Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Exp Nº AP21-R-2009-000922

Caracas, treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009)

DEMANDANTE: M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.245.652.-

APODERADOS JUDICIALES: M.V., R.M. y otras, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.284 y 11.337, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.M., GIUSEPPE MAURIELLO, GAISKALE CASTILLEJO, G.G., M.R., J.D., A.L., C.S., J.M.R. y A.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 17.603, 44.094, 56.508, 66.958, 77.304, 84.876, 92.558, 90.892, 91.408 y 111.339 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio seguido por M.S. en contra de la empresa Laboratorios Novapharma, s.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 10 de julio de 2009 se da por recibida la presente causa. El día 17/07/2009 se procedió a fijar la audiencia oral respectiva para el día 06/08/2009 oportunidad en la que se difiere el dispositivo oral del fallo y es dictado en fecha 22 de octubre de 2009.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación bajo los siguientes argumentos: 1. Ratifica el escrito de fundamentación de apelación consignado en autos, aunque no los va a exponer pero solicita se tomen en cuenta. 2. Adicionalmente a lo dicho en el escrito sostuvo que en la pagina 11 de la sentencia (folio 64) se dijo que la demandada alegó como defensa el correcto pago de los salarios variables, esto es cierto. Efectivamente no se discute si se pagó o no sino que se pagó incorrectamente. El a quo interpretó bien de lo que se trataba, por ello entra a considerar la sentencia de R.V. contra Schering-Plough y da la carga de la prueba a la demandada. 3. Para contextualizar el escrito de apelación en sus puntos 3, 4 y 5. No es la primera vez que le corresponden puntualizar lo que se reclama, porque hay una sutil diferencia entre discutir acerca de diferencias no pagadas y discutir incidencias en cantidades de salario que no se pagó y ahora se reclama, de este último se circunscribe el libelo. A la parte actora le dejaron de pagar montos que son salarios, por ser salarios insolutos se reclaman, y adicionalmente se demandan sus incidencias en los derechos laborales de la parte actora. Apela aunque le dan la razón en todo porque el a quo confunde y no logró exponer en la decisión que no se trataba de reclamar diferencias sino incidencias, porque manda a recalcular todo, lo cual es antijurídico porque no se discutió, no se discutió cuanto le pagaron, sino cuanto le deben por prestaciones sociales por estos salarios no los incluyeron, por ello cuando se manda a recalcular, está yendo mas allá de lo que el juicio pretende hacer. No se trata de un salario normal (literal a del 666 de la Ley Orgánica del Trabajo) sino de salario variable; en el tercero también se insiste se calcule la parte variable y las demás remuneraciones; en el quinto punto insisten que los conceptos se calculen con el salario integral del ultimo año y ordena la inclusión de las remuneraciones de sábados, domingos y feriados que era lo que se reclamaba. 3. Es cierto que el a quo dijo que la carga de la prueba era de la demandada y como ésta no probó le dan la razón a la parte actora; esto es motivo de reflexión porque la parte actora probó que pagaron mal. Al pedir la exhibición de las hojas de calculo eran demasiado elocuentes, cuando la empresa exhibe, no era el que se les estaba pidiendo, dejó los títulos y cambió las cifras; exhibió índices que nada tienen que ver con los títulos, y el tribunal ha debido dejar constancia de la validez del documento en base a las previsiones del Código de Procedimiento Civil pero no lo hace porque considera que la parte actora no tenía nada que probar, sin embargo, solicita que si esta Alzada requiere de pruebas de la parte actora se tomen en cuenta los documentos consignados por la parte actora y que la demandada no exhibió (folio 71 pieza principal). La remuneración de los días descanso y feriados es distinta a la de la propia comisión, no puede salir de la comisión, deben pagarlos de forma separada. Se trataba de probar como se pagaron las comisiones para saber si se pagaron o no correctamente.

El representante judicial de la empresa demandada apela de la sentencia de instancia por los siguientes motivos: 1. Ataque a la valoración de la prueba de informes: La controversia en este juicio se da en si la demandada realizó el pago correcto de días de descanso y feriados o no, a decir de la actora no fue así, sin embargo, en la contestación y en juicio se afirmó lo contrario, si pagó correctamente de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, tomo la comisión del mes la multiplicó por el número de días hábiles y luego lo multiplica por el nuecero de días no hábiles del mes. La demandada promovió recibos de pago que están bien especificados; la cual se concatena con la prueba de informes, donde la demandada maneja la nomina de sus trabajadores, lo cual evidencia el monto que se refleja en el recibo de pago con el monto que depositaba la demandada. El a quo al analizar las pruebas desecha los recibos porque a su decir, cuando cruza la información con la prueba de informes, no coincidía, lo cual no es cierto, por ello solicita que se haga este cruce de información y para ello solicita la consignación. Por ejemplo en el año 2000 el recibo del 31 de agosto de 2000 y en el folio 74 de la prueba de informe está el pago, Bs. 370818,90 8recibo de pago) y ese mismo monto aparece en la prueba de informes; esto sucede igual en el mes de septiembre del año 2000, en enero de 2002 también se evidencia, por ello no entiende porque el a quo no se percata de ello. A la pregunta de la juez dirigida a aclarar lo dicho en la sentencia en el folio 63 punto 5.3., el apoderado de la demandada sostuvo que la empresa Laboratorios Farma pertenece a un grupo y en este sentido es posible que en determinado momento se hicieran cambios de nombre porque los depósitos venían de empresas que no necesariamente son la demandada. No es un hecho controvertido el inicio y la finalización de la relación de trabajo, en la prueba de informes se corroboran los recibos de pago; incluso la parte actora empezó en el laboratorio Novaphar y luego pasó a Novapharma. Los depósitos de la prueba de informes coincide con los recibos de pago, no es cierto lo que señala el a quo, si por cuestiones internas del banco se le asigne un número distinto o que el deposito sea hecho por otra empresa del grupo, no obsta para que el a quo efectúe este señalamiento. Es fundamental esta prueba porque de ella se demuestra que lo que está en el recibo de pago es lo correcto y de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Desde el punto de vista de la demandada al concatenar la prueba de informes y la de los recibos el a quo debió valorar estos últimos y declarar que si pagaron bien el concepto reclamado. 2. El demandante no logra demostrar el cálculo erróneo de los conceptos. El abogado de la actora dice que la demandada no cumplió con la exhibición; la parte demandada ataca las documentales sobre las cuales se pide exhibición, sin embargo, el día de la audiencia a fin de ilustrar al tribunal del método utilizado para efectuar el cálculo de las comisiones, se trajeron esos documentos de los parámetros que utiliza la demandada para el pago de la comisión. La parte actora trae documentos que pedía exhibición que fueron atacados por la demandada. El demandante no demostró con su prueba de exhibición que el monto reflejado en los recibos está mal pagado y al quedar evidenciada la prueba de los dichos de la demandada debe declararse sin lugar la demanda y condenar en costas a la parte actora. 3. Hizo mención a un caso similar del asunto AP21-R-2009-000155 donde se hizo el cruce de información y le dio valor a los recibos de pago y declaró sin lugar la demanda y condenó en costas a la parte actora por lo que solicita se mantenga dicho criterio. 4. Solicita se revoque la sentencia de instancia.

