Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Marzo de 2016

Por recibido el presente recurso de nulidad en fecha 15 de julio de 2015 por ante el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), siendo asignado a este Tribunal por distribución de fecha 16 de julio del referido año, y admitido el 28 de julio de 2015.

Por decisión de fecha 14 de octubre de 2015 se decretó medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. L/136.04/2015, de fecha 29 de abril de 2015, emanada del órgano recurrido.

En fecha 26 de octubre de 2015, la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ALYMAR, C.A., actuando en su carácter de tercero adhesivo, presentó escrito de oposición a la medida decretada por este Juzgado en fecha 14 de octubre de 2015, y en fecha 03 de noviembre de 2015, la representación judicial de la parte recurrida presentó igualmente escrito de oposición. Tanto la sociedad mercantil INVERSIONES ALYMAR, C.A. tercero adhesivo, como la Alcaldía del Municipio Chacao promovieron pruebas en la incidencia de oposición a la medida, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 11 de noviembre de 2015 dictado en el Cuaderno de Medidas; entre las cuales se admitió inspección judicial promovida por la sociedad mercantil Inversiones Alymar C.A., siendo evacuada en fecha 17 de noviembre de 2015.

Mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2015, compareció la practico designada para la evacuación de la inspección y consignó informe fotográfico.

Tramitada la incidencia de oposición a la medida, este Tribunal dictó sentencia en fecha 08 de diciembre de 2015 declarando improcedente la misma y confirmó la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

Verificadas las notificaciones de las partes, de la Fiscalía, Procuraduría y del tercero interesado, el 14 de diciembre de 2015 tuvo lugar la audiencia de juicio, a cuyo acto comparecieron las partes, el tercero adhesivo y la representación del Ministerio Público, promoviendo pruebas solo la representación de la parte recurrida y el tercero adhesivo, siendo admitidas por auto de fecha 18 de enero del presente año. En el referido acto, tanto la parte recurrida como la tercero adhesiva consignaron escritos de alegatos.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El apoderado judicial de la parte actora alega que la sociedad mercantil “SOPORTES ELÉCTRICOS SOPELCA, C.A.” lleva acabo actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda por mas de treinta y seis (36) años, es decir, desde el cinco (05) de diciembre 1978, ocupando los inmuebles identificados con las letras 4A y 4B del piso 4 edificio “FOR YOU”, operando en esas oficinas bajo la figura jurídica de una sociedad mercantil, ejerciendo actividades de ingeniería y llevando a cabo la construcción de obras civiles en sede del Municipio independencia del Estado Miranda, en los Valles del Tuy y en la sede de Municipio Chacao, procede a hacer diseños, cálculos y proyección de las obras que son posteriormente construidas en las plantas del Municipio Independencia.

Expresa que el veintiséis (26) de septiembre de 2007, fue la primera visita que recibió su representada por parte de las autoridades Municipales, la cual fue fiscalizada por la Dirección de Administración Tributaria, donde se emitió el Acta de Fiscalización No. DAT-GF-P-II-005/007/-268-07, donde se apertura un procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la emisión de la Resolución Sancionatoria No. 1/054.04/2008, de fecha treinta (30) de abril 2008, por medio de la cual se le sancionó con una multa de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.900,00) y orden de cierre.

Indica que decidió aceptar la decisión emanada del entonces Alcalde del Municipio Chacao, y pagar un mínimo tributario por concepto de “oficina administrativa”, siendo esta una cantidad plana no asociada a los ingresos brutos que genera su representada.

Aduce que el veintidós (22) de septiembre de 2010, fue abierto un sumario administrativo en contra de su representada, por la supuesta falta de pago de impuestos municipales a las actividades económicas y otras supuestas infracciones y fue decidido mediante resolución administrativa L 832.11/2011 de fecha dos (02) de noviembre de 2011, ante tal resolución se interpuso un recurso jerárquico el cual fue decidido en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2012, mediante resolución OA-0534-12-2012.

Arguye que su representada recibió la visita de Funcionarios de la “DAT”, exigiéndole nuevamente la presentación de la Licencia de Actividades Económicas, y en consecuencia solicitó por escrito una prórroga para tal presentación, solicitud que no fue respondida y posteriormente se dio inicio al procedimiento que culminó con la resolución recurrida.

