia de la corrección monetaria, especialmente no alegó el hecho notorio referido a la inflación y depreciación de la moneda venezolana, así como tampoco expresó de manera alguna el período que comprendía o las fechas dentro de las cuales debía aplicarse la corrección monetaria, mucho menos expresó o alegó en función de qué elemento debía tomarse en consideración para establecer la inflación y la aplicación de la corrección monetaria, específicamente, no solicitó que se tomara en consideración el índice de precios al consumidor que expidiera el Banco Central de Venezuela, de manera que estando el JUEZ CIVIL REGIDO POR EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y DE CONGRUENCIA, CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 11, 12, 243.5 Y 244 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, NO PODÍA SUPLIR DE OFICIO LA ALEGACIÓN DE LOS HECHOS, PUES SE INSISTE, LA CUESTIÓN DE LOS HECHOS, LA ALEGACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS, ES CARGA DE LAS PARTES QUE NO PUEDE SER SUPLIDO DE OFICIO, AL NO CAER EN EL CAMPO DEL IURA NOVIT CURIA, como errónea, manipulada, servil e interesadamente lo hizo el tribunal de la causa. (…) lo que evidencia, una violación al principio de congruencia, al principio dispositivo, estando en presencia de una sentencia arbitraria, ilegal e inconstitucional (…) ello a propósito de la condicionalidad -artículo 244 del Código de Procedimiento Civil- e indeterminación –artículo 243.6 ejusdem - de la sentencia, referida a que la corrección monetaria sería calculada hasta la fecha INCIERTA de la consignación o presentación en autos del informe pericial.- En consecuencia, en función de lo antes señalados, existiendo en autos la configuración de los vicios de inmotivación, ultrapetita, incongruencia positiva, violación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vulneración del principio dispositivo y de congruencia, siendo totalmente improcedente la corrección monetaria NO SOLICITADA EN FORMA CIERTA Y PRECISA POR LA PARTE, acordada mediante aclaratoria del fallo, estableciéndose unos parámetros NO SOLICITADOS, referidos a las fechas o épocas que comprende la misma y que se calcule conforme al índice de precios al consumidor emanado del Banco Central de Venezuela, es por lo que solicitamos la nulidad de la sentencia recurrida, conforme a lo previsto en el artículo 209 ejusdem.- Igualmente, debemos reiterar, que no habiendo la parte demandada apelado de la decisión recurrida, la misma ha quedado conforme con los resultados judiciales, especialmente, el referido a que no hubo pronunciamiento –en la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.005- sobre la corrección monetaria y a la improcedencia de la reclamación por concepto de reparaciones o refracciones, pues al no haber ejercido el recurso de apelación, para ella ha quedado firme tal situación, no pudiendo desmejorarse la condición del único apelante –reformatio in peius.-

   …Omissis…

   Ciudadano Juez Superior, tal como puede apreciarse de las actas procesales contenidas en la presente causa, la demanda original se trata de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA DEL FONDO DE COMERCIO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS derivado del hecho que en fecha 15 de Marzo de 2.002, cuando se suscribió el contrato de venta, el demandado ciudadano J.D.F.A., canceló a nuestras patrocinadas la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo), conforme a lo convenido, siendo el caso, que el referido ciudadano se había obligado a pagar una cuota especial de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), para el día 03 de Enero de 2.003, la cual no fue debidamente honrada, vale decir, que para la fecha pactada, no hubo o se produjo el pago de la referida cantidad adeudada conforme a lo establecido contractualmente, todo lo cual dio motivo a la reclamación por incumplimiento de contrato de venta.- Luego, como se sostuvo en la demanda como en la contestación de la reconvención propuesta en autos, se trata de un contrato de venta de un fondo de comercio, el cual como todo contrato de venta es un contrato consensual que se PERFECCIONA con el simple consentimiento de las partes emitido libremente, lo que se traduce, que en materia de venta o contrato de venta, basta el consentimiento de las partes, haya habido o no tradición legal de la cosa objeto de la venta, para que se considere que se está ante un contrato perfecto, perfeccionado e irrevocable.- Ahora bien, tratándose de un contrato consensual, como puede apreciarse claramente del contrato de venta del fondo de comercio suscrito entre las partes, éstas manifestaron libremente su consentimiento y voluntad, tanto de vender el fondo de comercio con todo el mobiliario, maquinarias, útiles y mercancías, como de adquirir por un precio total de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,oo), que serían cancelados mediante el pago de cuotas previamente establecidas, tanto en su fecha como en su monto, todo conforme a lo establecido en las cláusulas segunda, tercera y cuarta del contrato, donde incluso, se hizo la tradición legal de la cosa vendida de la cual entró en posesión el comprador ciudadano J.D.F.A., tal como se estableció en la cláusula octava del contrato, donde al comprador le fue entregado el fondo de comercio en el mismo acto de suscripción del contrato, cumpliendo así nuestras patrocinadas con el contenido del artículo 1.486 del Código Civil, referido a la tradición de la cosa, en concordancia con los artículos 1.488 y 1.489 ejusdem.-