Al momento de efectuar observaciones a la apelación de la demandada el abogado actor indicó: 1. Evidentemente debe tomar la decisión esta Alzada de lo relativo a la carga de la prueba. 2. La demandada insiste en que pagó correctamente. 3. En la pagina 10, párrafo primero y segundo, de la sentencia, efectivamente es un hecho nuevo el del grupo de empresas alegado en esta audiencia, con lo cual solicita se deseche el argumento de la demandada, por ello solicita que se entienda que son distintos entes a la demandada, con lo cual el a quo no podía intuir que los pagos los hizo la empresa accionada. En cuanto al segundo párrafo, el a quo indica los distintos conceptos que aparecen en el recibo, la prueba es la de informes no el recibo, este ultimo es un documento que violenta el principio de alteridad de la prueba, es cierto que el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hace referencia a la posibilidad de presentarse en copias o reproducciones, pero se refiere a documentos provenientes de la parte contraria, y con esto ultimo no se cumple porque emanan de la propia parte demandada. Si bien los recibos hablan de un pago el banco no señala lo mismo que el recibo, con lo cual no era una prueba idónea, lo era la prueba que se solicitó que se exhibiera. Insiste que la prueba es el informe y esta nada indica del pago de los descansos y feriados y además los recibos no dicen que los pagos estén bien hechos y esto es el único punto debatido, es decir, lo debatido es que el pago de los días de descanso y feriados efectuados por la demandada ha sido incorrecto. El cálculo del salario variables es de exclusivo conocimiento de la empresa, por ello la demandada debía traer a los autos como lo calculo, es decir, la parte variable. 4. La Sala de Casación Social el 29 de julio de 2009 corrobora que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo obliga a la empresa a exhibir los métodos de cálculo, con lo cual está obligado por ley a tenerlos. Cuando se pide la exhibición y traen otro documento (folio 22) con lo cual solicita al tribunal que en la quinta columna dice total comisiones y a la altura de Sosa no es una comisión es una forma de cálculo. El documento cuya exhibición se pedía tenía la fuente de la comisión, es decir, tanto por metas, tanto por evolución. De la comisión la parte demandada sacó el pago de los domingos y feriados y esto no puede ser así, porque es sacar el pago del mismo dinero de la parte actora, no sale del patrimonio de la demandada.

Al ejercer su derecho a efectuar observaciones a la apelación de su contraparte, el abogado de la demandada sostuvo: 1. Se hizo mención al grupo de empresas sólo para justificar como se hicieron los depósitos en la cuenta, por ello no debe confundir el apoderado actor al tribunal tratando de hacer ver que ese dinero provenía de otras empresas. 2. El punto que más llama la atención de la recurrida es cuando hace el análisis del cruce de información de la prueba de informes y los recibos, con lo cual no se entiende, porque si coinciden. No está de acuerdo tampoco con el análisis de la parte actora porque en el informe el banco no indica concepto, lo cual no es posible, el banco no puede decirlo, pero si es un indicio para darle al tribunal que los montos del recibo de pago son ciertos. Esta prueba evidencia que la demandada pagó y pagó bien. La parte actora demanda el pago erróneo y dice que lo prueba con la exhibición, sin embargo, esos documentos fueron impugnados en juicio. La parte actora pidió que se exhibiera las hojas de cálculo para determinar el DDD así como los recibos para determinar el DDD, el superior, entre otros. Los documentos de la parte actora fueron atacados porque no emanaban de su representada y los que se exhiben son para ilustrar al juez. Si la demandada hubiere pagado los domingos y feriados de la propia comisión de la parte actora ésta debía demostrarlo y no lo hizo, por ello debe declarase sin lugar la demanda.

El apoderado actor indicó: 1. En cuanto a esta prueba en el penúltimo párrafo del libelo se indicó el fundamento, se señalan incluso los productos en promoción en mayo 2003 y julio 2004; al presentar las pruebas se pide la exhibición de la hoja de calculo en la que se señalaba que la evolución ascendía a la cantidad de 310010 que es la de agosto 2006 y se indica cuales fueron los productos y cuanta cantidad reporto el éxito de la promoción, por ello se solicita la exhibición específica y detallada, en la contestación la demandada esto lo admite expresamente en la página 3. A la pregunta de la juez relativa a los productos y a los documentos exhibidos, el apoderado indicó que lo que presentan es el monto de la comisión diaria y lo que se le pidió fue el monto mensual de agosto, se le pidió la evolución correspondiente a agosto que generaron cada uno de estos productos, lo que traen es la comisión diaria ¿Cuál es la diferencia que esté reflejado en diario si es lo generado en julio? Le daría lo que dice en el libelo ¿si ese factor se lleva a lo que se le pago según el recibo da lo mismo? Corresponde a lo que “yo he alegado” es decir, que de la comisión salió el pago de los días feriados y de descanso. 2. En la contestación de la demanda se admite expresamente el incentivo del DDD por ello lo que se solicitaba era cuales eran los productos y la comisión que generó ¿el documento que trajo no tiene que ver? No fue lo que se le pidió porque trae unos factores de cálculos pero no trae la comisión por evolución y por metas, eso no es la comisión, sino los factores, quiere el momento de la comisión por mes para que vean que de allí sacaron el dinero del pago de los descansos y feriados, al multiplicarlos por 31 están incluyendo dentro de la comisión los descansos y feriados.

El apoderado de la demandada sostuvo: 1. A pesar que esto no fue atacado de esta forma en la audiencia de juicio, expresamente se reconoció que bajo estos criterios da la operación correcta. 2. Los visitadores no tienen una comisión normal, hay varios factores, los visitadores tienen dos tipos de comisión el ddd por evolución y el ddd por metas, su % por comisión es que la empresa hace una comparación de la evolución del productor patrocinado frente a la propia empresa (metas) y la otra frente a la competencia (evolución).

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por M.S. quien a través de su representante judicial alegó, tal y como lo indicó la recurrida, los siguientes hechos:

“…Que prestó servicios desde el 02 de septiembre de 1996 hasta el 07 de junio de 2007, cuando fuera despedida injustamente del cargo de visitador médico; que la jornada semanal ordinaria establecida por la empresa demandada era de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes, con pago de 07 días a la semana; que tenía dos (2) días de descanso semanal remunerado; que presentó solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos y la demandada persistió en el despido entregándole, el 08 de agosto de 2007, Bs. 47.331.234,95; que como quiera que no se cumplió con el pago que le correspondía, se reservó el derecho a reclamar diferencias incluyendo los salarios caídos no satisfechos; que percibía un salario complejo o mixto, vale decir, que una porción le era pagada por unidad de tiempo (art. 140 de la Ley Orgánica del Trabajo) y la otra, por producción o rendimiento (art. 141 LOT); que la parte variable estaba compuesta por un incentivo relacionado con los Datos de Distribución de Drogas, conocida como incentivo o bono «DDD» y por unas comisiones sobre ventas y cobranzas; que el «bono DDD», a su vez, estaba constituido por dos (2) componentes básicos: uno relacionado con las comisiones de evolución y otro, denominado «Comisiones DDD Market Share»; que el salario variable relacionado con el «bono DDD» dependía de los productos que para cada período la empresa colocaba en promoción; que a título de ejemplo señala que los productos en promoción de mayo de 2003 fueron los especificados en el fol. 02 de la 1ª pieza; que cada uno de estos productos tiene un peso porcentual en la generación del salario variable y dicho salario, a su vez, depende del porcentaje de cobertura logrado en cada período según el territorio asignado a los visitadores médicos; que era costumbre entre las empresas del ramo que todos los incentivos se liquiden mensualmente y que su pago se produzca en la primera quincena del mes siguiente; que si leemos el art. 216 LOT, el Legislador señala que cuando se trate de trabajadores con salario variable, el salario de los días feriados y de descanso le será calculado con un promedio de lo devengado en la semana (o en el mes según el caso); que la jurisprudencia ha venido señalando reiteradamente que estos salarios de los días feriados y de descanso constituyen un ingreso adicional de la porción de ingreso variable propiamente dicho; que por la porción del salario variable era acreedora del pago de una remuneración adicional por concepto de días feriados y de descanso, calculados en atención al promedio diario de dicha porción variable, es decir, con base en el cociente que resulte de dividir la porción de salario variable entre el número de días hábiles del período; que tanto el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengado como el establecimiento de los parámetros de cálculos constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y en consecuencia es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los cuales aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un Plan de Incentivos; que todo lo relacionado con el Plan de Incentivo y su ejecución constituye una evidente carga patronal; que en el caso específico de los visitadores médicos de la demandada, devengaban una porción de salario variable denominado «Incentivo DDD», cuyo objetivo era incentivar a la fuerza de ventas tomando como parámetro el crecimiento que un determinado producto en promoción lograba en cuanto a su participación en el mercado; que dicho plan de incentivos contemplaba una participación porcentual de cada producto en promoción, destinándose un 30% para la promoción y la fuerza de ventas; que para conocer cuál era, en bolívares, el beneficio que le correspondía, se tendría que conocer: a) cuál fue el resultado de dichas ventas; b) cuál era el monto a repartir en cada período y c) cuál fue la forma como la empresa lograba distribuir el monto global entre los distintos trabajadores que participaban en el reparto; que adicionalmente al «Incentivo DDD» tenía derecho a una comisión por ventas, la cual se medía no por parámetros de crecimiento sino por las ventas puras y simples de todos los productos en promoción; que esta compleja metodología se sustentaba en una determinada zonificación del mercado que implicaba la división territorial en sectores que eran identificados como «bricks»; que sus comisiones estaban determinadas por el resultado obtenido en la zona de Los Andes, por lo que su salario variable estaba íntimamente relacionado con el mercadeo de los productos de laboratorio en estas zonas específicas; que demás está decir que si el patrono no facilitó el Plan de Incentivos entonces para un trabajador resulta difícil, por no decir imposible, conocer y muchísimo menos probar, cuáles eran los parámetros utilizados por la empresa para cuantificar el monto devengado por concepto de los incentivos, comisiones o salario variable; que no se trata sólo de conocer los criterios de evaluación del desempeño, se requiere además tener la información relacionada con las ventas propiamente dichas, pues éste era el dato que permitía conocer lo que en última instancia le correspondía a cada trabajador por concepto de salario variable; que supongamos que la empresa haya establecido una determinada meta de ventas nacionales y un determinado incentivo que se estimará y calculará en atención al porcentaje de la meta que se haya logrado en cada período; que regularmente ese incentivo es doblemente variable, pues varía según la meta y varía también según el porcentaje que se haya alcanzado de la meta; que lo previsto en la legislación es que adicionalmente a la comisión que se haya devengado en el mes, se le reconozca al trabajador los salarios de los días feriados y de descanso; que como quiera que estamos hablando de incentivos por ventas, los ingresos se liquidarán mes a mes y se pagarán en el mes siguiente; que para poder conocer cuánto fue lo que le correspondió a ella –la demandante–, se requiere saber cuáles eran los criterios de evaluación contenidos en el Plan de Incentivos para cada período y cuáles fueron los resultados de cada mes; que sólo así se podrá evaluar si lo pagado por concepto de comisiones se corresponde con el incentivo devengado y si los salarios de los días feriados y de descanso fueron calculados en forma correcta; que es el caso que la empresa, durante la relación laboral, incumplió con la obligación que le imponía el art. 76 del Reglamento LOT vigente para la época, en cuanto a fijar las condiciones estimadas relevantes a los fines de la evaluación de los trabajadores y en consecuencia, determinar el salario; que las interrogantes que ha de formularse son: ¿Cuáles eran esas condiciones relevantes con las que se evaluaba a la trabajadora y que a su vez permitían determinar la porción variable del salario?; ¿Cómo saber cuál era la meta, cuál era su cobertura y cuál, en consecuencia, era el incentivo concomitante al cumplimiento de dicha meta?; y si no sabemos lo anterior, entonces ¿cómo saber si lo que pudiera aparecer en cada recibo de pago por concepto de comisiones o salarios de días feriados y de descanso era o fue el efectivamente devengado?; que estas interrogantes no se hacen por razones académicas, sino que la información que la trabajadora recibía mes a mes, verbalmente, difería de la que aparecía en los recibos de pago; que de más está decir que la trabajadora no disponía de la información de los resultados y por ello se veía imposibilitada de hacer la evaluación a la cual tiene derecho; que de aquí se vio en la necesidad de demandar en atención a los verdaderos valores con los cuales se le han debido cancelar los salarios de los «días feriados y de descanso y sus incidencias», cuya cuantificación hace conforme a la porción variable del último año; que en el cuadro («CUADRO N° 1») que consta en el fol. 06 de la 1ª pieza constan los ingresos variables que ha debido percibir durante su último año de servicios, así como los días hábiles correspondientes a cada uno de los meses del período en cuestión; que en tal período (su último año de servicios) se la ha debido reconocer un ingreso variable de Bs. 10.123.324,50 que divididos entre los 247 días hábiles del lapso obtiene el salario promedio (Bs. 40.819,86) del día hábil del último año de servicios; que durante el año de servicios anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, dejó de percibir la cantidad de Bs. 4.775.923,82 que es el resultado obtenido de multiplicar el salario promedio (Bs. 40.819,86) del día hábil del último año de servicios por los 117 días feriados y de descanso (52 sábados, 52 domingos y 13 feriados según la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo vigente para ese momento); que además le adeudan los salarios por igual concepto desde el 02 de septiembre de 1996, cuando comenzó a laborar, hasta el 07 de junio de 2006 que ascienden a Bs. 50.820.725,70 que es el resultado de multiplicar el salario promedio (Bs. 40.819,86) del día hábil del último año de servicios por 1.245 días feriados y de descanso causados en dicho período de acuerdo a la cláusula 14 de las convenciones colectivas de trabajo; que en resumen, por concepto de salarios dejados de percibir correspondientes a los días feriados y de descanso transcurridos durante la relación de trabajo, reclama la cantidad de Bs. 55.759.928,76; que estas omisiones se reflejaron negativamente en el cálculo de las restantes obligaciones laborales generadas en la relación y que para corregir esta deficiencia toma en cuenta el promedio diario de la porción de salario dejada de percibir durante el último año que fue de Bs. 13.720,01 (Bs. 4.939.203,06/360 días); que para determinar la incidencia que las omisiones señaladas tienen sobre las vacaciones, bono vacacional y utilidades, multiplica el salario indicado (Bs. 13.720,01) por el número de días que por cada uno de estos conceptos establecen las convenciones colectivas de trabajo durante la relación de trabajo (los días de vacaciones y bono vacacional = cláusula 20 del contrato vigente hasta el 2000 y 25 de los siguientes y los días de utilidades = cláusula 34 de todas las convenciones); que por las incidencias generadas como consecuencia de tal omisión referente al pago de los días feriados y de descanso, por concepto de vacaciones y bono vacacional desde el 02 de septiembre de 1996 hasta el 07 de junio de 2006 y por las utilidades hasta el 31 de diciembre de 2006, reclama Bs. 23.892.884,55 (Bs. 13.720,01 x 1.801 días); que para cuantificar las incidencias que la porción de salario no pagada tiene sobre las vacaciones y el bono vacacional fraccionados, utiliza el salario promedio diario de la porción de salario dejada de percibir durante el último año (19,50 días de vacaciones fraccionadas x Bs. 13.720,01 = Bs. 267.540,17 y 28,50 días de bono vacacional fraccionado x Bs. 13.720,01 = Bs. 391.020,24); que igual para las utilidades proporcionales (50 días de utilidades proporcionales x Bs. 13.720,01 = Bs. 686.000,43); que igual para la indemnización de antigüedad establecida en el literal a) del art. 666 LOT (30 días de indemnización de antigüedad x Bs. 13.720,01 = Bs. 411.600,26); que reclama intereses sobre esta indemnización; que para cuantificar las incidencias que la porción de salario no pagada tiene sobre la prestación de antigüedad establecida en el art. 108 LOT, utiliza la misma suma de Bs. 13.720,01 más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades que totalizan un salario de Bs. 19.741,57; que reclama los intereses de prestación de antigüedad y las indemnizaciones del art. 125 LOT sobre la base del mismo salario de Bs. 19.741,57; que por ello demanda a la referida empresa para que se sirva pagar la cantidad de Bs. 106.817,70 por los siguientes conceptos: días feriados y de descanso; «incidencias» (sic); vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados; utilidades proporcionales; indemnización de antigüedad sobre salario omitido; prestación de antigüedad sobre salario omitido; indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso; intereses de mora «al 26/11/2007»; intereses de mora que se sigan causando, corrección monetaria, intereses sobre la indemnización de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 25 de abril de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado A.L., quien consignó escrito contentivo de 24 folios útiles, cuyos alegatos y defensas las reseña la recurrida bajo los siguientes términos:

…Admite como cierto la existencia pretérita, duración y forma de extinción de la relación de trabajo invocada en la demanda. Asimismo, el cargo desempeñado por la demandante, que le pagó –a la actora– la cantidad de Bs. 47.331,23 correspondientes a los conceptos causados durante la relación de trabajo y que devengó un salario mixto conformado por una parte fija o por unidad de tiempo y otra variable por comisiones por ventas e incentivo mensual denominado «DDD».

Se excepciona en cuanto a que la actora devengó un salario variable cuyo promedio del último año de servicios representó la suma de Bs. 2.884,38 que incluía salarios fijos, comisiones, beneficios en especie, bonos, días de descanso y feriados y demás conceptos de naturaleza salarial; que el objetivo del incentivo mensual denominado «DDD», era incentivar el desempeño de la fuerza de ventas tomando como parámetro el crecimiento que un determinado producto en promoción lograba en el mercado; que el objetivo de las comisiones por ventas era incentivar el resultado mensual obtenido por la fuerza de ventas, tomando en cuenta para ese sistema todos los productos en promoción incluidos en el presupuesto de su zona; que es importante destacar que en el caso de los visitadores médicos como es el caso de la demandante, tales incentivos no dependían únicamente del esfuerzo del trabajador, sino de una serie de factores que generaban el consumo de productos, como por ejemplo, las campañas publicitarias; que lo reflejado en los recibos de pagos era lo que efectivamente le correspondía a la actora por incentivos y comisiones por distribución y ventas de productos, y que éstos siempre fueron tomados en cuenta a los efectos del cálculo de los días de descanso y feriados, así como para el cálculo de los restantes beneficios laborales; que la Sala de Casación Social ha sostenido que cuando se alegue un pago distorsionado de las comisiones e incentivos de ventas y por su parte, la demandada opone el pago de tales conceptos y lo prueba con recibos de pagos donde se evidencien dichos beneficios correctamente discriminados, corresponde a la parte actora demostrar que lo pagado fue extraído ilegítimamente de sus comisiones (caso: J.M.A. c/ «Schering Plough, c.a.» de fecha 25/09/2007, caso: J.A.F. c/ «Schering Plough, c.a.» de fecha 03/08/2006 y caso: Á.J.P.G. c/ «Laboratorios Leti, s.a.v.» de fecha 17/11/2007); que la empresa demandada aplicaba el art. 216 LOT al tomar la parte variable de la remuneración mensual efectivamente devengada por la demandante (incentivos «DDD» y comisiones por ventas) para posteriormente dividirla entre los días hábiles correspondientes al mes en el que se realizaron las ventas; que el resultado de dicha operación era multiplicado por el número de días no hábiles del referido mes, obteniéndose el monto definitivo por concepto de días de descanso y feriados de dicho período, el cual era pagado en el mes inmediatamente siguiente y reflejado en el correspondiente recibo y que la demandante recibió, durante su relación de trabajo, por concepto de anticipos sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 30.100.000,00 (en la actualidad Bs. 30.100,00).

Además, alega que no debe aplicarse como base salarial para el cálculo de los días de descanso y feriados producto de los incentivos variables devengados durante la relación de trabajo, el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio, sino el incentivo del mes correspondiente (caso: R.B.A. c/ «Schering Plough, c.a.» de fecha 12/07/2007, caso: M.B.R. c/ «Avon Cosmétics de Venezuela, c.a.» de fecha 28/06/2007 y caso: F.R. c/ «La Tele Televisión, c.a.» de fecha 31/01/2007) y que llama la atención que se pretenda el cómputo de intereses sobre la indemnización de antigüedad hasta la fecha de terminación de la relación laboral y no hasta el 18 de junio de 1997 cuando culminó el anterior régimen de prestaciones.

Por último, niega que la demandante no haya sido informada por la demandada sobre los parámetros utilizados para el cálculo de las comisiones e incentivos por ventas y distribución de productos y que en consecuencia no haya tenido conocimiento si recibió un pago adicional por concepto de salarios por días de descanso y feriados; que la demandante devengara los ingresos variables que aparecen en el cuadro n° 1 del folio 06 de la 1ª pieza; que devengara los salarios expuestos en la demanda y que adeude las diferencias reclamadas en la misma…

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DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el n° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados…

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Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación de los hechos o del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE-

Así tenemos, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es clara en el artículo 72 prevé: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”; en tanto que en su artículo 135 establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.

Igualmente, debe ser considerado el criterio expuesto por la Sala de Casación Social en la decisión N° 1500 de fecha 12 de julio de 2007 en el juicio seguido por R.B. en contra de la empresa Schering Plough, c.a., por cuanto ha resuelto el mismo supuesto de hecho del presente asunto, en el cual señaló la Sala:

…Ahora bien, se reitera respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados a partir de 1997, y que la afirmación de que empresa aplicó normas que según su entender permitían distribuir la porción variable del sueldo de tal manera que ella sirviera para cancelar tanto los salarios de los días laborables, como la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días con base en las comisiones devengadas; le corresponde a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor.

De tal forma que, esta Sala cumpliendo con la función de resolver la presente controversia y de escudriñar la verdad, pasa a analizar y valorar a la luz de la ley procesal vigente para el momento, el material probatorio aportado en juicio, y en virtud de la carga probatoria establecida precedentemente…

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En el caso específico bao estudio tenemos que la empresa demandada aduce en su escrito de contestación “…debemos rechazar nuevamente que NOVAPHARMA no haya pagado a la Demandante los días de descanso y feriados transcurridos durante su relación de trabajo, y sobre la base de las comisiones e incentivos verdaderamente devengados con ocasión a su trabajo. Lo cierto es que nuestra representada aplicaba expresamente lo establecido en el artículo 216 de la LOT, al tomar la parte variable de la remuneración mensual efectivamente devengada por la Demandante (incentivos “DDD” y comisiones por ventas) para posteriormente dividirla entre los días hábiles correspondientes al mes en el que se realizaron tales ventas; el resultado de dicha operación era multiplicado por el número de días no hábiles del referido mes, obteniéndose el monto definitivo por concepto de días de descanso y feriados de dicho período, el cual era pagado en el mes inmediatamente siguiente…”. Ahora bien, de conformidad con los señalamientos efectuados por la Sala de Casación Social en la decisión que antecede y en aplicación de la misma al caso especifico objeto de la presente decisión, tenemos que tal afirmación plasmada por la demandada en su escrito de contestación debe ser demostrada por ésta; en tanto que la parte actora deberá demostrar su afirmación relativa a que la accionada efectuaba el pago incorrecto de los días feriados y de descanso por cuanto no se correspondían con las comisiones devengadas, por lo que deberá demostrar el hecho de que la demandada extraía el pago de tales días de la misma comisión pagada a la ciudadana actora, es decir, en definitiva deberá demostrar la mala fe de la empresa accionada por cuanto ésta tiene a su favor la presunción de la buena fe, criterio éste que igualmente ha sido sostenido por esta Alzada en diversas decisiones (AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, resolución de fecha 25 de junio de 2007) el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

… Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

Una vez efectuados los señalamientos que anteceden, tenemos que en el presente caso existe una mixtura de la carga probatoria, por lo que la demandada deberá demostrar que pagó correctamente, es decir, que aplicó correctamente el método que utilizó y la parte actora tiene la carga de probar la mala fe de la demandada al simular haberle pagado correctamente los días domingos y feriados, en virtud de que, según la representación judicial de la parte actora el impacto de los días de descansos y feriados la empresa lo tomaba de esos los incentivos e incluía allí lo que le correspondía al trabajador por esos días, es decir, los sacaba de la misma comisión. En base a tales observaciones, esta Sentenciadora pasa al análisis probatorio traído a los autos por ambas partes a fin de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se establece.-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 50 al 63 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, relativas a original de carta dirigida por la demandada al Seguro Social a fin de notificar la desincorporación de la actora, así como copias relativas a escrito de pruebas de la demandada en otro juicio esta Sentenciadora las desecha por cuanto de las mismas no se desprenden elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 64 al 70 (ambos inclusive), las cuales han sido objeto de ataque por parte de la demandada en la audiencia de juicio y siendo que inexiste otro medio de prueba en autos a fin de constatar su veracidad, esta Sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales cursantes a los folios 71 al 87 (ambos inclusive) constantes de una serie de cuadros de cálculos, sobre los cuales recayó a su vez la prueba de exhibición de documentos solicitada a la parte demandada, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio, porque si bien han sido objeto de ataque por parte de la demandada en la audiencia de juicio, ha evidenciado quien decide que las mismas guardan relación con otras probanzas de autos, cuyo análisis exhaustivo se efectuará en parágrafos subsiguientes. Así se decide.-

En cuanto a la documental cursante a los folio 88 y 89, relativa a presunta comunicación internada donde se notifica a unos delegados médicos una información relativa a los “DDD” esta Sentenciadora la desecha por cuanto la misma ha sido impugnada por la demandada y de los restantes elementos probatorios no puede constar esta Alzada su veracidad, aunado a ello observa esta Sentenciadora que la misma nada aporta a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Juzgado Superior, en consecuencia se desecha. Así se decide.-

Tal y como lo reseña la recurrida la parte actora promovió la prueba de exhibición de documentos “…en cuatro (4) apartes, a saber: A, B, C y D. Fueron admitidas (ver fols. 03 al 05 inclusive de la 2ª pieza) las correspondientes a los puntos «1.b.», «2.b.» y «3.b.» del aparte A, y denegadas tanto la de los puntos «1.a.», «2.a.» y «3.a.» del aparte A como la de los puntos 1 y 2 del aparte B…Luego, la Alzada ordenó admitir las correspondientes a los puntos «1.a.», «2.a.» y «3.a.» del aparte A; 1 y 2 del aparte B y el aparte C (ver fols. 109 al 120 inclusive de la 2ª pieza)…”. Al respecto, la empresa demandada en la audiencia de juicio procede a la consignación de las documentales cursantes a los folios 11 al 46 (ambos inclusive) de la cuarta pieza del expediente, de las cuales esta Sentenciadora valora sólo las que guardan relación con los hechos en controversia y cuya veracidad puede constatarse en base a otras probanzas de autos y de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, es decir, las cursantes a los folios 14 y 15, 18-20, 22-25, 27-29, 33 y 34, 37 y 38, 46. Ahora bien, la valoración y concatenación de estas probanzas con las restantes de autos será efectuada por quien sentencia en parágrafos subsiguientes. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada promovió copias certificadas del asunto AP21-S-2007-001709, contentivas del procedimiento de calificación de despido que instaurara la hoy actora contra la empresa Laboratorios Novapharma c.a. y de las cuales evidencia quien decide lo recibido por la ciudadana M.S. por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.-

En cuanto a los recibos de pago cursantes a los folios 160 al 242 ambos inclusive de la primera pieza del expediente, los cuales han sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la accionante en la audiencia de juicio, son valorados por esta Superioridad en base a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y su análisis exhaustivo será efectuado más adelante en la presente decisión documental. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 243 al 258 esta Sentenciadora las desecha por cuanto nada aportan a la resolución de la presente controversia. Así se decide.-

La parte demandada promovió informes al Banco Provincial, cuyas resultas constan en autos a los folios 03 al 334 (ambos inclusive) de la tercera pieza del expediente, las cuales esta Alzada valora por cuanto, tal y como se expondrá seguidamente, tal probanza está en concordancia, no sólo con los recibos de pago antes valorados, sino también con las pruebas promovidas por la parte actora. En consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio a la misma. Así se decide.-

Del acervo probatorio antes descrito observa esta Sentenciadora que de la documental marcada “5” cursante al folio 71 de la primera pieza se evidencia las comisiones correspondientes al mes de agosto de 2006 (pagadas en el mes de septiembre del mismo año), en cuyo renglón “total comisión+Imp. Días no lab.” se refleja la cantidad de Bs. 503.227.00, (hoy Bs. 503.22) monto éste que viene dado de sumar la evolución (cuyo cálculo se evidencia de los folios 72 al 76 de la primera pieza y 14 y 15 de la cuarta pieza) y las metas (cuyo cálculo se evidencia en los folios 18 al 20 de la cuarta pieza); del referido total podemos evidenciar su pago en el recibo correspondiente al mes de septiembre de 2006 al sumar (tal y como lo señala la documental del folio 71 de la primera pieza) los conceptos “DDD día laboral” y “DDD impacto día no labora”. Igualmente, es coincidente con las anteriores documentales, la exhibida por la demandada cursante al folio 22 de la cuarta pieza del expediente, en la que al sumar las últimas dos columnas en el renglón correspondiente a la parte actora arroja la referida cantidad de Bs. 503.227.00 (hoy Bs. 503.22) y sólo se diferencia de la traída a los autos por la parte actora (folio 71) en que en ésta los montos de evolución y metas están expresados en diario y no en mensual. Ahora bien, del análisis que antecede evidencia esta Alzada la demostración tanto de la forma de cálculo, como del correcto pago de la parte variable del salario de la trabajadora actora durante el mes de agosto del año 2006. Así se decide.-

Corre inserta al folio 77 de la primera pieza del expediente documental contentiva de las denominadas comisiones del mes de julio de 2006 (pagaderas en agosto de ese mismo año), en cuyo renglón “total comisión+Imp. Días no lab.” se refleja la cantidad de Bs.439.023.00 (hoy Bs. 439.02) monto éste que viene dado de sumar la evolución (cuyo cálculo se evidencia de los folios 78-82 de la primera pieza y 23-25 de la cuarta pieza) y las metas (cuyo cálculo se evidencia en los folios 27-29 de la cuarta pieza); del referido total podemos evidenciar su pago en el recibo correspondiente al mes de agosto de 2006 al sumar (tal y como lo señala la documental del folio 77 de la primera pieza) los conceptos “DDD día laboral” y “DDD impacto día no labora”. Igualmente, es coincidente con las anteriores documentales, la exhibida por la demandada cursante al folio 33 de la cuarta pieza del expediente, en la que al sumar las últimas dos columnas en el renglón correspondiente a la parte actora arroja la referida cantidad de Bs. 439.023.00 (hoy Bs. 439.02) y sólo se diferencia de la traída a los autos por la parte actora (folio 77) en que ésta los montos de evolución y metas están expresados en diario y no en mensual. Ahora bien, del análisis que antecede evidencia esta Alzada la demostración tanto de la forma de cálculo, como del correcto pago de la parte variable del salario de la trabajadora actora durante el mes de julio del año 2006. Así se decide.-

Pasando a la documental del folio 83 de la primera pieza del expediente, tenemos que la misma se corresponde con las comisiones del mes de abril del año 2006 (pagaderas en el mes de mayo de 2006) en cuyo renglón “total comisión+Imp. Días no lab.” se refleja la cantidad de Bs.482.926.00 (hoy Bs. 482.92) monto éste que viene dado de sumar la evolución (cuyo cálculo se evidencia de los folios 84-87 de la primera pieza y 37 y 38 de la cuarta pieza) y las metas (cuyo cálculo se evidencia en los folios 37 y 38 de la cuarta pieza); del referido total podemos evidenciar su pago en el recibo correspondiente al mes de mayo de 2006 al sumar (tal y como lo señala la documental del folio 83 de la primera pieza) los conceptos “DDD día laboral” y “DDD impacto día no labora”. Igualmente, es coincidente con las anteriores documentales, la exhibida por la demandada cursante al folio 34 de la cuarta pieza del expediente, en la que al sumar las últimas dos columnas en el renglón correspondiente a la parte actora arroja la referida cantidad de Bs. 482.926.00 (hoy Bs. 482.92) y sólo se diferencia de la traída a los autos por la parte actora (folio 83) en que ésta los montos de evolución y metas están expresados en diario y no en mensual. Ahora bien, del análisis que antecede evidencia esta Alzada la demostración tanto de la forma de cálculo, como del correcto pago de la parte variable del salario de la trabajadora actora durante el mes de abril del año 2006. Así se decide.-

Efectuado el análisis que antecede, ha podido evidenciarse de las actas procesales que los documentos exhibidos por la demandada, constituyen el método de cálculo utilizado para el pago de las comisiones, siendo esto lo solicitado por la parte actora al momento de efectuar la promoción de pruebas, que si bien en la audiencia de juicio aduce no corresponderse con lo solicitado, tal aseveración no es compartida por esta Sentenciadora, debido al resultado de la concatenación de probanzas efectuada en la presente decisión documental y sobre la cual se le solicitó al apoderado judicial actor en la audiencia ante esta Alzada efectuase revisión, no logrando justificar sus dichos ante la posición de la demandada relativa a que en tales documentales los montos se expresan en diario y no en mensual.

Culminado el análisis de las probanzas que anteceden (con excepción de los restantes recibos de pago y la prueba de informes, las cuales serán verificadas en la parte motiva de la presente decisión documental), esta Sentenciadora de seguidas continuará con las motivaciones en las cuales basará su decisión. Así se establece.-

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los recursos de apelación ejercido por ambas partes, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Cuando el constituyente establece como obligatorios los principios de igualdad, seguridad jurídica, lealtad, probidad y justicia; los instruye, no solo para aplicarlos en materia constitucional, sino para que en la elaboración, interpretación y aplicación del resto de las normas, se tenga como norte la eficacia de tales principios y para que se eviten los riesgos y amenazas de violación a los derechos constitucionales, por lo que está reñido con la constitución interpretar en materia probatoria que el legislador ordinario pudiera permitir a un potencial litigante pretensor, que sus solas y simples declaraciones unilaterales en documentos pudieran constituir medios probatorios contra su contrario. Los medios probatorios, deben conducir al Juez al establecimiento de una verdad objetiva y convincente ya que solo la verdad permite que se generen sentencias justas, tal como lo aspira el texto constitucional vigente.-

El artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez el deber de apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, o sea, las reglas que conduzcan a una apreciación razonada, dentro de la interpretación integral del orden jurídico atendiendo a los principios de igualdad y probidad.

Un medio probatorio para que sea tal, debe ser capaz de convencer la justa razón del Juez. Esta capacidad de convicción debe estar contenida en el medio probatorio empleado y no es posible que un administrador de justicia se pueda sentir convencido de la existencia de una obligación con un medio probatorio elaborado solamente por quien reclama su cumplimiento.-

En el asunto AP21-R-2007-000947 de fecha 18 de septiembre de 2007 en el juicio seguido por H.J.O., en contra de la empresa INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A. esta Alzada indicó lo siguiente, en lo que respecta a la valoración de las pruebas:

…Así tenemos, que el Juez a quo, procede a desechar una serie de probanzas aportadas por la parte actora, argumentándose la violación del Principio de Alteridad de los medios probatorios, en base a que a su decir, los instrumentos que cursan a los folios 122, 127 al 129, 131 al 134, 136, 137, 148 al 150, entre ellos los últimos referidos a los recibos de pago marcados como anexos 9, son elaborados como pruebas a su favor solo por la parte actora, a lo cual esta Alzada observa que tal como fue reseñado constantemente por la parte demandada, el hoy actor desempeñaba el cargo de Gerente General, condición ésta que produce que gran parte de los documentos probatorios del desarrollo de la relación laboral estén suscritos por él, siendo que tenía el control de la administración del personal que labora en la empresa demandada, inclusive su propia relación de trabajo, tal como se argumento supra, por lo que a la luz de los argumentos de la propia parte demandada, si bien es cierto que los recibos cursantes a los folios 148 al 150, no están suscritos por un representante de la empresa distinto al actor y gerente general para el momento de su emisión, más aún bajo el argumento de la no exhibición por no existir pago alguno de salario durante el periodo del 30 de mayo al 15 de julio de 2005, lo que a decir de la demandada justifica la no exhibición de tales recibos, debe esta Alzada, verificado que se encuentra contradicho la tenencia de los instrumentos en poder de la demandada, pasa a dilucidar la misma, a tenor del Último Aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Asi, en cuanto a tales instrumentos anexos 9 que son tres recibos, la demandada dice que no pueden serle oponible porque no están suscritas por ella, las cuales suscribe la parte actora. La demandada no las exhibe porque no le son oponibles y alegando que no efectuó pago alguno en fecha posterior al 30 de mayo de 2005. A pesar de la impugnación genérica de la demandada, si revisamos la prueba de informes del Banco Provincial, la demandada dice que el a quo no puede evidenciar que se trate de una cuenta nomina, pero en el ítem denominado “…ABONO NOM.INDUSTR.NOMINAS Y DOMICIL…”, tiene una serle de cantidades con los que la actora dice que le cancelaron el salario posterior al 30 de mayo, si tomamos en cuenta la oposición a la exhibición de los recibos de pago aportados por la parte actora y si tomamos en cuenta que el actor manejaba la empresa por su cargo de gerente general, elaboraba y suscribía las liquidaciones, estos recibos están suscritos por el actor, y por lo verificado, el abono en la Cuenta N° 0108-0029-32-0100025912, los montos consignados en cada una de las fechas de los recibos que rielan a los folios 148 al 150, tenemos que para el 15 -06-2005, el recibo del folio 148 indica Bs. 2.770.500 y en el estado de cuenta del deposito para ese mismo periodo vemos que al folio 184, el monto corresponde al antes indicado de Bs.2.770.500, La segunda documental del folio 149 del 30 de junio, vemos que al folio 186 del estado de cuenta que en la columna referencia 2655 por Bs. 2.641.786,50, ambos montos coinciden, es decir, correlacionada una con la otra, igual sucede con el recibo del 15 de julio; por lo que evidencia esta Alzada que si bien no se puede decir que es una cuenta nomina está el deposito, lo cual constituyen indicios suficientes para determinar que efectivamente el actor permaneció en la empresa demandada ejerciendo el cargo de gerente general hasta el 15 de julio de 2005, más cuando el propio actor aprueba y firma el día 14 de julio de 2005, su propia liquidación de prestaciones sociales tal como se desprende del folio 53 del expediente, todo lo cual no podría haberlo si no estuviese prestando el servicio activamente. Efectivamente el actor tenía el control de dirección de la empresa debido a su cargo, aunado a que se demostró que en la cuenta hubo depósitos en ese periodo. El argumento de la demandada es sostener que si el actor trabajó hasta el 30 de mayo porque firmó tal liquidación, pero del análisis efectuado se da por demostrado el argumento de la parte actora de que el demandante continuo asistiendo a la empresa debido al cargo que desempeñaba, por lo que no prospera la defensa de prescripción alegada por la parte demandada. ASI SE DECIDE…”.

Igualmente, esta Alzada en el asunto AP21-R-2006-001302, resolución de fecha 04 de octubre de 2007, en el juicio seguido por C.R.F.I. en contra de la empresa Virtual Grafic J.A. c.a., indicó lo siguiente:

…De las actas procesales se evidencian una serie de documentales que cursan desde el folio 113 al 115, relativas a recibos de pago por concepto de comisiones, documentales éstas que no han sido atacadas por la demandada y las cuales no pueden ser desechadas sólo por el hecho de no estar suscritas, de conformidad con lo dispuesto en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, aunado a que fue solicitada su exhibición y la parte demandada se limitó a indicar en la audiencia de juicio que de las mismas no se evidencia una clara intención de pago. Ahora bien, tales documentales deben ser concatenadas con los depósitos bancarios que cursan desde el folio 117 hasta el folio 120, todos de la primera pieza, así como las cursantes a los folios 153 y 232, y a su vez con la prueba de informes del Banco Provincial sobre la que la referida entidad indica que hay dos cuentas una personal del ciudadano J.S., signada con el número 0108-0030-780100060438 y otra de la empresa demandada signada con el número 018-0030-770100125068. Así tenemos, que el depósito bancario n° 35551706 cursante al folio 117 de la primera pieza del expediente, refleja el número de cuenta de la empresa demandada, al igual que en el depósito número 35551690 (folio 119 de la primera pieza del expediente) y con la planilla de depósito número 35551711 del folio 120 de la primera pieza del expediente y sobre ésta última existe en autos, traído por la parte demandada recibo de pago por concepto de comisiones cursante al folio 232. Cabe destacar que el depósito bancario signado con el número 35551710 del folio 120 de la primera pieza del expediente, se compagina con el recibo de pago número 79 (folio 115), por cuanto coinciden el monto y el numero del cheque. Así se establece.-

A criterio de esta Alzada todas y cada una de estas pruebas a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la obligación del juez de correlacionar las pruebas unas con las otras, si bien estamos en presencia de unos recibos que no está suscritos, y tal y como se indicó, de conformidad con la decisión parcialmente transcrita supra, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez efectuado el análisis que antecede en base a la sana critica llega a concluir esta Sentenciadora que evidentemente la parte actora tenia además del salario fijo una parte variable por el concepto de comisiones lo cual esta plenamente determinado en autos, haciendo procedente el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la accionante y la consecuente ampliación de la condena efectuada por el tribunal de primera instancia, en virtud de que las comisiones generan incidencia en los derechos laborales de la ex trabajadora lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo. Así se decide…

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Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2006 wn el juicio seguido por C.R.B.A., en contra de la empresa PDV MARINA S.A., bajo la Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., indicó lo siguiente:

…Ahora bien, de la revisión del fallo impugnado se evidencia que los referidos comprobantes de pago, promovidos por la accionada, fueron desechados, en virtud de no encontrarse suscritos por el actor, motivo por el cual debe concluirse que, al ser expresadas las razones que tuvo el sentenciador para no valorar tales probanzas, la sentencia es motivada respecto al referido aspecto. Sin embargo, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ciertamente, de la lectura de la recurrida se evidencia que el sentenciador superior no le otorgó valor probatorio a los comprobantes de pago consignados por la parte demandada.

Ahora bien, de la revisión de los instrumentos presentados por la accionada (folios 170 al 194 de la primera pieza del expediente) realizada por esta Sala, se evidencia que tales documentos aún cuando no se encuentran suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados por el demandante; que al ser apreciados con fundamento en la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron haber sido valorados por el juzgador, tomando en consideración que en corporaciones de la naturaleza de la accionada resulta muy engorroso cumplir con tal formalidad, cuando el trabajador pasa tanto tiempo a bordo de un buque; aunado a que resulta contrario a la lógica que un trabajador preste servicios durante un año sin recibir remuneración.

En consecuencia, la recurrida infringió el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al desechar las referidas probanzas, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada con lugar y así se resuelve.

Vista la declaratoria de procedencia de esta delación, resulta innecesario el conocimiento de la otra denuncia formulada. En consecuencia, se resuelve con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada y se declara nulo el fallo recurrido de fecha 14 de marzo del año 2006, emanado del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual hace esta Sala en los siguientes términos..

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes, con lo cual se tiene conocimiento pleno del expediente. Por lo que analizado el material probatorio, los argumentos de defensa de la demandada y los señalamientos del libelo, concluye:

Efectivamente en la audiencia de juicio la parte actora impugna los recibos de pago cursantes a los folios 160 al 242 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, indicando que no están suscritos por la actora y por ello no le son oponibles. Sin embargo, quien sentencia debe considerar la previsión contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala textualmente “Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia”.

En base al señalamiento efectuado por la disposición transcrita con anterioridad, esta Alzada observa que, si bien la parte actora procedió a impugnar los recibos cursantes a los folios 160 al 242 de la primera pieza del expediente, por cuanto los mismos no estaban suscritos por la accionante, esta probanza debe ser indefectiblemente concatenada con la prueba de informes librada al Banco Provincial igualmente promovida por la parte demandada y cuyas resultas corren insertas a los folios 03 al 334 (ambos inclusive) de la tercera pieza del expediente; pudiendo constatar quien decide, una vez concatenadas ambas probanzas los siguientes aspectos:

La parte actora en su escrito libelar (folio 6) señala bajo el capítulo denominado “Salarios de los DFD dejados de Percibir en el último año de servicio”, indica que para el mes de julio del año 2006 su salario variable debió ser de Bs. 816.328.00, (hoy Bs. 816.32) ahora bien, de la revisión efectuada por este Tribunal Superior tenemos que del recibo de pago cursante al folio 171 se evidencia que la demandada pagó la cantidad de Bs. 816.328.00 (hoy Bs. 816.32), es decir, una cantidad igual a la alegada por la parte actora, el cual concatenado con la prueba de informes encontramos que consta al folio 315 de la tercera pieza del expediente, que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. 1.466.259.92 (hoy Bs. 1.466.25) monto éste que arroja el sumar la columna de asignaciones del recibo de pago y restar la columna correspondiente a deducciones. La misma operación se efectúa con el salario variable señalado por la accionante para el mes de agosto de 2006, por cuanto ésta indica que debió ser la cantidad de Bs. 838.964.00, (hoy Bs. 838.96) cantidad ésta pagada por la parte demandada tal como consta en el recibo de pago cursante al folio 172, monto éste comprendido en el pago evidenciado en la prueba de informes (folio 317) de Bs. 1.675.345.88 (hoy Bs. 1.675.34) el cual corresponde a la sumatoria de asignaciones y la sustracción de las correspondientes deducciones. A exacta conclusión llega esta al constatar la parte variable de los salarios de septiembre, octubre y noviembre del año 2006 y desde enero hasta abril del año 2007

Se observa igualmente que el juez de la recurrida señala a los fines de desechar la prueba de informes solicitada por la hoy demandada, los siguientes argumentos:

“…La parte demandada adujo en la audiencia de juicio, que los montos de los depósitos que aparecen en dicho requerimiento de informes al «BVA Banco Provincial» (fols. 03 al 334 inclusive de la 3ª pieza) coincidían con los que se reflejan en los recibos de pagos (anexos «2» al «95» inclusive) que constituyen los fols. 160 al 258 inclusive de la 1ª pieza. El Tribunal luego de confrontarlos concluye que no concuerdan, salvo los montos que se presentan en los recibos como «DEDUCCIONES», lo cual es contradictorio pues no podrían depositarle algo que le descontaban. Por tales circunstancias, se desecha la prueba de informes del «BVA Banco Provincial» (fols. 03 al 334 inclusive de la 3ª pieza)…”.

Ahora bien, tal aseveración no es compartida por esta Sentenciadora que, luego de efectuar un análisis exhaustivo tanto de los recibos de pago, como de la prueba de informe en cuestión, concluye que efectivamente, los montos reflejados en los primeros coinciden con lo depositado en la cuenta nómina de la trabajadora accionante, siendo la operación aritmética efectuada por este Tribunal Superior en sumar las asignaciones de los recibos de pago y restarle las deducciones reflejadas en los mismos y a manera de ejemplo, a continuación se señalan algunos de estos:

MES/AÑO

NETO A COBRAR

RECIBO DE PAGO

FOLIO

PRUEBA DE INFORMES

FOLIO

JUN/99 Bs. 384.037.20 235 Bs. 384.037.20 31

AGO/00 Bs. 370.818.90 231 Bs. 370.818.90 75

JUN/01 Bs. 471.335.95 225 Bs. 471.335.95 91

SEP/01 Bs. 588.172.06 228 Bs. 588.172.06 98

NOV/01 Bs. 726.993.63 230 Bs. 726.993.63 102

MAR/02 Bs. 714.637.39 211 Bs. 714.637.39 111

AGO/02 Bs. 1.088.082.27 216 Bs. 1.088.082.27 133

MAR/06 Bs. 2.801.656.54 167 Bs. 2.801.656.54 308

MAY/06 Bs. 1.0621.127.76 169 Bs. 1.0621.127.76 312

NOV/06 Bs. 1.390.979.79 175 Bs. 1.390.979.79 323

FEB/07 Bs. 1.488.604.04 161 Bs. 1.488.604.04 328

MAR/07 Bs. 1.342.976.97 162 Bs. 1.342.976.97 330

ABR/07 Bs. 1.616.874.32 163 Bs. 1.616.874.32 332

MAY/07 Bs. 3.156.946.48 164 Bs. 3.156.946.48 333

De las probanzas previamente analizadas, tanto en este capítulo como en el que antecede, han quedado evidenciadas las afirmaciones efectuadas por la parte demandada en su escrito de contestación, así como los señalamientos efectuados ante este Juzgado Superior, motivos estos por lo cuales en la parte dispositiva del fallo quien sentencia declarará con lugar el recurso de apelación ejercido por ésta. Así se decide.

Por otra parte, tenemos que la demandante debía demostrar sus dichos, específicamente el hecho de que la demandada le adeudaba diferencias por conceptos de días de descanso y feriados, tanto como conceptos como por su incidencia en la base de cálculo de sus derechos laborales. Ahora bien, tal y como se ha indicado mal podría esta Alzada concluir que de las documentales cursantes a los folios 160 al 234 de la primera pieza del expediente relativas a recibos de pago deban desecharse, por cuanto tal como se señaló anteriormente, en concatenación con lo alegado en el escrito libelar como salario variable del último año, éstas son coincidentes entre si con las restantes probanzas de autos (informes y exhibición) debiendo concluir quien sentencia que la representación judicial de la parte actora, no cumplió con su carga de demostrar sus afirmaciones, en lo relativo a que había un mal cálculo de la parte variable del salario por la presunta simulación ejercida por la parte demandada al sustraer del monto de las comisiones el pago de los días de descanso y feriados, tal como se delimitó supra al momento de emitir pronunciamiento respecto a los hechos aludidos por las partes y la demostración de los mismos. En consecuencia, en virtud de los señalamientos de hecho y de derecho, así como del análisis probatorio efectuado por esta Sentenciadora debe forzosamente ser declarada sin lugar la demanda, todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 19 de junio de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por M.S. en contra de la empresa Laboratorios Novapharma s.a. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte actora, debido a que no está excepcionada de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se revoca el fallo apelado.

Se ordena participar al Juez Primero de Juicio de las resultas de la presente apelación.

Por último, se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitirle un disco compacto contentivo de la audiencia de juicio y un disco compacto contentivo de la grabación del dispositivo oral efectuado ante esta Alzada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

EXP Nro AP21-R-2009-000922

FIHL/KLA