Agrega que a su representada se le vulneró el derecho a la defensa, por no tener acceso a la resolución recurrida, por otra parte la resolución no pudo ser retirada pues no se encontraba en el expediente administrativo, y la ejecución la cual tuvo lugar el 18 de junio de 2015, constituyó una actuación material de la Administración Tributaria, toda vez que se procedió a la ejecución de un acto que no cumplía con los extremos legales para su notificación exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en sus artículos 73, 75 y 76.

Expone sobre la existencia de “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA Y LA VIOLACION DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM”, violación del debido proceso respecto a la notificación del acto recurrido y la prescripción de la acción administrativa.

Menciona que antes de la ejecución del acto su representada presentó ante la Dirección de Administración Tributaria, un escrito en el que comunicó que mediante sesión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de fecha 08/09/2014, la sociedad recurrente decidió la apertura de una sucursal cuyo objetivo único consistía en el ejercicio de la profesión de ingeniería, específicamente en la oficina 4A del piso 4 edificio “FOR YOU, ubicado en la Av. San J.B., Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Finalmente solicita sea declarada con lugar el presente recurso.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACION JUDICIAL

DE LA PARTE RECURRIDA

Alega que la controversia en el presente caso, está dirigida a determinar los siguientes aspectos: 1) si la notificación de la resolución recurrida se realizó de manera defectuosa, violándose así el derecho a la defensa de la sociedad mercantil SOPORTES ELECTRICOS SOPELCA C.A., al haber sido ejecutado un acto administrativo presuntamente ineficaz; 2) si existió violación del derecho a la defensa de la recurrente al supuestamente negarse el acceso al expediente administrativo y al no estar presuntamente formado el mismo de acuerdo a la normativa correspondiente; 3) si la sociedad mercantil recurrente se encuentra sujeta a la obligación administrativa de tramitar y obtener la licencia de actividades económicas para el establecimiento ubicado en la oficina 4-B, piso 4 del Edificio For You; 4) si la resolución impugnada atenta contra los principios de confianza legitima, principio non bis in idem, y el principio de proporcionalidad.

Aduce que no hubo violación del debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que la administración apertura un procedimiento administrativo, notificó a la administrado de su apertura, se desarrollo un contradictorio a los fines de permitir a la recurrente formular alegatos y presentar pruebas. Por otro lado respecto a los supuestos vicios en la notificación, la recurrida alega que una vez dictado el acto administrativo impugnado, se pretendió notificar el mismo en tres (03) oportunidades de manera personal, siendo las mismas infructuosas en virtud de la negativa de la gerente general de la empresa a recibir la notificación correspondiente; por lo que se procedió a librar cartel de notificación en fecha 27 de mayo de 2015, posteriormente indica que en fecha 18 de junio de 2015 se levantó informe de fiscalización cursante al folio 152 del expediente administrativo, a través del cual se dejó constancia de la ejecución del cierre ordenado en el acto administrativo impugnado, cuya acta fue suscrita por gerente de finanzas de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A, y por último respecto a este punto manifiesta que en fecha 15 de julio de 2015 dicha sociedad mercantil interpuso recurso de nulidad por ante el Tribunal Superior distribuidor, Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de manera que dichos hechos demuestran a decir de la recurrida, que el administrado tuvo conocimiento de la decisión contenida en el acto administrativo, y al haber interpuesto el presente recurso de nulidad, la resolución surtió efectos y cualquier vicio que pudiera haber tenido la notificación quedó subsanado, de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Respecto a las supuestas violaciones del derecho a la defensa por falta de acceso al expediente administrativo, y por no estar debidamente foliado y ordenado el mismo, la parte recurrida aduce que ello no es cierto, ya que del libelo de demanda de nulidad se puede apreciar que un análisis detallado y cronológico de los hechos llevados a cabo en el curso del procedimiento administrativo, asimismo alega que no consta en el expediente administrativo diligencia de la parte recurrente dejando constancia de su imposibilidad de acceder al mismo, por lo que solicita se deseche tal alegato.