   …Omissis…

   Concatenando las normas mercantiles con las civiles y remitiéndonos al caso de autos, debe señalarse que el cumplimiento de los requisitos de publicidad de la venta del fondo de comercio y de registro en el Registro Mercantil, solo tienen por objeto, para el caso de la publicaciones, garantizar los derechos de los acreedores de que se les cancele lo que se le adeuda o se constituyan garantías, evitando así la solidaridad que ante el incumplimiento se producirá entre el vendedor y el adquirente; en cuanto al registro de la venta del fondo de comercio, el mismo no tiene otro efecto que el típico de la publicidad registral, en el entendido que la venta surtirá efecto frente a terceros, luego de hecha la inscripción en el Registro Mercantil, mas el no cumplimiento de las exigencias legales del artículo 152 y 19 del Código de Comercio, NO PRODUCE LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE VENTA, MUCHO MENOS SU RESOLUCIÓN, PUES TRATÁNDOSE DE UN CONTRATO DE VENTA DE CARÁCTER CONSENSUAL, QUE SE PERFECCIONA NO CON LA ENTREGA DE LA COSA, NI CON EL REGISTRO DE LA ESCRITURA, SINO CON EL SIMPLE CONSENTIMIENTO ENTRE LAS PARTES MANIFESTADO LIBREMENTE, TODO LO QUE SE TRADUCE, que en el caso de autos, estamos ante la presencia de un contrato de venta total y absolutamente perfeccionado, donde hubo la tradición de la cosa –fondo de comercio- en el mismo momento de la firma de contrato, donde se estipuló en precio total pagadero en cuotas o partes en los términos convencidos.- De esta manera, ante los eventuales acreedores del fondo de comercio, como consecuencia de no haberse hecho la publicación a que se refiere el artículo 151 del Código de Comercio, se produjo una responsabilidad solidaria entre nuestras patrocinadas y el ciudadano J.D.F.A., para con todos los acreedores del fondo de comercio, especialmente con relación a las eventuales acreencias fiscales municipales y/o nacionales; por otro lado, el no haberse hecho el registro respectivo a que se contrae el artículo 19 ejusdem, no produce ni la nulidad ni la resolución del contrato perfeccionado, pues solo se trata de un requisito registral para que el acto tenga efecto frente a terceros, que en todo caso pierde todo valor al activarse la responsabilidad solidaria por efecto de la no publicación de los carteles.- De esta manera, tomando en consideración que se trata de la venta de un fondo de comercio, que se trata de un contrato consensual perfeccionado desde el mismo momento que se suscribió al haberse manifestado libremente el consentimiento tanto de la venta como de la adquisición del fondo de comercio, vale decir, siendo un contrato perfecto, perfeccionado e irrevocable, cuyo precio sería cancelado en partes y donde se estipuló una serie de condiciones para el registro en los términos previstos en el artículo 19 del Código de Comercio, es concluyente expresar y coincidir, que para el vendedor, ante cualquier incumplimiento, solo quedaba la acción de cumplimiento de contrato, al igual que para el comprador, quien ante eventuales incumplimiento, SOLO PODÍA EJERCER LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO E INDEMNIZACIÓN DE EVENTUALES DAÑOS, MAS NO LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN O RESOLUTORIA, PUES UN CONTRATO PERFECCIONADO NO PUEDE SER SUJETO RESOLUCIÓN Y ANTE LOS EVENTUALES VICIOS EL COMPRADOR TIENE LAS ACCIONES POR EVICCIÓN O VICIOS OCULTOS.-Consecuencia De lo anterior es que, entre las partes no se suscribió un contrato de opción a compra venta, sino un contrato de venta como tal, que se perfeccionó con la voluntad o consentimiento entre las partes, indistintamente del requisito del registro y de las publicaciones, donde se especificó la cosa objeto de la venta, donde se estipuló o fijó un precio y sus modalidades de pago, donde hubo tradición de la cosa al comprador; incluso tan es así que no se trata de un contrato de opción sino de venta, que la propia parte demandada RECONOCE O CONFIESA EN SU CONTESTACIÓN (…), todo lo que evidencia que la misma parte demandada está consciente y conteste en que lo suscrito fue un contrato de venta y no de opción a compara venta, perfeccionado con el solo consentimiento entre las partes.- Lo antes anotado tiene una importancia relevante en cuanto al verdadero alcance y finalidad del contrato suscrito, que no era otro que la venta del fondo de comercio, que como se verá mas adelante, produjo un error de juzgamiento referido al yerro en la interpretación y calificación del contrato por parte de la recurrida, que vulneró el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el caso de autos, debió producirse una correcta interpretación y calificación del contrato, al ser el mismo ambiguo, oscuro, deficiente.

   …Omissis…

   Dicho esto y en relación a la excepción de no cumplimiento que esgrimió el demandado en su contestación, donde reconoció el incumplimiento del pago reclamado de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), debe señalarse que si bien contractualmente se estableció en la cláusula sexta, que se partía del hecho de no existir ningún pasivo o gravamen, que las vendedoras se obligaban a pagar todas las deudas pendientes y a solventar íntegramente el fondo de comercio, bien se tratara de deudas contraídas por ellas por el fondo de comercio, tales como pago de proveedores, servicios públicos, pago de impuestos nacionales y municipales, multas, reparos, sanciones administrativas, pasivos laborales del personal y cualquier otra obligación causado o contraída hasta el 16 de Marzo de 2.002, inclusive; que si luego de autenticado el documento, vale decir, de registrado en los términos que venimos señalando, aparecieron deudas u obligaciones contraídas por las vendedoras o el fondo de comercio con fecha anterior al 16 de Marzo de 2.002, debidamente comprobadas previa presentación de los respectivos comprobantes originales, las vendedoras serían las únicas responsables de pagar de su propio peculio, también se estableció en la misma cláusula, que no obstante el comprador, si se viera obligado a pagar alguna de esas deudas y obligaciones, este lo haría y se descontaría del pago de las letras que se firmaron para facilitar el pago del saldo deudor, es decir, de la cantidad de NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 90.000.000,oo).

   …Omissis…

   Luego, con relación al argumento de la demandada referido a que como consecuencia del reparo impuesto por la Alcaldía de Caracas, ésta no hizo el traspaso de la firma a nombre de la compañía, vale decir, de la demandada, hasta que no fuera cancelado el reparo, debe precisarse que al haber hecho la venta del fondo de comercio, que conforme a la cláusula cuarta del contrato de venta incluía las permisologías, ya nuestras patrocinadas no eran dueñas de las mismas, que pasaron a la propiedad del comprador, en cuyo caso, el reparo debió hacerlo éste para luego ser descontadas de las letras de cambio en los términos que venimos señalando y todo lo relativo al traspaso de las permisologías, era cuestión que correspondía al demandado o comprador, no a nuestras patrocinadas, todo lo cual hace improcedente las defensas opuestas.-

   No obstante a lo anterior, en el caso de autos, la sentencia recurrida, incurrió en un error de juzgamiento, vale decir, en un error en la interpretación y posterior calificación del contrato, el primero referido a la verdadera intención que tuvieron las partes al suscribir el contrato, en otras palabras, el fin o finalidad del contrato suscrito entre las partes, y el segundo, referido a la calificación jurídica del contrato luego de haberse interpretado, luego de haberse establecido cual fue la verdadera intención de las partes en el contrato, de manera que en materia de contratos, el operador de justicia debe calificar el mismo, previo su interpretación en cuanto a el alcance y finalidad que tuvieron las partes al momento de suscribirlo, actividad ésta en la cual el juzgador puede incurrir en errores, tanto en su interpretación como en su calificación, el primero –interpretación- que podría generar, o bien un falso supuesto por atribuir menciones que no contiene o al dar por demostrado un hecho cuya inexactitud dimana del mismo contrato, o bien un error de juzgamiento, especialmente en cuanto a la interpretación –que puede ser producto de un falso supuesto- o su calificación; en cuanto a los errores en la calificación del contrato, el mismo se trata de un error de juzgamiento, una cuestión de derecho.

   En este sentido, conforme a lo normado en el artículo 12 del CPC, resulta viable la interpretación de los contratos, cuando estos han sido redactados en forma oscura, ambigua o deficiente, en cuyo caso los jueces deben atenerse a la intención de las partes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe, lo que evidencia que por argumento en contrario y conforme a la m.I.C.N.F.I., los contratos claros y cristalinos –según expone M.A.- no debe ser objeto de interpretación, lo cual solo puede hacerse, a la luz del referido artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en aquellos casos de contratos que no resulten claros y cristalinos, como sucede en el caso de autos, donde existe una indeterminación, ambigüedad, vaguedad o deficiencia en su redacción, cuando solo en apariencia se refiere a un contrato de opción a compra venta, mas en realidad, se trata de un contrato de venta perfeccionado con el consentimiento de las partes libremente manifestado, cuando ya existe un precio determinado de la venta, pagadero en cuotas y una tradición del fondo de comercio.

   En este orden de ideas, la decisión recurrida, por un lado yerra –infracción de ley- en la interpretación del contrato, especialmente en cuanto al hecho que el contrato se había perfeccionado, y por otro, yerra en su calificación al considerarlo de opción a venta y no de venta perfeccionada. En este sentido, se partió erróneamente de la premisa que se trató de un contrato de opción a compra venta, sin analizar el argumento de autos, referido a que se trataba de la venta de un fondo de comercio, cuyo contrato se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, por tratarse de un contrato consensual.

   Pero la sentencia recurrida también incurre en un error de juzgamiento en la interpretación del contrato y en su posterior calificación, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de un contrato ambiguo u oscuro, así como en un falso supuesto que lo desnaturalizó, como consecuencia de haberse considerado que mis patrocinadas estaban en el deber de pagar los reparos e impuestos municipales y nacionales y al hecho de no haberse realizado el traspaso de la patente de industria y comercio, cuando la realidad de los hechos era otra, como hemos venido sosteniendo, pues en relación a las permisologías, al haber sido parte de la venta del fondo, al haberse hecho la tradición de la cosa, era responsabilidad y deber del comprador obtener los respectivos traspasos y en cuanto al pago de los reparos, debió realizarlos para luego descontarlos del pago de las letras de cambio, circunstancias éstas que bajo ninguna premisa constituían argumentos válidos para enervar el incumplimiento del pago reclamado de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), de manera que es claro que la recurrida tergiversó o desnaturalizó –falso supuesto al dar por demostrado hechos con pruebas cuya inexactitud determinan lo contrario, específicamente el contrato- los hechos, interpretó erróneamente el contrato e incurrió en error al calificarlo, lesionando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al inobservar la especialidad de la venta mercantil, referido al fondo de comercio, el régimen de publicidad registral para los solos efectos ante terceros y el régimen de solidariedad en cuanto a la responsabilidad para con los acreedores del fondo de comercio, por falta de publicación de los carteles.

   De esta manera, el tribunal de instancia en su decisión, parte erróneamente de la premisa que se trataba de un contrato de opción a compra venta y que el documento definitivo de la venta no se otorgó por causas imputables a mis patrocinadas (…) cuando realmente se trata de un contrato perfeccionado de venta, donde no hacía falta otorgar el documento definitivo, sino que bastaba con inscribir el contrato suscrito en el Registro Mercantil para que surtiera efectos frente a terceros, circunstancias éstas no apreciadas por el juez de instancia que como se señaló, interpretó y calificó erróneamente el alcance, contenido o voluntad de las partes expresadas en el contrato, todo partiendo del hecho que se trata de un contrato oscuro o ambiguo, donde el juzgador de la recurrida debió –se insiste- atenerse al propósito del contrato, que no era otro que vender el fondo de comercio como efectivamente se hizo y no de ofertarlo a futuro como si se tratara de una opción de compra venta, circunstancia esta que constituye la verdad del contrato y su finalidad esencial, de manera que solicitamos sea declarado procedente la revocatoria de la sentencia recurrida.

   …Omissis…

   En cuanto al traspaso de la permisología, esto era cuestión del demandado, quien era y es el único propietario, pues el fondo de comercio en su venta, incluyó los permisos; en cuanto al pago de impuestos municipales y nacionales, los mismos debió hacerlo el demandado conforme a lo acordado contractualmente, para luego deducirlo de las letras de cambio, de manera que resultaba totalmente improcedente la defensa del demandado y procedente la reclamación que nos ocupa, para lo cual solicitamos se revoque la decisión recurrida y se declare CON LUGAR LA DEMANDA.

   …Omissis…

   el fundamento de la demanda reconvencional no fue otro que el hecho de supuestamente haber nuestras patrocinadas incumplido con el contenido de la cláusula cuarta del contrato, al no actualizar la permisología del negocio, adeudando a la Alcaldía del Municipio Libertador cantidades de dinero por concepto de impuestos municipales, así como al SENIAT; al hecho que supuestamente nuestras patrocinadas incumplieron el contenido de la cláusula contractual sexta, referida al pago de las deudas del fondo de comercio vendido; y al hecho que supuestamente nuestras representadas incumplieron la obligación contraída en la cláusula séptima del contrato, referida a la entrega de la documentación pertinente para la protocolización de la venta.

   Estos hechos fueron rebatidos en la contestación de la reconvención, señalándose, que no hubo incumplimiento del contrato, pues conforme a lo establecido en la cláusula sexta del contrato, que dio motivo a la demanda reconvencional, era obligación del demandado reconviniente, solventar las deudas que pudieran existir en contra del fondo de comercio y luego deducirlas del monto que quedaba por pagar, vale decir, que el contenido de esta cláusula era de efecto liberatorio de nuestras patrocinadas de cualquier obligación que con posterioridad a la venta pudieran aparecer; que en el caso de autos, no resultaba procedente el reintegro de la cantidad de dinero cancelada por la parte demandada, específicamente de la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,oo), que fueron cancelados como inicial de la venta del fondo de comercio, pues se estaba y está ante LA PRESENCIA DE UN CONTRATO DE VENTA PERFECCIONADO AL HABER LAS PARTES MANIFESTADO SU VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO, YA QUE SE TRATA DE UN CONTRATO CONSENSUAL VERIFICADO EN SU PLENA TOTALIDAD; que tampoco procedía el reclamo de la cláusula penal, pues nuestras patrocinadas no se encontraban ni encuentran en estado de incumplimiento de las obligaciones contractuales, sobre todo si se está EN PRESENCIA DE UN CONTRATO CONSENSUAL DE VENTA DEL FONDO DE COMERCIO TOTALMENTE PERFECCIONADO; que en cuanto al reclamo de supuestas reparaciones y refracciones, por tratarse de conceptos artificiosos, falsos, que no vinculaban ni vinculan a las partes ni en forma contractual ni extracontractual por hechos ilícitos, los cuales no constituían ni constituyen daños y perjuicios, por tratarse de mejoras de un bien que se encontraba y encuentra en posesión y disfrute del demandado como consecuencia del contrato de arrendamiento.

   Luego, la sentencia recurrida, vulnerando el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en un error de juicio o juzgamiento en la interpretación y calificación del contrato, consideró que nuestras patrocinadas no dieron cumplimiento a sus obligaciones contractuales, tales como el pago de las deudas, especialmente las provenientes de impuestos nacionales y municipales, que imposibilitaron el otorgamiento de la venta (…) lo que produjo la declaratoria de procedencia parcial de la demanda reconvencional.

   …Omissis…

   En este sentido, tratándose de un contrato perfeccionado, NO PODÍA PROCEDERSE A SU RESOLUCIÓN, siendo que en caso de incumplimiento de las vendedoras, al comprador solo quedaba la acción de cumplimiento, saneamiento y evicción, conforme a lo previsto en el Código Civil, motivo por el cual, al haberse declarado parcialmente con lugar la reconvención y al haberse resuelto el contrato perfeccionado, producto de una errónea interpretación y calificación del contrato hecho por el tribunal de la instancia, quien lo consideró como de opción a compra, la sentencia recurrida debe ser revocada y ASÍ LO SOLICITAMOS.

   Por último, debemos expresar, que cualquier incumplimiento de cláusulas referidas a obligaciones asumidas por nuestras representadas para el registro de la venta de fondo de comercio, NO PUEDEN DAR LUGAR A LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO PERFECCIONADO, ello en función a los argumentos que hemos venido expresado, lo que demuestra el error de juzgamiento en que incurrió la recurrida y que genera la revocatoria del fallo apelado…

   .

   *

   Ahora bien establecido lo anterior, debe este sentenciador precisar que lo sometido al conocimiento de esta alzada, es el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 31 de marzo de 2005 y su aclaratoria del 21.06.2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por M.D.S.C. y M.S.D.S., en contra del ciudadano J.D.F.A. y sin lugar la reconvención.

   La pretensión de autos, versa sobre el contrato autenticado el 15 de marzo de 2002, ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 54, Tomo 25 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, suscrito entre las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., por una parte y el ciudadano J.D.F.A., por la otra, que atiende la negociación sobre el compromiso de vender y comprar el fondo de comercio denominado Bar Night Club Piña de Oro, inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de agosto de 1984, bajo el Nº 5, Tomo 4-B., cuya ejecución pretende las demandantes, en razón del supuesto incumplimiento endilgado al ciudadano J.D.F.A., en el pago de la cuota especial de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), que debió efectuar el día tres (3) de enero de 2003. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la contestación de la demanda, estableció que ciertamente se obligó a pagar la cuota especial pretendida por la actora, pero que no es cierto que su incumplimiento devenga de su voluntad, sino porque las vendedoras nunca dieron cumplimiento a las cláusulas contractuales, invocando en su favor la exceptio non adimpletis contractus o excepción de contrato no cumplido, en razón de la inejecución de las actoras de las obligaciones de entrega de solvencias, permisos y recaudos necesarios, en fundamento de ello, invocaron la mutua petición o contra-demanda, para la resolución del contrato por incumplimiento de las cláusulas cuarta, sexta, séptima, octava y décima primera del contrato, en el hecho que las demandantes-reconvenidas, no pagaron a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador, el reparo impuesto mediante Resolución Culminante de Sumario Nº 0380-03-24-03-03, notificada el 30 de abril de 2003, por la cantidad de cuarenta millones setenta mil novecientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 40.070.971,23) y la multa impuesta por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante resolución Nº 01950 RCA-DFL-11056, de fecha 18 de noviembre de 2002, por ilícito formal, comprendida entre diez (10) y cincuenta (50) unidades tributaria (U.T.), que fueron impuestas al Bar Night Club Piña de Oro; razón por la cual, no se pudo realizar el traspaso de la licencia de industria y comercio. Por último demandó por la aplicación de la cláusula penal y la subsiguiente indemnización de daños y perjuicios materiales por remodelación y refracción del local del Fondo de Comercio.

   En el caso de autos, se evidencia que las partes aceptaron los siguientes hechos:

   1. La celebración de un contrato mediante el cual las vendedoras se comprometieron a vender y el comprador a adquirir el Fondo de Comercio denominado Bar Night Club Piña de Oro, inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de agosto de 1984, bajo el Nº 5, Tomo 4-B, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 54, Tomo 25 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría;

   2. El pago realizado por el comprador, J.D.F.A., de la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo), como parte del precio establecido para la venta del fondo de comercio; y,

   3. La obligación del demandado-reconviniente, de pagar la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) el día tres (3) de enero de 2003 en concepto de cuota especial.

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   Puntos Previos

   De la cualidad e interés:

   De la cualidad e interés de las actoras-reconvenidas para intentar y sostener la demanda de cumplimiento de contrato, excepción opuesta por el demandado-reconviniente, en base al alegato de que las demandantes, no son propietarias del Fondo de Comercio denominado Bar Night Club Piña de Oro, en razón de la cesión del mismo realizado por la ciudadana M.S.D.S. a la sociedad mercantil denominada “Bar Night Club Tasca La Piña de Oro, C.A.”.

   El Tribunal considera.

   El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente

   .

   Siguiendo la enseñanza de Chiovenda, explicitada por el maestro Loreto, podemos decir que la cualidad es un juicio de relación con el objeto del juicio, y puede ser activa o pasiva.

   La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto).

   La ley concede la acción a favor de o en contra de la parte sustancial activa (acreedor, requirente, etc.) y la parte sustancial pasiva (obligado, etc.).

   En el caso de marras, se evidencia que siendo las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., quienes suscribieron con el ciudadano J.D.F.A., un contrato autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de marzo de 2002, bajo el Nº 54, Tomo 25 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, de compromiso de compraventa, sobre un fondo de comercio denominado Bar Night Club Piña de Oro, donde se establecieron una serie de obligaciones para ambas partes; así pues, son las demandantes, M.D.S.C. y M.S.D.S., las legitimadas activas para reclamar cualquier incumplimiento por parte del deudor, J.D.F.A., por ser ellas las que integran la relación sustancial que nos ocupa. Existiendo una identidad lógica entre las actoras-reconvenidas y las personas a quien la ley da la acción para reclamar el incumplimiento del deudor, considera este jurisdicente que la defensa de falta de cualidad e interés opuesta por el demandado-reconviniente, no debe prosperar en derecho, por lo que, deberá declararse sin lugar en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

   De la naturaleza del Contrato Objeto de la demanda:

   Alegó la parte actora en su escrito de informes, que la convención objeto de la presente demanda, era un verdadero contrato de compraventa perfeccionado, por lo que ante la oscuridad y ambigüedad del mismo, debía el jurisdicente determinar que estaban ante la presencia de un contrato cumplido y no de un compromiso de compraventa u opción de venta, como lo habían llamado los contratantes, en el cual no podía existir la resolución de contrato invocada por el demandado reconviniente, puesto que no se podía resolver el contrato perfeccionado de compraventa.

   El Tribunal considera.

   El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   …Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

   En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe…

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   Ahora bien, bajo la premisa de oscuridad, ambigüedad o deficiencia en la interpretación de los contratos, los jueces se legitiman para atenerse al propósito y a la intención de los otorgantes, sugestión que deberá establecer con precisión el interprete, puesto que no todo contrato será reinterpretado por el jurisdicente, puesto que el propósito y la intención de los otorgantes en principio deberá ser la contenida en la convención y es esa la voluntad de las partes, la primera exégesis del contrato que deberá respetar el juzgador, excepcionalmente y sólo bajo la inducción de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, podrá el juez determinar la intención y propósito de los contratantes, atendiendo a las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe.

   El principio de autonomía de la voluntad, o libertad contractual, consiste en el poder que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos, libremente y sin intervención de la ley, el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente. Es así como en materia de contratos, la mayor parte de las normas son de carácter supletorio o dispositivo y no imperativas. El concepto constituye actualmente un principio básico en el Derecho Privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas. En este sentido y bajo la denuncia de oscuridad, ambigüedad y deficiencia del contrato que subyace en la presente litis judicial, debe quien aquí decide establecer en primera instancia si realmente el contrato objeto del conflicto, presenta los vicios susceptibles de la intromisión judicial en la interpretación de su propósito y límites, en el sentido de la naturaleza convencional de la negociación, así como lo asevera el actor en su libelo de demanda se trata de un contrato de opción de compraventa o tal como lo denuncia su propia representación judicial, en escrito memorial de la segunda instancia, se trata de un verdadero contrato perfeccionado de compraventa.

   En el sentido indicado, evidencia quien decide que en la propia convención se establece que las vendedoras se comprometen a vender y el comprador se compromete a adquirir el Fondo de Comercio denominado Bar Night Club Piña de Oro; de igual forma se comprometen las vendedoras a presentar todos los recaudos necesarios para la protocolización del documento definitivo de venta y por último, establecen el tiempo de duración del compromiso realizado, fijándolo en sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha de autenticación de ese contrato. Lo señalado precisa que la intención de los otorgantes fue clara y precisa, fijando los límites contractuales y el propósito de la convención; lo que no ofrece meridianamente duda alguna, oscuridad, ambigüedad o deficiencia, puesto que ambos contratantes fijaron su compromiso limitado en el tiempo y con sus efectos en caso de desistimiento injustificado, premisas que determinan la configuración y consolidación del contrato innominado de compromiso bilateral de compraventa, que bajo la óptica de quien decide no ofrece los vicios indispensables para descender judicialmente a la exégesis de los límites y propósitos de los otorgantes, con invasión injustificada de la voluntad contractual plasmada en la convención, lo que obliga a este jurisdicente a declarar la improcedencia de la determinación de la naturaleza contractual solicitada en la presente instancia conforme lo establecido por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así expresamente se decide.

   II

   Del Mérito de la controversia

   Sometido al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora-reconvenida, contra la sentencia definitiva dictada el 31 de marzo de 2005 y su aclaratoria del 21 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por M.D.S.C. y M.S.D.S., en contra de J.D.F.A., el Tribunal observa:

   La pretensión actoral, gravita en la exigencia que el ciudadano J.D.F.A., cumpla con la cuota especial de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), que se obligó a pagar el tres (3) de enero de 2003, según la cláusula Tercera del contrato fundamento de la presente causa. Sobre la pretensión de la parte actora, el demandado-reconviniente, se excepcionó en el presunto incumplimiento de su contraparte de las obligaciones contraídas de entrega de solvencias, permisos y recaudos necesarios, para el efectivo funcionamiento del Fondo de Comercio, así como del incumplimiento de su contraparte de las obligaciones contenidas en las cláusulas Cuarta, Sexta, Séptima, Octava y Décima Primera del contrato, sobre la base, que las demandantes-reconvenidas, no pagaron a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador, el reparo impuesto mediante Resolución Culminante de Sumario Nº 0380-03-24-03-03, notificada el 30 de abril de 2003, por la cantidad de cuarenta millones setenta mil novecientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 40.070.971,23) y la multa impuesta por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante resolución Nº 01950 RCA-DFL-11056, de fecha 18 de noviembre de 2002, por ilícito formal, comprendida entre diez (10) y cincuenta (50) unidades tributaria (U.T.), que fueron impuestas al Bar Night Club Piña de Oro; lo que originó la imposibilidad de realizar el traspaso de la licencia de industria y comercio; lo que opone como causa que justifica su incumplimiento involuntario. En razón de ello, contra-demandó a sus oponentes en Resolución del Contrato e indemnización derivada de la cláusula penal y por indemnización de daños y perjuicios materiales relativos a la remodelaciones y refracciones del local donde opera el fondo de comercio.

   Antes de la resolución del mérito, que abarca la sentencia recurrida y su aclaratoria, debe quien decide establecer pronunciamiento sobre la nulidad de la ampliación de la sentencia solicitada, por la representación judicial de la parte actora-reconvenida en los informes presentados ante la alzada. En este sentido, se establece que la aclaratoria de la sentencia es accesoria a la decisión, la cual al ser procedente forma junto con la sentencia un solo pronunciamiento, complementándola o corrigiéndola, en razón de ello y siguiendo el hilo argumental expuesto, se precisa, que en el caso de marras, la sentencia objeto del recurso fue complementada por vía de ampliación tal como lo determina y autoriza el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, solicitud que fue tempestivamente solicitada, en razón de la notificación de la decisión apelada por la publicación fuera del lapso legal, en razón de ello se declara improcedente la nulidad de la aclaratoria dictada el 21 de junio de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en razón de considerar este Juzgador que en los términos en que se efectuó no son contrarios a lo autorizado por la norma. No obstante lo establecido es de advertir que este Tribunal emitirá resolución que abrazará la decisión en su totalidad. Así se establece.

   Ahora bien, determinado lo anterior y antes de emitir pronunciamiento del mérito de la causa, es necesario el establecimiento y valoración del elenco probatorio aportado por las partes, lo que se hace de la siguiente forma:

   De las pruebas promovidas por la parte actora-reconvenida:

   • Marcada “B”, copia certificada del documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de marzo de 2002, anotado bajo el Nº 54, Tomo 25 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría. En torno al documento en cuestión, observa este jurisdicente que, siendo un hecho aceptado y convenido por las partes la suscripción del contrato que denominaron opción de compraventa, el cual no fue impugnado, desconocido o tachado, se hace necesario darle el valor establecido por el artículo 1359 del Código Civil y la eficacia de la totalidad de sus cláusulas contractuales. Así se establece.

   El Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión dictada el 20 de enero de 2004, con motivo de la apelación ejercida por la abogada P.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, en contra del auto que providenció las oposiciones a la admisión de las pruebas promovidas por las partes, declaró inadmisibles las pruebas de inspección judicial e informes promovidas por la parte actora-reconvenida, conforme a ello no se estima valor procesal a las pruebas indicadas. Así se establece.

   De las pruebas promovidas por la parte demandada-reconvenida:

   • Marcada “B”, copia fotostática de Resolución Nº RCA-DFL-2002-11056-01950, de fecha 18 de noviembre de 2002, dictada por la Gerencia de Tributos Internos, Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); de la cual se evidencia que dicho organismo gubernamental, mediante resolución del 18 de noviembre de 2002, impuso multa al contribuyente J.S.D.A., establecimiento denominado BAR NIGHT PIÑA DE ORO, por la cantidad de treinta unidades tributarias (30 U.T.), por no haber realizado la transferencia del Registro y Autorización por fallecimiento del antiguo propietario, lo que según el órgano administrativo, constituye ilícito formal establecido en el Código Orgánico Tributario y en la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y su Reglamento; igualmente se evidencia que dicha resolución fue notificada el 24 de abril de 2003, siendo recibida por la ciudadana M.d.C., 9.066.784, que quedó identificada como empleada del contribuyente multado, verificado con Acta No. LIC-11056 del 22.10.2002; documento que es tenido por este jurisdicente, como fidedigno, de conformidad con el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copias fotostáticas de documentos públicos administrativos. Así se establece.

   • Marcadas “C”, copias certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de las cuales se evidencia que las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.D.S., constituyeron la empresa Bar Night Club Piña de Oro, C.A., con un capital de un mil (1000) acciones, en fecha 20 de marzo de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 64-A Sgdo.; asimismo, se evidencia que mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 12 de abril de 2000, la ciudadana M.D.S.C., cedió setecientas cincuenta acciones nominativas a la ciudadana M.S.D.S., siendo ésta última la propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital social de la empresa Bar Night Club Piña De Oro, C.A.; igualmente se aprecia que en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Bar Night Club Piña De Oro, C.A., se cambio la denominación social por Bar Night Club Tasca La Piña De Oro, C.A., y se aumentó el capital social a mil quinientas (1500) acciones, las cuales fueron suscritas y pagadas en un cien por ciento (100%) por la ciudadana M.S.D.S.; copias certificadas que son apreciadas y valoradas por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil, por ser copias certificadas de documentos publico. Así se establece.

   • Marcados “D”, documentos privados emanados de “MULTISERVICIOS GIL”, los cuales debieron ser ratificados en el proceso conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió, razón por la cual se desechan del juicio. Así se establece.

   • El mérito favorable de los autos. En relación con ello, debe reiterar este Tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el Tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.

   • Marcadas “A”, conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas, constancias de pago y trabajos de remodelación, emanadas de Multiservicios Gil; documentos privados emanados de tercero ajeno al proceso, que debió ratificarlos conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que no hizo, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece.

   • Informes emanados de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía de Caracas, contentivos de copias certificadas de los siguientes documentos: Orden de Auditoria GFA 2002-128, Acta de Auditoria Definitiva DA-104-2002, Resolución Culminante de Sumario Nº 0380-03-2403-03 y Notificación de fecha 30 de abril de 2003, las cuales forman parte del expediente administrativo del contribuyente Bar Night Club Piña de Oro; de las cuales se evidencia la imposición de reparo y multa por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía de Caracas, al Bar Night Club Piña de Oro, las cuales alcanzan la suma de cuarenta y un millones ochenta y nueve mil cuatrocientos setenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 41.089.471,23), por concepto de impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal y multa en sanción prevista en el artículo 66, literales b y f de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Nº 2172-A de fecha 04-10-2001, en concordancia con el Código Orgánico Tributario, y de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, iniciada según orden de auditoria fiscal del 11.06.2002, Acta levantada de Auditoria Fiscal No. DA-104-2002 de fecha 13.08.2002; informe que no es apreciado conforme a la sentencia del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20.01.2004. Así se establece.

   • Informes emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el que remite copias certificadas de Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DFL-2002-11056-01950, de fecha 18 de Noviembre de 2002, correspondiente al contribuyente J.S.D.A. RIF V-12065787-5, en la que impuso multa por la cantidad de treinta unidades tributarias (30 U.T.), al referido contribuyente, por no haber realizado la transferencia del Registro y Autorización por el fallecimiento del antiguo propietario; informe que no es apreciado conforme a la sentencia del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20.01.2004. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano Wensis Zapatier Belisario, cursante al folio 166 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que se le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano W.J.U.S., cursante al folio 169 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que se le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano F.P.R., cursante al folio 173 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano M.A.G.Z., cursante al folio 176 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que se le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano H.J.G., cursante al folio 178 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que se le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano G.C.G., cursante al folio 180 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que se le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra, por ser el encargado de las obras; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Declaración testifical del ciudadano P.D.J.M.S., cursante al folio 183 del expediente; de la cual se evidencia que al ser interrogado en la cuarta pregunta, referente a los gastos que hizo el ciudadano J.D.F.A., con ocasión a remodelaciones que se le hicieron al local donde funciona el Bar Night Club Piña de Oro, manifestó que se gastaron aproximadamente treinta y cinco millones setecientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 35.765.000,oo) en materiales y mano de obra; declaración que es apreciada y valorada por este jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   *

   De los autos, se evidencia que la actora-reconvenida adujo en su escrito libelar que en la cláusula tercera del contrato se estableció el precio de la venta del fondo de comercio y la forma de pago, específicamente alegó que el comprador –hoy demandado-reconviniente- se obligó a pagar el tres (3) de enero de 2003, una cuota especial de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), que no satisfizo; por su parte el demandado-reconviniente al contestar la demanda manifestó que tal incumplimiento se derivó del propio incumplimiento de las demandadas, por lo que su falta de pago no fue voluntaria, que lo hizo justificadamente, fundamentándose en la excepción de contrato no cumplido, ya que las demandantes-reconvenidas incumplieron con sus obligaciones contractuales.

   El incumplimiento argüido por la parte demandada-reconviniente, está referido a las cláusulas cuarta, sexta, séptima y décima primera del contrato, que establecen lo siguiente:

   CUARTA: Entran en esta venta todo el mobiliario, maquinarias, útiles, enseres y mercancías que tiene el fondo de comercio, los cuales componen el activo comercial de este. Entran también en la venta la totalidad de los permisos y licencias para el efectivo funcionamiento de este negocio

   .

   …Omissis…

   “SEXTA: Para la determinación de esta venta se ha partido de la no existencia de ningún pasivo o gravamen de cualquier naturaleza, en consecuencia “LAS VENDEDORAS” se obligan a pagar todas las deudas pendientes y a solventar íntegramente el Fondo de Comercio “BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO”, bien sea estas deudas que hayan sido contraídas por ellas o por el fondo de comercio, tales como pago a proveedores, servicios públicos, pago de impuestos Nacionales y Municipales, Multas o Reparos Fiscales, Sanciones Administrativas, pasivos laborales del personal que ocupa conforme a la Ley Orgánica del trabajo y cualquier otra eventual obligación causada o contraída hasta el 16 de Marzo del año 2.002 inclusive. Ahora bien, Sí después de autenticado el presente documento, apareciera alguna deuda u obligación contraída por “LAS VENDEDORAS”, o el fondo de comercio con fecha anterior al día 16 de Marzo del año 2.002 y debidamente comprobadas previa presentación de los respectivos comprobantes originales, “LAS VENDEDORAS” serán las únicas responsables de pagar de su propio peculio; no obstante, si “EL COMPRADOR”, se viera obligado a pagar algunas de esas supuestas deudas y obligaciones, este podrá hacerlo y luego descontar lo pagado de los Giros o Letras de Cambio pendiente del saldo a pagar a “LAS VENDEDORAS”. “EL COMPRADOR” se compromete mientras sea deudor de parte o la totalidad de la obligación que han asumido en este documento, a no vender, ceder, traspasar, enajenar o en forma alguna gravar, parcialmente o totalmente el fondo de Comercio o las acciones de la Sociedad Mercantil que constituya para traspasar a esta el Fondo de comercio objeto de esta negociación, sin la previa autorización dada por escrito por parte de “LAS VENDEDORAS”.

   “SEPTIMA: “LAS VENDEDORAS”, se comprometen a presentar y/o entregar, según el caso, todos y cada uno de los recaudos necesarios para la protocolización definitiva del documento definitivo de venta, presentando todas las solvencias requeridas por “EL COMPRADOR”. De la misma forma “LAS VENDEDORAS” se comprometen a la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores y a liquidarlos definitivamente y a entregar los comprobantes de dichas liquidaciones al momento de la firma del documento definitivo de Compra-venta”.

   …Omissis…

   “DECIMA PRIMERA: “LA VENDEDORA”, M.S.D.S., ya identificada y titular de la cédula de identidad número V-14.034.461, se compromete a renunciar por ante el ciudadano Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, del nombre “BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO”, C.A., inscrito por ante el Registro bajo el No. 38, Tomo: 60-A Segundo, en fecha 20 de Marzo del año dos mil (2.000) y a reactivar la firma personal del difunto “J.S.D.A., inscrita por ante este mismo Registro bajo el No. 5, Tomo: 5-B, en fecha 15 de Agosto del año 1.984, la cual gira bajo la denominación comercial “BAR NIGHT CLUB PIÑA DE ORO”, quien es la propietaria de toda la permisología de este fondo de comercio. Actos que deberá realizar y registrar antes de la forma del documento definitivo de ventas”.

   …Omissis…

   Por último, alegó el demandado-reconviniente para justificar su incumplimiento, que era obligación de las vendedoras la entrega al comprador de todas las solvencias, permisos y recaudos necesarios a que aluden las cláusulas Séptima y Décima Primera del contrato cuya ejecución se demandó, por lo que la tradición del fondo de comercio no pudo llevarse a cabo.

   Para decidir se observa:

   Conforme a la convención fundamento del derecho subjetivo aquí controvertido, las ciudadanas M.D.S.C. y M.S.d.S., tenían la obligación de garantizar el efectivo funcionamiento del fondo de comercio, con la entrega de los permisos y licencias necesarias para el giro comercial; también debían entregar todos los recaudos y solvencias necesarias para la protocolización del documento definitivo de venta. Asimismo se obligaron a pagar todas las deudas pendientes y a solventar íntegramente el Fondo de Comercio comprometido en venta, pagos provenientes de proveedores, servicios públicos, impuestos nacionales y municipales, multas o reparos fiscales, haciéndose las únicas responsables de pagar las referidas obligaciones. Por su parte el comprador podía pagar las deudas y obligaciones y descontar lo pagado de los giros o letras de cambio pendientes del saldo a pagar.

   Del elenco probatorio quedó demostrado, que para la época de la exigibilidad del pago por concepto de cuota especial de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), esto es el 03.01.2003, existía procedimiento de imposición de sanción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Seniat, verificado con Acta No. LIC-11056 del 22.10.2002; que impedía la garantía efectiva de funcionamiento del fondo de comercio, en razón de impedir la obtención de las licencias para su funcionamiento. Así mismo se evidencia que para la fecha de exigibilidad de la cuota especial a cargo del demandado reconviniente, no se había efectuado la reactivación de la firma personal bajo la denominación comercial de Bar Night Club Piña de Oro; lo que determina que conforme la imposición de sanción tributaria, que impedían el efectivo funcionamiento del fondo de comercial comprometido en venta, y de acuerdo a lo establecido por el artículo 1168 del Código Civil, hace viable la no exigibilidad de la obligación asumida por el demandado, ya que en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya.

   En el presente caso, no fue un hecho discutido la imposición de multa por parte de los organismos nacionales y municipales, por parte de la actora reconvenida, quien se escudo en la cláusula Sexta del Contrato, al establecer que el demandado debía asumir los pagos de obligación de las vendedoras y descontarlos de los giros o letras pendientes del saldo del precio de la negociación; sin embargo, de la propia cláusula se evidencia que el descuento de pago no asumidos quedaba a voluntad del comprador, lo que hace procedente que se abstuviera del cumplimiento de la cuota especial exigida, bajo la premisa del incumplimiento de su vendedor. En razón de ellos hace procedente la excepción de contrato no cumplido y determina la no exigibilidad de la cuota reclamada y exime de responsabilidad contractual al demandado reconviniente. Por ello se desestima la pretensión incoada por la parte actora reconvenida, declarándose sin lugar la demanda intentada de cumplimiento de contrato. Así se establece.

   En consecuencia de la anterior resolución y siendo consecuente con la determinación de los hechos establecidos conforme al elenco probatorio valorado, conforme lo establecido por el artículo 1167 del Código Civil, el cual establece que en los contratos bilaterales si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Comprobado el incumplimiento de la parte actora reconvenida, de garantizar el efectivo funcionamiento del Fondo de Comercio ofrecido en venta, hace procedente la resolución contractual demandada en la mutua petición; en consecuencia de ello, también hace viable el reintegro de la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo) entregados por el demandado reconviniente en concepto de arras a las actoras reconvenidas, de igual forma hace procedente la reclamación de los daños y perjuicios tasados en la cláusula Quinta del convenio que se resuelve, la cual por haber sido tasada por los contratantes en desarrollo de la autonomía de la voluntad, fija previamente los daños y perjuicios posibles por el incumplimiento de la convención en razón de ellos se determina conforme lo indicado los daños reclamados en la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo), los cuales también son condenados a pagar a la parte actora reconvenida. Así expresamente se decide.

   Respecto a los daños y perjuicios materiales reclamados por remodelaciones y refracciones del local del Fondo de Comercio, este sentenciador se abstiene de establecer resolución sobre su procedencia, en razón que los mismos fueron desechados por el juzgador de la primera instancia, en su sentencia del 31.03.2005, la cual no fue recurrida por la parte demandada reconviniente, conformándose con dicha resolución, lo que impide a este sentenciador el análisis y decisión respecto de los daños reclamados por la aceptación de su reclamante, lo contrario constituiría trasgresión al principio de la reformatio in peius, prohibido expresamente por nuestra legislación, en tal razón debe este jurisdicente confirmar el fallo recurrido en cuanto a la improcedencia de los daños y perjuicios reclamados por la parte demandada reconviniente en su mutua petición. Así expresamente se decide.

   Por las anteriores consideraciones, se declara sin lugar la apelación en contra de la sentencia del 31.03.2005 del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios intentado por M.D.S.C. y M.S.d.S. en contra de J.D.F.A.. Consecuente con la precedente resolución se declara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato, intentada en el presente juicio. Así formalmente se decide.

   ***

   En lo que respecta a la indexación o corrección monetaria solicitada sobre las sumas demandadas en la reconvención de la demanda, el Tribunal observa:

   La indexación –o ajuste inflacionario- opera en virtud de una justa indemnización, que sea capaz de reparar la pérdida material sufrida; que compense el daño soportado, con la finalidad que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

   En relación a lo anteriormente afirmado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19.12.2003, dictada en el expediente N° 0051, dejó sentado:

   ...En tal sentido, es sostenido el criterio por la jurisprudencia nacional y por la mejor doctrina patria, que no incurre el Juez en ultrapetita cuando corrige la estimación hecha por el actor en su libelo para adecuar su petitorio al valor de la moneda al día del pago. Gravita en la aplicación de los conceptos a.u.p.d. equidad, según el cual al Juez incumbe restaurar el equilibrio económico roto por el incumplimiento del deudor y cuyos efectos nocivos lesionan el interés económico del acreedor...

   ;

   ...Está establecido, pues, que se trata de la aplicación de un criterio de reparación profundamente emparentado con la equidad y como la Constitución Nacional ampara este concepto y más intensamente el de Justicia Social, no encuentra la Sala razonamientos sólidos para mantener la diferencia existente, más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa, de un fenómeno inflacionario sobrevenido a la promoción de la reclamación...

   ;

   “...De lo anterior resulta, concluyente señalar, como se dijo, que ha sido infringida la máxima de experiencia relacionada con el fenómeno inflacionario suscitado a lo largo del proceso en esta causa y siendo que para el momento de interposición de la demanda (1991) no existía en nuestro ordenamiento jurídico, el establecimiento jurisprudencia de la indexación o corrección monetaria como figura o pretensión impuesta al contenido de la demanda como una pretensión, pues ello ha venido a ser una respuesta de nociones elementales de justicia, precisamente al fenómeno económico inflacionario que notoriamente abraza a nuestra nación desde el llamado “viernes negro” (1983) y que ha repercutido sin duda, en aquellos juicios interminables, extendidos en el tiempo, bien por circunstancias particulares de tácticas dilatorias de los litigantes o por retardo en la desidia de algunos jurisdicentes. Sobre este punto aprovecha la Sala revisar y establecer las consideraciones pertinentes, respecto a la solicitud de la indexación como elemento o pretensión que debe estar o no contenida en la demanda, salvo los casos en materia de orden público que la doctrina ha determinado, que aún cuando no haya sido solicitada el juez puede acordarla de oficio”;

   Sobre la materia distinta al orden público, el sentido fundado en una razón casi de lógica elemental lleva al entendimiento que hoy día la dinámica de derecho hace presumir que ningún profesional del derecho en ejercicio del patrocinio legal que le ha sido encomendado, y que tenga en cuenta las dificultades de nuestro proceso judicial, no tome la precaución o el instinto jurídico profesional de solicitar con la demanda el concepto indemnizatorio devenido de adecuar el valor de la demanda a los índices inflacionarios que se generen hasta el momento de ejecutar la sentencia, sin embargo es factible que no lo haga, de allí que independientemente de que se trate de una materia de orden público, la figura como tal, deviene de los supuestos o fenómeno inflacionario que se genera con posterioridad a la introducción de la demanda y lógicamente durante el tiempo que dure el proceso, que si bien pudo ser estimado por el demandante o su abogado, ello no obsta para sopesar el optimismo y la esperanza que tuvieron en ventilar un juicio rápido, y conforme se indicó no lo obliga a predecir el futuro. Ante esta evidente realidad debe implementarse como justicia expedita el reajuste del concepto indemnizatorio y deuda de valor, por la desvalorización monetaria en todos aquellos casos que se hayan extendido procesalmente en el tiempo y en los cuales estén dados los supuestos del fenómeno inflacionario, configurados y determinados éstos como un hecho notorio, máxima de experiencia y un principio de iura novit curia, que necesariamente deberá aplicar el Juez cuando los supuestos señalados ameriten su procedencia, mayormente si le es solicitado bien en la demanda o en el momento oportuno del interin procesal como un efecto consecuencial del fenómeno inflacionario que pueda producir la degradación en el tiempo del valor originariamente contenido en la pretensión crediticia

   ;

   En ese sentido, esta Suprema Jurisdicción bajo la estructuración de la extinta Corte, jurisprudencialmente en sentencia N° 354 del expediente 92-224, caso Inversiones Franklin y Paul S.R.L. contra R.O.M., reiterando el criterio que había establecido el 14 de febrero de 1990, acogido igualmente por la Sala Político Administrativa en sentencia del 5 de diciembre del mismo año, expreso:

   ...Puede darse el caso de que, el punto de partida de una máxima de experiencia sea un hecho notorio, como lo sería, por ejemplo, la depreciación de la moneda. En este caso, éste sería el hecho notorio y la máxima experiencia vendría dada por el aumento del costo de la vida como consecuencia de la desvalorización monetaria.

   (...Omissis...)

   Indexar viene a constituir la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido, al momento de ordenar su liquidación, corriendo así la perdida del poder adquisitivo de la moneda, por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios.

   (...Omissis...)

   en sentencia de esta Sala (...) de fecha 14 de Febrero (sic)de 1.990 (...) se dejó sentado que la indemnización de daños y perjuicios constituye una obligación de valor y por tanto, su monto debe ser ajustado, teniendo en cuenta la desvalorización monetaria ocurrida desde el día del hecho dañoso hasta el momento de la sentencia...

   .

   ...Omissis...

   Ahora bien, la parte demandada reconviniente, solicitó se corrigiera la desvalorización monetaria de las sumas demandadas, la cuales por ser deudas de valor, hacen procedente el ajuste inflacionario o indexación, al valor actual para el momento del pago, lo que se determinara mediante experticia complementaria del fallo, que se realizará conforme lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en ejecución de sentencia, de acuerdo a los índices de precios del consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, lo que deberá calcularse desde el día de la admisión de la reconvención, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo. Así formalmente se decide.

   En fuerza de las anteriores consideraciones, se debe declarar en forma expresa, positiva y precia en el dispositivo del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, en contra de la decisión dictada el 31 de marzo de 2005 y su aclaratoria del 21 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada en los términos expuestos. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: