Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2010
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
PonenteAsdrubal Salazar Hernández
ProcedimientoDemanda

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO: AP21-R-2010-0001127

PRINCIPAL: AP21-L-2008-003236

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 28-09-10, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÒN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: C.A.S.L. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 13126000.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA CA, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de octubre de 1986, bajo el Nº 57, tomo 34-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: N.E.C.N. y L.E.D.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 69.649 y 79.424.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., M.B.A., R.D.Q.F., C.E.I., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 13.688, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 85.035, 90.711, 130.059, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 16 de julio de dos mil diez.

NARRACIÒN DE LOS HECHOS:

En fecha 19 de junio de 2008, es presentada la demanda que da inicio al presente juicio.

En fecha 26 de junio de 2008, es admitida la demanda.

En fecha 23 de julio de 2008, es celebrada la Audiencia Preliminar.

En fecha 01 de diciembre de 2008, el Tribunal 18° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dio por concluida la Audiencia Preliminar sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

En fecha 22 de enero de 2009, el Juez de Juicio admite las pruebas y fija la fecha para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio.

En fecha 06 de julio de 2010 se celebró la audiencia de juicio y se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 13 de julio de 2010, fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo.

En fecha 28 de julio de 2010 el Juzgado a-quo oye en ambos efectos la apelación de la parte actora.

En fecha 30 de julio de 2010, es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 27 de septiembre de 2010, es celebrada la Audiencia Oral. Estando dentro del lapso legal para reproducir el texto integro del fallo, este Juzgado procede a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

HECHOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Que el accionante comenzó a prestar sus servicios personales, bajo relación de subordinación para la demandada en fecha 18 de mayo de 1999, desempeñando el cargo de operador de seguridad, por un tiempo de ocho años 1 mes y dieciocho días, en un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a domingo, incluyendo días feriados, de descanso y haciendo el llamado redoble de guardias hasta el año 2002, con un salario mínimo mensual.

Que a partir del año 2003, hasta la fecha de su renuncia, el 06 de julio de 2007 su horario de trabajo fue de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. o de 7:00 p.m. a 7:00 p.m., cumpliendo una jornada de 24 horas continuas, renuncia dada por escrito y en donde se manifiesta que no cumpliría el preaviso. Solicita el pago correspondiente a las prestaciones sociales conforme al contenido de la Convención Colectiva, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, antigüedad, intereses, preaviso, utilidades, vacaciones fraccionadas del 2007, vacaciones vencidas y no disfrutadas, pago no realizado de la cláusula de bono único, domingos reclamados y no pagados, cesta ticket no pagados.

SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

Admitió que el actor prestó servicios para su representada, desempeñando el cargo de operador de seguridad. Alega que es cierto que prestó sus servicios durante ocho (8) años, un (1) mes y dieciocho (18) días, siendo su fecha de ingreso el 18.05.1999 hasta el 06.07.2007, fecha en la que el accionante presentó su renuncia, sin laborar el preaviso de Ley. Negó que el trabajador haya prestado servicios en un turno de 12 horas de lunes a domingo, incluyendo días feriados, de descanso, así mismo es falso que el actor laborara 24 horas continuas, toda vez que la jornada de los trabajadores de vigilancia es de 11 horas. Negó que se le adeude cantidad alguna por concepto de horas extras, días feriados, que exista diferencia alguna en el pago del salario mínimo desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de culminación de la misma, que se le adeude el concepto de bono único, diferencia de salarios, por fondo de ahorro, que se le adeude cantidad alguna por las cláusulas 23, 28, 29, 48, 49 de la convención colectiva. Niega que se le adeude cantidad alguna por concepto de bono nocturno y por reducción de jornada, por hora de descanso, por días domingos laborados, por prestación de antigüedad, por vacaciones correspondientes a los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, y fracción 2006-2007. Acepta que se le adeude al accionante las utilidades fraccionadas correspondientes al año 1999, por la cantidad de Bs.F. 284,11, y que se le adeude la fracción de utilidades correspondientes al año 2007, pero niega la base salarial con la que fue calculada.

Niega que se le adeuden las utilidades correspondientes al año 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, y las cantidades demandadas por concepto de bono de alimentación, por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Una primera acotación es que el juez a-quo comienza la sentencia diciendo que respecto a una apelación sobre unas pruebas de la parte actora se había demorado la decisión del superior lo cual no es cierto porque la juez, Dra. F.H. decidió oportunamente, pero el juicio en Alzada se demoró porque los expertos designados a los efectos de la prueba a admitir renunciaban y ello ocasionó un lapso de 16 meses para que se verificara la audiencia de juicio. Señala que el 28 de septiembre de 2009 se presentaron los abogados de SERECA ante el Tribunal Superior. La apelación se refiere al libro de novedades, ya que solicitó una inspección judicial sobre el libro de novedades el cual es muy propio y común de este tipo de empresas en la cual se observa la entrada, la salida, la jornada efectiva del trabajo; dicho libro lo firma un representante del patrono. Alega que la inspección judicial tenía como fin evidenciar que en los años de servicios del actor fueron laboradas horas extras, nocturnas, feriados, domingos, días de descanso. Alega que fueron traídas las respectivas copias de dicho libro de novedades. Aduce que tal libro evidencia labores en una jornada de 24 por 24 horas. En el cuaderno Nro. 01 del expediente se evidencia lo dicho por la recurrente. Alega que la Juez Felixa ya identificada estableció que no pueden haber dos pruebas para un mismo propósito y que con la prueba ya promovida sobre el libro de novedades y admitida era suficiente. La actora solicitó que el representante legal de la demandada asistiera a ratificar su firma, sin embargo el juez de Juicio no hizo comparecer a dicho representante, es decir, trasgredió el articulo 399 del CPC. Afirma que la parte actora fue quien consignó todos los recibos de pago de salario. Ante esta Alzada solicita que sean consideradas las cláusulas económicas en los beneficios laborales previstas en la Convención Colectiva identificadas en el libelo de demanda. Alega que el Juez a-quo ignoró el articulo 399 del CPC ya que no llamó al representante de la demandada, señala que se pidió la exhibición del libro de novedades el cual evidencia el derecho al bono nocturno, horas extras, cláusulas económicas. Alega que el Juzgado a-quo señala que la parte actora no indicó en la demanda las horas extras lo cual no es cierto ya que se indicó claramente que eran 24 por 24 horas. Señala que un caso de SERECA sentenciado por el TSJ decidido por el Magistrado FRANCHESQUI, allí la carga de la prueba quedó en la parte demandada. El pronunciamiento del Juzgado a-quo obvió la carga de la prueba. Con respecto a las utilidades el a-quo contravino lo señalado por el TSJ, ya que el actor tenia un salario variable y el salario base de cálculo era el promedio anual. Con respecto a las vacaciones el a-quo reconoce la cláusula 29. El a-quo acordó lo del salario mínimo. En cuanto al Fondo de Ahorro, el trabajador tenía una disponibilidad libre, no tenia que rendir cuenta sobre dicho beneficio por lo cual tal concepto era de carácter salarial. Solicita que sea tomado en consideración el libro de novedades, que sean consideradas las cláusulas económicas así como el fondo de ahorro, que en los recibos de pago se reflejan los montos variables devengados por el actor, alega que es necesaria una experticia complementaria del fallo. Alega que el actor renunció en julio de 2007. Aduce que el experto designado trabajó sobre unas pruebas impugnadas por el actor, esas pruebas se llaman el histórico del trabajador, eso se impugnó porque no tiene el nombre del trabajador ni está firmado por él. Aduce que el 06 de julio el experto señaló que el mismo firmó y otorgó la autoría de un documento de informática supuestamente emanada de la demandada. Señala que el experto debió acudir a la contabilidad de la demandada y la demandada se lo impidió por eso fue que el experto trabajó sobre documentales que no eran las correspondientes

CONTROVERSIA:

Es necesario establecer si proceden o no las cláusulas económicas demandadas previstas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrito entre las empresas de vigilancia y el Sindicato Sitramavi, también es necesario establecer si procede el reclamo de días de descanso, días feriados, trabajos adicionales, horas extras, hora de descanso, y bono nocturno presuntamente laborados y no cancelados. Asimismo, vistos los limites de la apelación es necesario determinar si el FONDO DE AHORROS tiene o no naturaleza salarial y si se le adeudan o no al actor cesta tickets.

Se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Carta de renuncia, constancia de trabajo, Recibos de pago, emanados de la demandada a favor del actor (folios 2, 3, 4, 12 al 32 y 297 al 582 del cuaderno de recaudos Nro. 01).

Prueban el pago de utilidades, cesta ticket, horas extras, bono nocturno, feriados, domingos, días de descanso, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documento privado. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, es pertinente, idónea y conducente. No fueron impugnadas ni desconocidas por el demandado en la audiencia oral de juicio. De ellos se evidencia que la demandada no consideró el salario mínimo como base de cálculo para el pago de los señalados conceptos.

• Cuaderno de novedades, folio 33 al 280 del cuaderno de recaudos Nro 01.

Fue impugnado y desconocido por la demandada en la audiencia de juicio, es decir, en la oportunidad legalmente establecida, la parte actora no produjo original ni promovió los mecanismos procesales correspondientes para hacerlo valer. Ahora bien, este Juzgado procede, de lo escaso que el contenido de dicho libro resulta legible, a realizar un análisis de su contenido así:

En dicho libro se lee en su primera página: “…Este libro es (sic) uso exclusivo de los operadores de seguridad de SERECA, asignados a KODAK, para anotar y describir las novedades y cambios de guardia en este servicio, y, el servicio consta de cuatro operadores (dos por guardia). Coordinador de SERVICIO: SUPERVISOR H.P. telf.. 04143270507…NOTA: las órdenes del puesto de servicio se encuentran en una carpeta negra, donde se colocan todos los comunicados enviados por la compañía…”. Asimismo, se observa que en dicho libro aparece registrada copia de resolución del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA sobre porte de arma MARCA LAREDO, ESCOPETA.

Ahora bien, dicho libro no se refiere a todo el lapso de la relación laboral entre actor y demandada, es decir, no abarca íntegramente el periodo que va desde el 18.05.1999 hasta el 06.07.2007, se refiere básicamente a los recorridos que hacen los operadores de seguridad, descripción de las novedades, las rutinas, inspecciones realizadas, activaciones de alarmas, a partir del año 2004.

Dicho libro no se encuentra sellado, ni foliado por representante alguno de la demandada ni por autoridad competente de la administración del trabajo.

Es una prueba ininteligible, no idónea, no exacta, no es categórica, es un libro informal no regulado por autoridad alguna, no es conducente para acreditar que el actor laboró más de las 11 horas diarias previstas (articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo) ni que laboró en condiciones en exceso de las ordinarias, ya que se trata de un libro irregular, sin foliar ni sellar, que contiene información variada, indeterminada, genérica. Existen otras pruebas conducentes, idóneas, precisas, legales y que por obligación debe llevar el patrono tales como los carteles de horario que se deben fijar en un lugar visible en el lugar de trabajo, libro de horas extras, exigidos por la Inspectoría del Trabajo adscrita al Ministerio del Ramo del Área.

• Informes del Banco Mercantil, folio 336 al 344, del la pieza principal N° 1:

Se refiere a aportes por concepto de ahorro habitacional, es una prueba impertinente ajena a los hechos controvertidos por lo cual se desecha.

• Exhibición de Documento del libro de novedades:

No consta que el presunto libro de novedades se hallare en poder de la demandada, la copia consignada sobre el mismo no es íntegramente legible, fue impugnada oportunamente por la accionada, no existe presunción grave de que el presunto libro de novedades se halla en poder de la accionada, no se trata de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador. En consecuencia, visto que no fueron cumplidos los extremos exigidos en el artículo 82 de la LOPTRA, este Juzgador no tiene por exacto el contenido del invocado libro de novedades al cual no se le otorga valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Recibos de pago, emanados de la demanda a favor del actor , folios 222, 264 al 286,

No fueron impugnadas ni desconocidas por el demandante en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados reconocidos. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas y conducentes. Evidencian que la demandada pagó al actor los conceptos de guardias, bono nocturno, días de descanso, reducción de jornada, horas extras efectivamente laboradas. De ellos se evidencia que la demandada no consideró el salario mínimo como base de cálculo para el pago de los señalados conceptos.

• Documentales que rielan a los folios 150 al 221, 224, 226, 227, 229, 230, 232, 233, 234, 236, 239, 241 al 263.

Fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio por la parte actora y por cuanto la parte demandada no activó los mecanismos procesales para hacer valer su autenticidad, quedan desechados del juicio.

• Constancias de pago de vacaciones emanadas de la demandada a favor del actor, folios 223, 225, 228, 231, 235, 237, 238 y 240.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados reconocidos. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas y conducentes. Evidencian el pago por vacaciones correspondientes al período 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, diferencia de vacaciones, utilidades año 2002, 2004. De ellos se evidencia que la demandada no consideró el salario mínimo como base de cálculo para el pago de los señalados conceptos.

Prueba de Experticia:

En cuanto a la prueba de experticia realizada por el ciudadano Lic. EUGENIO GAMBOA:

Es valorada respecto a que las horas extras, domingos, horas nocturnas y feriados efectivamente laborados fueron debidamente canceladas por la accionada (salvo la incidencia de salario mínimo que se ha ordenado cancelar). Dicha experticia, es concatenada con el resto de las pruebas, tomando en consideración que la parte actora no la atacó en la forma, en el tiempo ni en base a las causales previstas en la Ley Procesal que regula la materia. En efecto, en primera instancia, la parte actora no señaló de manera expresa, categórica, ni fundamentada en derecho, causal alguna de tacha o impugnación de la mencionada prueba. En consecuencia, se establece que se deja constancia de las sumas ya canceladas por prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, cesta ticket, horas extras, bono nocturno cuyas fechas son especificadas en las resultas de dicha prueba. De esta experticia se evidencia que la demandada no consideró el salario mínimo como base de cálculo para el pago de los señalados conceptos.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Se tiene como cierto que el actor prestó sus servicios durante ocho años, un mes y dieciocho días, a favor de la demandada, siendo su fecha de ingreso el 18.05.1999 hasta el 06.07.2007, fecha en la que el accionante presentó su renuncia voluntaria ante la accionada, hechos todos alegados en la demanda y no negados ni desvirtuados por la demandada.

Con respecto a la demanda de salario mínimo:

En atención al principio dispositivo, no puede el Juez sustituirse en la voluntad de las partes, ya que ello quebrantaría el principio de equilibrio procesal e igualdad que debe existir en todo juicio. En el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Para R.U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem,. El Juez debe tomar en consideración las manifestaciones que evidencian el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida y el irrespeto a tal principio implica una incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia.

En el presente caso, la parte demandada no apeló de la condenatoria de salarios mínimos, es decir, no medió la excitación (principio de rogación). Desde luego, que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tal punto este Tribunal de Alzada no puede pronunciarse ex oficio y de hacerlo la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de las partes planteadas expresamente ante esta Superioridad.

En este sentido, este Tribunal confirma la decisión emanada del a-quo respecto a los salarios mínimos, pronunciamiento que no violenta normas de orden público, su reclamo esta ajustado a derecho. Y ASI SE DECLARA.

A tales efectos se ordena el pago de lo correspondiente al salario mínimo nacional que mes a mes debió devengar el trabajador durante el tiempo que duró la relación laboral, esto es desde el 18 de mayo de 1999 hasta el 06 de julio de 2007. También para el mismo lapso señalado, se ordena el recálculo y pago de las diferencias de guardias efectivas, horas extras, horas de descanso, bono nocturno, reducción de jornada, trabajos adicionales oportunamente cancelados pero no debidamente cancelados en base al correcto salario mínimo vigente para la fecha en que se genero el derecho a cobrar tales conceptos, conceptos que se evidencian en los recibos de pago que rielan desde el folio 297 al 582 del cuaderno de recaudos Nro 01, asi como a los folios 264 al 286 de la pieza principal Nro 01 del expediente, recàlculo basado en la no consideración del salario mínimo respectivo. Se ordena la designación de experto para realizar los respectivos cálculos, quien deberá tomar en consideración que para el año 1999, el salario mínimo era de Bs. 120.000, para los meses de julio de 2000 al 28 de agosto de 2001, el salario mínimo nacional era de Bs. 144.000 mensuales, según Gaceta Oficial N° 36.985, del 07 de julio de 2000, desde el 29 de agosto de 2001 hasta el 27 de abril 2002 el salario mínimo nacional era de Bs. 190.080.00 mensuales, según Gaceta Oficial N° 5.585.ext., del 28 de abril de 2002, desde 02 de mayo de 2003 hasta el 29 de abril de 2004 el salario mínimo nacional era de Bs. 209.088 mensuales, según Gaceta Oficial N° 37.681, del 30 de abril de 2004, desde el 01 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2005 el salario mínimo nacional era de Bs. 296.524.80 mensuales, según Gaceta Oficial N° 37.928, del 30 de abril de 2005 ; a partir del 01 de mayo de 2005 el salario mínimo nacional era de Bs. 405.000, según Gaceta Oficial N° 38.174, del 27 de abril de 2004; a partir del 01 de febrero de 2006 el salario mínimo nacional era de Bs. 465.750, según Gaceta Oficial N° 38.372, del 03 de febrero de 2006; a partir del 01 de septiembre de 2006 el salario mínimo nacional era de Bs. 512.325.00, según Gaceta Oficial N° 38.426 del 28 de abril de 2006; y a partir de 01 de mayo de 2007 el salario mínimo nacional era de Bs. 614.790.00, según Gaceta Oficial N° 38.674, del 02 de mayo de 2007.

Sobre la procedencia de los beneficios previstos en la Convención Colectiva suscrito entre las empresas de vigilancia y el Sindicato Sitramavi, por el periodo laborado desde 18.05.1999 hasta el 06.07.2007 :

Es otro de los puntos objeto del recurso de apelación ya que la parte actora alega que proceden en derecho y no fueron condenados por el a-quo. En tal sentido se declara procedente el reclamo de la Cláusula 29 de la Convención Colectiva por cuanto no consta en autos el pago a favor de la parte actora por parte de la demandada de los 16 días en la segunda quincena de los meses de 31 días, así como tampoco consta en autos el pago de 15 días en la segunda quincena del mes de febrero.

Se destaca que la carga de la prueba sobre el pago de los conceptos previstos en la convención colectiva correspondía a la demandada, era un imperativo de su propio interés, ya que se presume que tiene en su poder todas los originales de recibos de pago, relación de nómina de empleados, libros de administración de pago de personal, libros de pasivos laborales, los cuales por obligación legal debe llevar. En efecto, en caso por ejemplo de inspección de Supervisor del Trabajo, de solicitud ante el Ministerio del Trabajo de constancias de Solvencias Laborales, etc., debe el patrono exhibir documentales relacionadas con los pagos de beneficios previstos en la convención colectiva de todos sus trabajadores a los cuales resulta aplicable. En consecuencia, visto que no se acreditó el beneficio demandado previsto en la Convención Colectiva se ordena su cancelación.

En cuanto al reclamo de las utilidades desde 18.05.1999 hasta el 06.07.2007:

También fue objeto de apelación ante esta Alzada, el actor alega que tenía un salario variable y que el salario base de cálculo era el promedio anual y que el salario utilizado por el a-quo fue incorrecto. Por otra parte se observa que la procedencia en derecho de las utilidades fue negada por la accionada. Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las actas procesales, pruebas y alegatos de las partes, se declara procedente la apelación de la parte demandante en este punto de las utilidades, por lo cual se ordena la cancelación de tal concepto conforme a la Cláusula 44 de la convención colectiva. Dicho concepto se calculará con base al salario promedio del último año de servicios compuesto por el salario mínimo nacional declarado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia de guardias efectivas, horas extras, horas de descanso, bono nocturno, reducción de jornada, trabajos adicionales evidenciados en los recibos de pago que rielan desde el folio 297 al 582 del cuaderno de recaudos Nro. 01, así como a los folios 264 al 286 de la pieza principal Nro. 01 del expediente.

En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar las utilidades desde 18.05.1999 hasta el 06.07.2007, conforme a la Cláusula 44 de la convención colectiva que establece: Para los vigilantes con 01 año de servicio, 50 días de salario; para los vigilantes con 02 años de servicio 60 días de salario; para los vigilantes entre 3 y 4 años de servicio 65 días de salario y que los vigilantes con mas de 5 años de servicio 80 días de salario. Así se decide.

Se ordena deducir las sumas ya canceladas por tal concepto que aparecieren reflejadas en los documentos que rielan a los folios 225, 226, 227, 237, 239 de la pieza Nro. 01 principal.

En cuanto al Fondo de Ahorro desde 18.05.1999 hasta el 06.07.2007:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones.

Se declara improcedente el reclamo de Fondo de Ahorro por cuanto no fue acreditado en autos que gozara de carácter alimentario, no consta que fuera de libre estipulación a favor del actor ni gozara del carácter de disponibilidad por parte del mismo, no consta que fuera un derecho irrenunciable ni que acrecentara el patrimonio del actor a cambio de sus servicios a favor de la demandada.

En cuanto al reclamo de prestaciones sociales:

Previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena su cancelación desde el 18 de mayo de 1999 al 06 de julio de 2007, debiendo calcularla a razón de 5 días por cada mes, más los días adicionales conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Las prestaciones sociales serán canceladas en base al respectivo salario integral del mes correspondiente. Salario Integral: Esta compuesto por el respectivo salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia de guardias efectivas, horas extras, horas de descanso, bono nocturno, reducción de jornada, trabajos adicionales, más la incidencia de utilidades conforme a la Cláusula 44 de la convención colectiva, calculada en base al respectivo promedio anual del salario. Asimismo, debe adicionarse la incidencia de bono vacacional según la cláusula 45 de la convención colectiva suscrita entre la empresa de vigilancia privada Serenos Responsables C.A., y sus Trabajadores representados por Sitramavi. Todo ello tomando en consideración el último aparte del artículo 133 de la LOT, según el cual ningún concepto salarial debe producir efecto sobre el mismo.

En cuanto al reclamo de vacaciones:

Se ordena la cancelación de los periodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y fracción de 2006-2007. conforme a la cláusula 45 de la convención colectiva que establece que los vigilantes con mas de 5 años de servicio, disfrutaran los días hábiles conforme a la ley y les serán pagados 60 salarios. Igualmente la empresa conviene que cualquiera que sea la causa recibirá como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas 2 días de trabajo por mes completo trabajado. Dicho concepto se calculará con base al salario diario normal del último mes de servicio. Salario Normal: Esta compuesto por el respectivo salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia de guardias efectivas, horas extras, horas de descanso, bono nocturno, reducción de jornada, trabajos adicionales. Al total a cancelar por vacaciones se deben deducir los montos ya cancelados por tal concepto que se evidencian a los folios 223, 225, 228, 231, 235, 237, 238 y 240 de la pieza Nro. 1 principal.

En cuanto al reclamo de horas extras, domingos desde el día 18.05.1999 hasta el 06.07.2007 y bono nocturno, desde el día 18.05.1999 hasta el 06.07.2007:

Todos negadas por la demandada, se declara que tales conceptos constituyen un concepto no habitual en toda relación laboral, es decir, son beneficios extraordinarios cuyos supuestos de procedencia deben ser probados por el actor. Ahora bien, por cuanto no consta en autos prueba alguna de que el actor cumpliera con el imperativo de su propio interés, es decir, no consta prueba alguna de horas extras, feriados, domingos y horario nocturno laborados más allá de los debidamente cancelados por la demandada, según consta de los recibos de pago que rielan al cuaderno de recaudos Nro. 01, resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de pago de tales conceptos. Sin embargo se acuerda la inclusión de la incidencia de horas extras, feriados, domingos y bono nocturno en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, ya que forman parte del salario normal, incidencia que fueron probadas con los recibos de pagos que rielan en autos.

En cuanto a la prueba de experticia realizada por el ciudadano Lic. EUGENIO GAMBOA:

Es valorada respecto a que las horas extras, domingos, horas nocturnas y feriados fueron debidamente canceladas (salvo la incidencia de salario mínimo que se ha ordendo cancelar). Dicha experticia, es concatenada con el resto de las pruebas, tomando en consideración que la parte actora no la atacó en la forma, en el tiempo ni en base a las causales previstas en la Ley Procesal que regula la materia. En efecto, en primera instancia, la parte actora no señaló de manera expresa, categórica, ni fundamentada en derecho, causal alguna de tacha o impugnación de la mencionada prueba. En consecuencia, se establece que deja constancia de las sumas ya canceladas por prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, cesta ticket, horas extras, bono nocturno cuyas fechas son especificadas en las resultas de dicha prueba.

Sobre el libro de novedades promovido por la parte actora:

Cuya copia simple riela desde el folio 33 al 280 del cuaderno de recaudos No. 01. El objeto de su promoción era probar que la actora presuntamente cumplía un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a domingo, incluyendo días feriados, de descanso y haciendo el llamado redoble de guardias hasta el año 2002, con un salario mínimo mensual y que a partir del año 2003, hasta la fecha de renuncia, el día 06 de julio de 2007, su horario de trabajo fue de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. ó de 7:00 p.m. a 7:00 p.m. (24 horas continuas). Uno de los puntos controvertidos es determinar si tiene eficacia probatoria para acreditar la existencia de las horas extras demandadas, las horas extras nocturnas, los días feriados, los días domingos, los días de descanso. Al respecto, este tribunal observa que no es una prueba inteligible, idónea, ni exacta para acreditar que el actor laboró más de las 11 horas diarias previstas (articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo) ni que laboró en condiciones en exceso de las ordinarias, ya que se trata de un libro informal, sin foliar ni sellar, que contiene información variada, indeterminada, genérica. Existen otras pruebas conducentes, idóneas, precisas, legales y que por obligación debe llevar el patrono tales como los carteles de horario que se deben fijar en un lugar visible en el lugar de trabajo, libro de horas extras, exigidos por la Inspectoría del Trabajo adscrita al Ministerio del Ramo del Área de ubicación de la empresa, como requisito previo para emitir cualquier tipo de solvencia, así mismo estaban disponibles los informes debidamente certificados por la administración pública del trabajo, constancias de trabajo con indicación de horario, la prueba testimonial, ninguna de las cuales fue promovida debidamente en su oportunidad legal a los efectos de probar los reclamos en exceso de los ordinarios.

En relación a las documentales que corren insertas a los folios 2, 3, 4, 12 al 32 y 297 al 582 del cuaderno de recaudos Nro. 01, prueban el pago de horas extras, bono nocturno, feriados, domingos, días de descanso, como ya se dijo, se les otorgó valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documento privado. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, es pertinente, idónea y conducente.

Por todas las razones expuestas, se declara improcedente la demanda de horas extras, días domingos, feriados, bono nocturnos. Sin embargo se ordena considerar como parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades a cancelar por el periodo que va desde el dia 18.05.1999 hasta el 06.07.2007, la incidencia de tales conceptos según consta de los recibos de pagos consignados en el cuaderno de recaudos Nro. 01.

En cuanto a la Cesta ticket desde 18.05.1999 hasta el 06.07.2007: Negada su procedencia por la demandada. Se ordena su cancelación debiendo deducirse las sumas que ya fueron canceladas por tal concepto según consta de los recibos de pagos consignados en el cuaderno de recaudos Nro. 01. Para su cancelación, se debe considerar lo siguiente:

Señala el artículo 4° de la Ley Programa de Alimentación:

“Artículo 4: El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2° de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

  1. Mediante la instalación del beneficio de comedores propios de la empresa.

  2. Mediante la contratación del servicio de comida elaboradas por empresas especializadas en el caso;

  3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de “cupones” o “tickets”, con los que podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos similares, con los cuales la Empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicios especializadas;

  4. Mediante la Instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios del Programa;

  5. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el Instituto Nacional de Nutrición.

Por su parte, el artículo 5° de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en su parágrafo primero, establece que si el patrono otorga el beneficio de cupones o tickets, corresponderá uno por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a 0.25 Unidades Tributarias ni superior a 0,50 Unidades Tributarias. El patrono está obligado a cumplir con el pago de los cesta tickets, bien directamente o porque lo hayan convenido por equivalente, pero en cualquiera de las formas que se haya adoptado, debe constar el cumplimiento de la obligación. En consecuencia, visto que la demandada no probó el pago liberatorio de la obligación alimentaria de manera integra sino parcial, se ordena la cancelación de Cesta Ticket, correspondiente al período que va desde 18.05.1999 hasta el 06.07.2007, tomando en consideración los días efectivamente laborados en dicho lapso, es decir, excluyendo los días feriados (los días previstos en la Ley de Fiestas Nacionales :19-04, 24-06, 05-07, 24-07 y 12-10, carnavales, jueves y viernes santo, así como los días 01-05, el 25-12, el 01-01), sábados y domingos. El valor de cada cesta ticket será del 50% del monto de la Unidad Tributaria, para el mes en que se generó el derecho a cobrar tal beneficio (cesta ticket) considerando que en el año 2003 el valor total de la Unidad Tributaria era de Bs. 19.400,00 y en el año 2004, el valor total de la Unidad Tributaria era de Bs. 24.700,00 (a modo de ilustración). El experto deberá considerar el valor de la unidad tributaria correspondiente para el periodo que va desde el 18.05.1999 hasta el 06.07.2007. El experto deberá ser nombrado por el Juez de Ejecución, a cargo de la demandada.

A todo evento se destaca que el Parágrafo Tercero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece de manera expresa que los servicios de comedores (y por ende el valor de los cesta ticket) no tienen carácter salarial, es decir no forman parte del salario base de cálculo para las prestaciones sociales.

Del total a cancelar por cesta ticket se ordena deducir los montos cancelados por tal concepto evidenciados en los recibos de pago que rielan desde el folio 297 al 582 del cuaderno de recaudos Nro 01, asi como a los folios 264 al 286 de la pieza principal Nro. 01 del expediente, como se dijo supra.

Se ordena determinar los montos a cancelar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el juez de la ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios deberá sufragar la demandada por aplicación del artículo 1.297 del Código Civil.

Se ordena el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses; al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales y demás conceptos a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para la antigüedad, hasta que quede definitivamente firme el fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1.843 del 12 de noviembre de 2008 y 1.870 del 25 de noviembre de 2008.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 16 de julio de dos mil diez; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la prestación de servicios, que interpuso el ciudadano C.A.S.L. contra la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA CA, ambas partes ya identificadas, se ordena la cancelación de los conceptos especificados en la motiva del fallo; TERCERO: Se acuerda el pago de los intereses de mora de las cantidades mandadas a pagar, desde la terminación de la relación laboral hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado; y así mismo, se acuerda la indexación de las sumas condenadas, desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la efectiva ejecución del fallo, para la antigüedad, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de las cantidades condenadas, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable designado por el juez de la ejecución, quien se valdrá para ello del salario señalado en este fallo, así como del tiempo de duración de la relación también aquí expresado; de las tasas fijadas para las prestaciones sociales de los trabajadores, por el BCV, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal c) de la LOT, para los intereses compensatorios y los de mora, y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV, debiendo excluirse de dicho cálculo, los lapsos en que el juicio estuvo paralizado por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por receso o vacaciones judiciales, huelga de trabajadores, etc. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado en los términos de esta decisión; QUINTO: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 05 días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

KEYU ABREU

En la misma fecha, 05 de octubre de 2010, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

KEYU ABREU

ASH/KA/mag.

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