Que forma parte de la actividad a cargo de la administración tributaria del Municipio Chacao, el otorgamiento de la autorización correspondiente para el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción municipal a los particulares que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para ello.

Que la Sociedad Mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. no posee licencia para realizar actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, y que contrario a lo que afirma dicha sociedad mercantil, alusivo a que en la oficina 4-B del piso 4 del Edificio For You realiza presuntamente actividades de índole civil como lo seria el ejercicio de la profesión de ingeniería, la Alcaldía pudo constatar que de acuerdo al objeto establecido en los estatutos de la misma, dicha compañía desarrolla actividades de comercio y de carácter industrial, que no se encuentran dentro de los casos de excepción establecidos en el articulo 200 del Código de Comercio.

Asimismo, aduce que la obligación tributaria de pagar impuestos por el ejercicio de actividades comerciales, es total y absolutamente independiente de la exigencia de la licencia para el desarrollo de dichas actividades, ya que pudieran existir particulares a los que de acuerdo a su actividad se le exija la licencia de actividades económicas; empero, se encuentre exento del pago de impuesto en ese sentido, por lo que de conformidad con el articulo 83 de la Ordenanza sobre actividades económicas, la solicitud y obtención de la licencia de actividades económicas es una obligación administrativa mas no tributaria.

Alega que la sociedad mercantil recurrente en el expediente administrativo, reconoce expresamente que no posee la licencia de actividades económicas y que la actividad que ejerce dicha compañía en el municipio Chacao es de “oficina administrativa de empresa dedicada a la fabricación de estructuras metálicas”, actividad ésta cuyo ejercicio requiere por imperativo de Ley ser autorizada por la autoridad municipal a través de la referida licencia.

Señaló que la administrada debió prever al momento de suscribir cualquier obligación de índole contractual, bien sea civil o laboral, que no contaba con la autorización correspondiente para el ejercicio de sus actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y por ende debió evaluar las consecuencias que ello acarrearía por la posible vulneración a las normas de orden público, como lo son las que establecen la obligación de obtener y tramitar la Licencia de Actividades Económicas, todo ello de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, así las cosas no es responsabilidad de la Administración Tributaria Municipal ni de los órganos de administración de justicia, suplir los errores en el actuar de los particulares que vayan contra normas de orden público, toda vez que el desconocimiento de la Ley no excusa de su cumplimiento, por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso.

IV

DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACION JUDICIAL

DEL TERCERO ADHESIVO

Señaló que la compañía demandante de manera consciente e intencionada sorprendió al Tribunal con lo siguiente:

- Pretendiendo hacer ver que desde el 05/12/1978 ocupa como arrendatario los inmuebles 4-A y 4-B.

- Alegando que el apartamento 4-B ya fue sancionado con multa y clausura o cierre en el año 2008, cuando lo cierto a decir del tercero es que el único inmueble sancionado con multa de Bs. 6.900,00 y clausura fue el apartamento 4-A.

- Alegando que la primera visita que recibió por parte de autoridades municipales ocurrió el 26 de septiembre de 2007, cuando lo cierto a decir del tercero, es que en repetidas ocasiones tanto por parte del Municipio Sucre como del Municipio Chacao, ha sido fiscalizada por violación a las normas de carácter urbanístico y de carácter tributario en dicha Jurisdicción.

- Alegando que ahora no ejecuta actos de comercio en jurisdicción del Municipio Chacao, debido a que en fecha 08 de septiembre de 2014, luego de haberse practicado la visita de inspección fiscal el 27 de junio de 2014, decidió en asamblea societaria constituir y aperturar una sucursal en el inmueble 4-A dedicada al ejercicio de la ingeniería civil como profesión liberal, lo cual notificó al Municipio Chacao en fecha 15 de junio de 2015.

Por otra parte, alegó que la propia demandante acepta que realizó trabajos de modificación en el inmueble 4-B comunicándolo con el inmueble 4-A, y que la entrada principal para ambos inmuebles se hace por la oficina 4-A, en razón de lo cual resulta claro concluir que en el inmueble 4-B nunca ha cesado la actividad que realiza la demandante, como tampoco ha cesado su actividad en el apartamento 4-A, y por si fuera poco, de las actas administrativas consta claramente que el inmueble 4-A no fue clausurado ni multado por la Alcaldía del Municipio Chacao en la resolución impugnada, resultando aun más inconsistente el argumento de que la compañía recurrente estaría obligada a alquilar una nueva oficina para ejercer su actividad, con el consiguiente pago doble de alquileres y el perjuicio económico, por lo que a su decir se evidencia que la demandante se ha burlado todo el tiempo de la orden de clausura del inmueble 4-B impuesta por la Alcaldía de Chacao.

Adujo que la compañía querellante en ningún momento consignó las credenciales o carnets del personal ingeniero, como tampoco la inscripción en el respectivo Colegio y Asociación o gremio de profesionales, a los fines de que el Tribunal pudiese decretar la medida cautelar, siendo que por el simple alegato explanado por la parte recurrente relativo al carácter esencialmente civil de la actividad desplegada por la misma, el Tribunal del fallo interlocutorio asumió que en el inmueble 4-B se desarrollan actividades de carácter civil y no de carácter comercial.

Indicó que ha quedado demostrado que la compañía demandante es una persona jurídica de carácter mercantil que realiza actividad comercial y lucrativa, tal como se evidencia del objeto social establecido en sus estatutos, no resultando cierto que desde su constitución se haya dedicado exclusivamente en el Municipio Chacao a realizar actividades liberales de ingeniería civil, pues luego de haberse practicado la inspección fiscal en fecha 27 de junio de 2014, realizó una asamblea societaria para establecer una sucursal dedicada exclusivamente al ejercicio profesional de la Ingeniería dentro del Municipio Chacao y en la misma sede del apto-4-A, lo cual notificó al Municipio Chacao en fecha 15 de junio de 2015, después de haberse dictado el acto administrativo recurrido, por lo que a su decir, resulta muy claro que trató de modificar los hechos y crear pruebas en su propio beneficio, en menoscabo del principio de alteridad de la prueba.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente caso ha quedado plenamente demostrado que la sociedad mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A., es arrendataria de los inmuebles identificados con la letra A y B, ubicados en el piso 4 del Edificio For You, Av. San J.B.d. la Urbanización A.d.M.C.d.E.B. de Miranda.

Por otro lado de las copias certificadas contentivas del expediente administrativo se observa que la administración antes de aperturar el procedimiento, realizó una visita de fiscalización a los inmuebles identificados con las letras “A” y “B” antes señalados, de cuya visita determinó que la sociedad mercantil recurrente no posee la licencia de actividades económicas, y en ese sentido decidió aperturar el procedimiento administrativo sancionatorio, de lo cual notificó a la sociedad mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. para que esta ejerciera su defensa, lo cual fue garantizado, ya que dicha compañía no solo presentó escrito de alegatos durante el tramite del procedimiento, sino que además promovió pruebas, sin que se evidencie de autos que a la parte recurrente se le haya impedido el acceso al expediente, por el contrario se denota del escrito libelar que la misma realizó un resumen detallado y cronológico de las actuaciones administrativas, lo cual le permitió ejercer su defensa en el recurso de nulidad incoado en esta causa.

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.

Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).

En éste sentido, observa ésta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las piezas que conforman en el presente expediente que efectivamente la administrada fue notificada de la apertura y sustanciación del procedimiento, y que la misma compareció a ejercer su defensa, por lo que resulta improcedente el alegato de la parte recurrente alusivo a la supuesta violación de su derecho a la defensa y debido proceso. Así se establece.

Igualmente, es importante destacar que una vez sustanciado y decidido el procedimiento administrativo, la resolución hoy impugnada fue notificada a la Sociedad Mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. mediante cartel publicado en prensa, toda vez que la notificación personal fue infructuosa.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la notificación de todo acto administrativo deberá contener el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido pacifica y reiteradamente que los vicios en que pudiera incurrir la administración respecto a la notificación, pudieran ser subsanados, y no conllevar a la nulidad del acto administrativo ni la nulidad de su notificación, como sería en el caso de autos que aunque la Alcaldía no citó en el cartel de notificación el texto integro del acto sancionatorio, dicho vicio no impidió ni obstaculizó el ejercicio del derecho a la defensa, toda vez que la Sociedad Mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. tuvo conocimiento de la ejecución del acto administrativo, de acuerdo con el acta de ejecución cursante al folio marcado “152” del expediente administrativo, la cual fue suscrita por la ciudadana S.B. Gerente de Finanzas de dicha empresa, y por otro lado ejerció en tiempo hábil el recurso de nulidad al cual se refiere la presente causa, obteniendo la protección cautelar a través de una medida innominada de suspensión de efectos de la resolución recurrida; en consecuencia todos estos elementos y circunstancias de hecho demuestran que no ha habido violación del debido proceso ni derecho a la defensa de la parte recurrente, en razón de ello se declaran improcedentes tales denuncias formuladas por la parte actora en su libelo. Así se decide.

Ahora bien, desechadas las presuntas violaciones del debido proceso y derecho a la defensa, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo del asunto, para lo cual ha quedado plenamente demostrado que en el presente caso la sociedad mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. no posee licencia de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, y en ese sentido la parte recurrente admite tal hecho indicando que por el tipo de actividad que desarrolla en las oficinas “A” y “B” ubicadas en el piso 4, del Edificio For You, cuya actividad a su decir es estrictamente civil dedicada al libre ejercicio de la profesión de ingeniería, no requiere tramitar licencia de actividades económicas, alegando que las oficinas comerciales de la referida compañía se encuentran en el Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, en los Valles del Tuy.

Al respecto, este Tribunal observa que de acuerdo con los estatutos de la Sociedad Mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A., la misma tiene como objeto social el siguiente: “Fabricación de estructuras metálicas, estructuras galvanizadas para líneas de transmisión y subestaciones, incluyendo los accesorios para las mismas, tales como crucetas, abrazaderas, bandejas para cables, pernos de anclaje, perchas, cajetines de empalmes y todo lo relacionado con la industria de la energía eléctrica, la instalación, distribución y venta de las mismas, importación y exportación, así como cualquier otra actividad de licito comercio que fuera decidida por la asamblea general de accionistas, legalmente constituida”, ello de acuerdo con la cláusula “TERCERA” de los estatutos y conforme a la cláusula “CUARTA” de la modificación total del acta constitutiva que sirve a la vez de estatutos sociales de la compañía, cuyas documentales cursan a los folios 156 al 162 y de los folios 163 al 171 de la pieza I del cuaderno principal.

En ese sentido, el artículo 200 del Código de Comercio establece:

Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o mas actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil…

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De manera que, no cabe duda que el objeto social de la Sociedad Mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A., es estrictamente de carácter comercial e industrial de acuerdo con nuestra legislación. Ahora bien, una vez realizada la visita fiscal en fecha 27/07/2014 por parte del Municipio Chacao, a las oficinas identificadas con las letras “A” y “B” del piso 4 del Edificio For You, compareció por ante la Gerencia de Fiscalización del Municipio Chacao, en fecha 04 de agosto de 2014 el ciudadano R.D.C.J., titular de la cedula de identidad No. E-82.098.880, debidamente autorizado por el representante legal de la sociedad mercantil recurrente, ciudadano G.B., y alegó: “la empresa posee número provisional donde realizamos el pago correspondiente a impuestos municipales sobre actividades económicas de la actividad que ejercemos la cual es: OFICINA ADMINISTRATIVA DE EMPRESA DEDICADA A LA FABRICACION DE ESTRUCTURAS METÁLICAS, sin embargo estamos dispuestos a realizar el tramite formal para la obtención de la licencia correspondiente…”. Asimismo, consignó una serie de recaudos y manifestó: “en este acto se me ordena realizar los tramites formales y necesarios para solicitar y obtener la licencia de actividades económicas; además de consignar en un lapso de diez (10) días hábiles a partir de la presente fecha copia de la misma por ante esta gerencia….” (Vid. Folio marcado “034” del expediente administrativo).

Asimismo, en fecha 08 de septiembre de 2014 la sociedad mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. celebró asamblea general extraordinaria de accionistas a los fines de resolver sobre la modificación del domicilio de la compañía, la conveniencia para la compañía de establecer una sucursal de la compañía en la Av. San J.B.E.F.Y. piso 4, oficina 4-A, y de ser aprobado el punto anterior considerar y resolver sobre las características de la sucursal; aprobándose las mencionadas modificaciones y estableciéndose lo siguiente: “…Segundo punto del orden del día. El accionista G.B. expuso que consideraba adecuado aprobar el establecimiento de una sucursal de Soportes Eléctricos Sopelca C.A. para los únicos fines de desarrollar la prestación de servicios relacionados con el ejercicio de la ingeniería dirigida a la consecución del objeto social de la compañía. La sucursal estará ubicada en la Avenida San J.B., Edificio For You piso 4, oficina 4-A, urbanización Altamira, Municipio Chacao, Caracas…”. (Vid. Folio 235 de la pieza I del cuaderno principal). Subrayado del Tribunal.

De manera que, de la propia declaración de la recurrente en sede administrativa, se desprende que en las oficinas ubicadas en el Edificio For You, piso 4, signadas con las letras “A” y “B”, se desarrollan actividades comerciales, primero cuando manifiesta expresamente: “…sobre actividades económicas de la actividad que ejercemos la cual es: OFICINA ADMINISTRATIVA DE EMPRESA DEDICADA A LA FABRICACION DE ESTRUCTURAS METÁLICAS, sin embargo estamos dispuestos a realizar el tramite formal para la obtención de la licencia correspondiente…”; es aclara la administrada al señalar que esa actividad administrativa está dedicada a contribuir con el desarrollo del objeto social de carácter comercial e industrial “la fabricación de estructuras metálicas”; y en segundo lugar cuando en asamblea extraordinaria celebrada con posterioridad a la resolución recurrida, modifican el domicilio de dicha sociedad mercantil, creando una sucursal en la oficina “4-A” ubicada en el piso 4 del Edificio For You “para los únicos fines de desarrollar la prestación de servicios relacionados con el ejercicio de la ingeniería dirigida a la consecución del objeto social de la compañía”. Es tan clara la actividad comercial que se realiza, ya que a pesar de indicar que se desarrolla la prestación de servicios relacionados con el ejercicio de la ingeniería, no es menos cierto que dicha prestación de servicios está dirigida a la “consecución del objeto social de la compañía”, el cual es de carácter estrictamente comercial e industrial tal como se dejó por sentado en líneas anteriores al citar expresamente el objeto social de la compañía Soportes Eléctricos Sopelca C.A., cuyo objeto no ha sido modificado agregando actividades de carácter civil o únicamente limitadas al ejercicio profesional. Además de ello el ejercicio profesional de la ingeniería per se no limita a que pueda sea una actividad estrictamente civil, ya que pudiera mutarse dicha actividad y a través de la profesión desarrollarse actividades comerciales e industriales como lo son la realización por parte de SOPELCA C.A. de los proyectos, diseños entre otras, destinadas a la fabricación de determinados materiales u objetos; para su venta, importación y exportación etc., por parte de los mismos fabricantes, todo lo cual desarrolla en un mismo objeto la sociedad mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. con fines lucrativos, siendo ésta sociedad la beneficiaria, responsable y la arrendataria de dichas oficinas, no así los ingenieros que laboran en ella, ya que los mismos no son en nombre propio ni los inquilinos ni los responsables por el uso de los inmuebles ubicados en la jurisdicción del Municipio Chacao, caso contrario la situación fuera distinta o habría que ponderar otros elementos; por el contrario la Alcaldía no les está exigiendo a los profesionales en nombre propio el pago de algún tributo ni la tramitación de la licencia de actividades económicas. Aunado a ello, se evidencia claramente que el acto recurrido ordena entre otras cosas el cierre de la oficina “4-B” y no de la oficina “4-A”, siendo que la creación de la sucursal aplica para la oficina “4-A” únicamente, observándose que son dos inmuebles divididos e independientes, arrendados de manera separada, a través de distintos contratos.

Asimismo, es importante aclarar en ese orden de ideas, que no se trata de que este Tribunal este supeditando la actividad comercial a la denominación de la recurrente como Compañía Anónima; el hecho va mas allá, toda vez que independientemente de la denominación que puede ser civil o mercantil (verbigracia Sociedad Civil o Sociedad Anónima), lo determinante como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el objeto social, el objeto a desarrollar, o los fines con los cuales se asocian determinados particulares o profesionales.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2012, dictó sentencia en el expediente 08-1006, caso TECNOCONSUL C.A., en la cual estableció lo siguiente:

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, resulta menester hacer referencia a las decisiones Nos. 3241 y 781, dictadas por esta Sala el 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros) y 6 de abril de 2006 (caso: H.B.) respectivamente, en las cuales se dejó asentando el criterio relativo a que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil.

El referido criterio es del siguiente tenor:

(…)Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales

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Del análisis de la decisión parcialmente transcrita se evidencia, que todos los actos o negocios jurídicos susceptibles de estimación pecuniaria que no constituyen actos de comercio son por naturaleza esencialmente civiles, tal como ocurre con las profesiones liberales, desarrolladas a título personal o, de ser el caso, a través de estructuras asociativas que, de manera mancomunada, explotan una profesión determinada, verbigracia la abogacía, la ingeniería, la medicina, etc.

Dicho carácter civil de las profesiones liberales responde, desde el punto de vista patrimonial, al hecho de que su desempeño no genera salario correspondiente a una relación de trabajo, ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, e incluso, en una actividad afín con cualquiera de éstas, en tanto operación de tráfico económico, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial…omissis..

Sin menoscabo de lo expuesto, así como del principio de estabilidad de criterio, es necesario advertir, que el carácter civil del desempeño de profesiones liberales por parte de grupos de individuos asociados, puede mutar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, como consecuencia de la asunción de actividades que, desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio y, desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación.

En tales circunstancias (actividad mercantil preponderante), ocurre lo que Morles (Compendio de Derecho Mercantil I, Ucab, Caracas, 2004, Pág. 199) califica como la explotación profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio, que, como tales, convierten en comerciantes a quien los ejecuta desplazando el aspecto profesional, por uno comercial que pasa a tener cualidad predominante.

Ocurre así el abandono del c.c.q.l. es propio a la gestión profesional, ya que se asume como objeto principal de la asociación la explotación de actos inherentes a la materia comercial e industrial (artículo 2 del Código de Comercio), positivamente denominados actos objetivos de comercio, lo cual evidencia, que el parámetro delimitador de la naturaleza (civil o mercantil) de la actividad desarrollada es material y formal, pero no subjetivo, pues los denominados profesionales libres pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que fungen de mampara para el desarrollo de actos de comercio.

De tal manera, que a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.

Por las consideraciones anteriores, resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio…”.

(Subrayado de este Tribunal)

En consecuencia, dado que ha quedado claramente demostrado en el presente caso que las actividades realizadas por la Sociedad Mercantil Soportes Eléctricos Sopelca C.A. para desarrollar su objeto social son de carácter comercial, independientemente que alegue que en las oficinas “4-A” y “4-B” del piso 4, del edificio For You se ejecutan actividades administrativas, las mismas conducen y contribuyen al desarrollo del objeto social, el cual es de carácter comercial e industrial, por lo que de acuerdo con los artículos 3, 4 y 5 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, la recurrente tiene la obligación de solicitar y obtener la licencia de actividades económicas. Así se decide.

Aunado a ello no puede pasar por alto este Tribunal que la sociedad mercantil recurrente en anteriores procedimientos administrativos que se han llevado a cabo en su contra por parte del Municipio Chacao con ocasión al uso de las oficinas “4-A” y “4-B”; como por ejemplo en relación a la visita de fiscalización realizada en el año 2007, ha manifestado entre otros argumentos: que en las mencionadas oficinas se realizaban actividades de ingeniería civil únicamente por parte del representante legal y sus hijos en nombre propio y ajenos a la actividad propia de Sopelca C.A., y ahora ante la resolución recurrida alegan sus apoderados que en dichas oficinas es Sopelca C.A. quien realizada actividades administrativas a los fines de desarrollar su objeto comercial e industrial, existiendo serias contradicciones en sus argumentos. De ahí que todos estos elementos conllevan a la validez del acto administrativo contenido en la Resolución L/136.04/2015 de fecha 29 de abril de 2015, la cual no viola el principio de NON BIS IN IDEM ni la Cosa Juzgada Administrativa, ya que el acto administrativo recurrido no está sancionando nuevamente al administrado por un mismo hecho, toda vez que en el presente caso se impuso multa y orden de cierre respecto de la oficina “4-B” ubicada en el piso 4 del Edificio For You, antes identificada, siendo que en el anterior procedimiento que sea había dictado se refería a la oficina “4-A”, tan es así que de la propia resolución impugnada se evidencia como la administración analiza y ejerce la potestad de autotutela para evitar la violación de dichos principios, al decidir: “PRIMERO: declarar la nulidad parcial de la apertura del procedimiento administrativo Nro. DAT/GF-PIIAE-183 de fecha 26 de septiembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el articulo 83, en concordancia con el numeral 3 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. SEGUNDO: imponer a la Sociedad Mercantil SOPORTES ELECTRICOS SOPLECA C.A.;…. la sanción de multa en su termino medio prevista en el articulo 105 de la reforma parcial a la ordenanza sobre actividades económicas vigente para el momento de la fiscalización (hoy articulo 96), por el ejercicio de actividades económicas, sin haber obtenido previamente la licencia de actividades económicas, del local 4-B, en los términos señalados en el cuerpo de la presente Resolución…omissis….TERCERO: ordenar el cierre inmediato del establecimiento comercial donde funciona la empresa SOPORTES ELECTRICOS SOPLECA C.A (Local 4-B) hasta tanto obtenga la licencia…omissis…”. Todo ello conlleva a concluir que la administración en el presente caso ha cumplido su deber de vigilancia y control al supervisar dichas oficinas y exigir la solicitud y obtención de la respectiva licencia de actividades económicas, por lo que tampoco puede considerarse que ha violado el principio de proporcionalidad de la sanción, ya que la consecuencia lógica de la no presentación de dicha licencia por parte de las personas naturales o jurídicas que realicen actividades de carácter comercial o industrial, es la orden de cierre con la respectiva imposición de multa, cierre que no es definitivo e incierto, ni limitativo del derecho al ejercicio de la actividad económica de preferencia, ya que la administración ordena la clausura, hasta tanto se solicite y obtenga dicha licencia.

Por otro lado, respecto a la prescripción alegada por la parte recurrente, en cuanto a la acción administrativa, aduciendo que SOPORTES ELECTRICOS SOPELCA C.A. hace mas de 30 años ejerce actividades en dichas oficinas, esta Juzgadora observa que de la revisión detallada de cada uno de los contratos de arrendamiento consignados, se desprende que la oficina “4-B” se encuentra ocupada por SOPELCA C.A. desde septiembre de 2008, siendo como se señaló anteriormente ambas oficinas “4-A” y “4-B” inmuebles distintos e independientes, a pesar de que la recurrente realizó labores de modificación creando un acceso interno entre ambas oficinas a través de una puerta, tal como se determinó en la practica de la Inspección Judicial evacuada en el Cuaderno de Medidas, cuestión que no es objeto de análisis en el presente recurso ya que la legalidad o no de las modificaciones realizadas a los inmuebles arrendados, corresponde ser dilucidada en una demanda de carácter civil dirigida a la verificación del cumplimiento o no de las cláusulas del respectivo contrato de arrendamiento, aunado a que las visitas de fiscalización realizadas con anterioridad al procedimiento sancionatorio objeto de recurso, se referían a la oficina “4-A” y no a la “4-B”. En consecuencia, dada la naturaleza del acto recurrido y los términos en que se resolvió el mismo, es evidente que en el presente caso no ha operado la prescripción de la acción administrativa alegada por la recurrente.

De manera que, dadas las argumentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas corresponde a esta Juzgadora declarar SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por la empresa SOPORTES ELECTRICOS SOPLECA C.A.

VI

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: