Decisión nº PJ0082011000128 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Septiembre de 2011

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Vistos con informes de la Recurrente.

Recurrente: S.D.V., S.A sociedad de Mercantil, constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03-10-1972, bajo el Nº 20 Tomo 111-A-Pro. Nro de RIF J-000075911-1.

Representación de la recurrente: Ciudadanos J.C.P.R., Mónica Fernández Estévez y Nathalie Bravo P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-6.975.039, V-18.186.199 y V-15.160.208, respectivamente, en su carácter de apoderados, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 41.184, 83.742 Y 112.768, también respectivamente.

Actos recurridos: Resolución GF-000-000784-2007 de fecha 16/05/2007 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Administración Tributaria Recurrida: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Representación del Fisco: la Administración Fiscal no se Presento al P.J.

Tributo: Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito presentado por los ciudadanos J.C.P.R., Mónica Fernández Estévez y N.B. P, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-6.975.039, V-18.186.199 y V-15.160.208, respectivamente, en su carácter de apoderados de la empresa S.D.V., S.A, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, contra la Resolución GF-000-000784-2007 de fecha 16/05/2007 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, y fue recibido por este Tribunal en fecha 29-06-2007, y se le dio entrada mediante auto de fecha 04-07-2007, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, a la Procuradora General de la Republica, al Contralor General de la República y la del Fiscal General de la Republica.

En fecha 26-07-2007, fue consignada la boleta de notificación librada al Fiscal General de la Republica, en fecha 26-07-2007 fue consignada la boleta de notificación librada al Contralor General de la República; en fecha 15-01-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria BANAVIH, y en fecha 23-04-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a Procuradora General de la Republica

En fecha 15-11-2007, compareció ante este Tribunal, la ciudadana N.B., en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente y presento diligencia mediante la cual consigna copia de escrito presentado el 12-11-07 ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y solicita continuación del proceso.

En fecha 04-03-2008, se recibió oficio N° 0000620, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), remitiendo expediente administrativo correspondiente a la contribuyente.

En fecha 06-03-2008, compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., y presento diligencia mediante la cual solicita copia simple y consigna sobre con las expensas necesarias.

En fecha 14-03-2008, compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., y presento diligencia mediante la cual solicita se le reintegre el dinero consignado en virtud de que ya no requiere las copias solicitas en fecha 06-03-2008.

En fecha 25-04-2008, se dicto auto mediante el cual en fecha 24-04-2008 comienza a correr el lapso de los quien (15) días a que se refiere el articulo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, a cuyo vencimiento, se abrirá el lapso previsto en el articulo 267 del Código Tributario, dentro del cual la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del presente recurso.

En fecha 02-06-2008, este Tribunal dicto sentencia interlocutoria Nro. PJ0082008000086, mediante la cual se admitió el presente recurso, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 04-06-2008 se dicto auto mediante el cual a los fines de tramitar todo lo relacionado con la suspensión de los efectos solicitada se ordeno abrir cuaderno de incidencia.

En fecha 12-06-2008 compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., actuando en nombre propio y presento diligencia mediante la cual solicita copias simples de los folios 136 y 137 y consigna expensas necesarias.

En fecha 19-06-2008 compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., actuando en nombre propio y presento diligencia mediante la cual deja constancia de haber recibido copias simples solicitadas.

En fecha 04-06-2008, compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., actuando en nombre propio y presento diligencia mediante la cual solicita copias simples de los folios uno (01) al doce (12) del cuaderno separado, y consigna expensas necesarias.

En fecha 19-06-2008 compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., actuando en nombre propio y presento diligencia mediante la cual deja constancia de haber recibido copias simples solicitadas.

En fecha 27-06-2008, visto el computo de días de despacho realizado por secretaria por cuanto del mismo se desprende que la decisión dictada por este Tribunal en fecha 09-06-2008, ha quedado definitivamente firme ya que no fue interpuesto recurso alguno contra ella en el lapso de Ley, se ordena agregar el cuaderno de incidencias a la causa principal.

En fecha 31-07-2008, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 23-09-2008, compareció por ante este Tribunal la abogada N.B., INPREABOGADO Nro. 112.768 y consigno escrito de informes.

En fecha 23-09-2008 concluyo la vista en la presente causa.

En fecha 05-12-2008 compareció por ante este Tribunal el ciudadano R.F., actuando en nombre propio, presento diligencia mediante la cual solicito copia simple de escrito de informes de fecha 23-09-08.

En fecha 10-12-2008 compareció por ante este Tribunal el ciudadano R.F., actuando en nombre propio y presento diligencia mediante la cual deja constancia de haber recibido las copias simples solicitadas.

En fecha 16-03-2009, compareció por ante este Tribunal la abogada N.B., INPREABOGADO Nro. 112.768 y consigno copia de sentencia del 21-01-2009 del Tribunal Superior Segundo de lo contencioso Tributario y del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del 13-11-2008.

En fecha 15-06-2010 compareció por ante este Tribunal la abogada N.B., y consigno diligencia mediante la cual solicita se sirva dictar sentencia en la presente causa, a su vez solicita que al momento de decidir sobre la procedencia del Recurso se tome en consideración los criterios jurisprudenciales, y que en caso de declararse con lugar el recurso se reconozca la existencia de créditos fiscales a favor de la recurrente con motivo al pago de la protesta de la totalidad del reparo.

En fecha 15-06-2010, compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., INPREABOGADO Nro. 142-012, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente y presento diligencia mediante la cual solicita dictar sentencia, y consigno documento poder que acredita su representación a los fines que sea certificada por secretaria; y expensas necesarias.

En fecha 21-06-2010, vista la diligencia de fecha 15-06-2010, este Tribunal acuerda de conformidad y ordena devolver por secretaria el documento solicitado previa certificación en autos.

En fecha 20-09-2010 compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., INPREABOGADO Nro. 142-012, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente y presento diligencia mediante la cual retira original de documento poder que acredita su representación.

En fecha 06-04-2011 compareció ante este Tribunal, la ciudadana A.S., INPREABOGADO Nro. 142. 012, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente y presento diligencia mediante la cual solicita se sirva dictar sentencia en la presente causa.

II

DEL ACTO RECURRIDO

El acto recurrido es la Resolución GF-000-000784-2007 de fecha 16/05/2007 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se declara: “… Por cuanto el funcionario asignado para la realización de la fiscalización determino una diferencia en los aportes a trabajadores, tomando como base las normas de las tantas veces mencionada Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuya vigencia data del mes de Junio de 2005 y cuya base imponible esta detallada en el articulo 172 y siguientes de la Ley señalada, esta Administración considera improcedente la aseveración de que se incurrió en violación flagrante de la Ley y así se declara.” (…) “Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente escrito, esta Gerencia ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido del Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 07 de Noviembre de 2007, que fuese levantada a la empresa S.d.V., y así se declara.” y el Acta de Fiscalización N° 1, a cargo de la sociedad mercantil S.d.V. S.A., en la que se determinó a su cargo la obligación de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de los siguientes montos presuntamente dejados de pagar durante los ejercicios fiscales de Junio del año 2005, a Diciembre del año 2006, SESENTA Y UN MILLONES SIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS ( Bs 61.117.538,24) hoy expresados en Bs.F. 61.117,53.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

De la Recurrente:

Alega la contribuyente que la notificación del contribuyente de la Providencia por medio de la cual se ordena el inicio de la fiscalización es un tramite esencial del procedimiento, acarreando según su decir, la violación de garantías esenciales como el derecho al debido procedimiento previsto en el articulo 49 constitucional.

Considera como fundamental que todo contribuyente sea informado previo al inicio del procedimiento de fiscalización, a través de la notificación de una providencia dictada por funcionario competente.

Alegan los apoderados judiciales de la Contribuyente que el articulo 19 de la L.O.d.P.A. y el numeral 4 del articulo 240 del Código Orgánico Tributario establecen que los actos administrativos son nulos de nulidad absoluta, cuando son dictados por autoridades manifiestamente incompetentes.

Exponen que su representada no fue notificada de la providencia administrativa previo al inicio de la fiscalización, motivo por el cual nunca tuvo conocimiento de que Melilys Vieira Méndez, titular de la Cedula de Identidad No 10.090.726 fuese una funcionaria adscrita al BANAVIH ni que estuviese habilitada para la realización de la fiscalización y el levantamiento del acta de fiscalización.

Alega la contribuyente que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto, según su decir, se fundamente en un falso supuesto de derecho al indicar el BANAVIH que los aportes no constituyen tributos, mas bien los mismos configuran lo que la doctrina denomina contribuciones parafiscales protegidas por el Estado, considera la contribuyente que “muy por el contrario a lo indicado en la Resolución las contribuciones parafiscales son una categoría de los tributos”.

Expone que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio son tributos, a los cuales le resultan aplicables las normas del Código Orgánico Tributario.

Alega el contribuyente que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto por cuanto el BANAVIH calculo erradamente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio a los que se refiere el articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Hábitat.

Exponen que BANAVIH incluye como base de calculo de los aportes conceptos distintos al salario normal como lo son las utilidades, bono vacacional, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias, dentro de las cuales se incluyen los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio, debe hacerse sobre la base del Salario normal.

Consideran que “aun cuando la LRPVH establece que los aportes mensuales se basaran en el ingreso total mensual del trabajador, la base del calculo del referido aporte solo podrá estar integrada por aquellos conceptos que sean calificados cmo salario normal. Ello en virtud de la aplicación de la disposición contenida en el articulo 133 de la vigente LOT”.

Advierten que de la Resolución se observa claramente que la formulación del reparo por parte del BANAVH obedece a la no inclusión dentro de la base de calculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de ciertas partidas tales como utilidades, bono vacacional, etc.

De la Administración Tributaria: No presento escrito de Informes

IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

1. - De la Recurrente:

   Vista las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observo que la representación judicial de la contribuyente consigno acompañado del recurso recursivo lo siguiente:

1. - Original de Poder otorgado por la ciudadana L.E. en su carácter de Apodera Judicial de la Sociedad Mercantil S.D.V., S.A, a los abogados J.C.P.R., Mónica Fernández Estévez y N.B. P., entre otros, el cual corre inserto en los folios cuarenta y cuatro 44 al cuarenta y seis del expediente judicial.

2. - Original de Resolución Nro GF-000-000784-2007 de fecha 16/05/2007 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en los folios cuarenta (48) al cincuenta (50) del expediente judicial.

3. - Copia simple de Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 07/03/2007 emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserta en los folios cincuenta y uno (51) al sesenta (60) del expediente judicial.

4. - Copia simple de comunicación dirigida al Banco Mercantil de fecha 28-03-2007 emanada de S.d.V., S.A, inserto en el folio sesenta y uno (61) del expediente judicial.

5. - Copia simple de escrito de descargos, inserto en los folios sesenta y dos (62) al setenta y cuatro (74) del expediente judicial.

   Asimismo se puedo observar que la representación judicial de la recurrente presento:

   En fecha 15-11-2007, escrito dirigido al Banco Nacional de Vivienda y Habitat de fecha 12-11-2007, inserto en los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y ocho (88), del expediente judicial.

   En fecha 16-03-2009, copias simple de sentencia Nro. 002/2009 de fecha 21-01-2009 del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario y copia simple de sentencia Nro. 134/2008 del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario.

   En la presente causa, el Órgano recurrido, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no promovió pruebas.

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   De la recurrente

   Respecto al Original de Poder otorgado por la ciudadana L.E. en su carácter de Apodera Judicial de la Sociedad Mercantil S.D.V., S.A, a los abogados J.C.P.R., Mónica Fernández Estévez y Nathalie Bravo P.,inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 41.184, 83.742 y 112.768, respectivamente este Tribunal observo el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda inserto bajo el N° 48, Tomo 84, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, salvo su apreciación en la definitiva.

   En relación a Copia Simple de Resolución Nro GF-000-000784-2007 de fecha 16/05/2007 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 07/03/2007 este Tribunal observo que los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario

   En relación a la copia simple de comunicación dirigida al Banco Mercantil de fecha 28-03-2007, emanada de S.d.V., S.A, del expediente judicial, copia simple de escrito de descargo, escrito dirigido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de fecha 12-11-2007, este Tribunal observo que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   En relación a las copias simple de sentencia Nro. 002/2009 de fecha 21-01-2009 del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario y copia simple de sentencia Nro. 134/2008 del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, este tribunal observa que se trata de documentos públicos por lo tanto se le otorga valor probatorio.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar: 1.- Determinar si hubo ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido; 2.- Verificar la incompetencia o no del funcionario actuante, 3.- Determinar si la Resolución Impugnada adolece del vicio de Falso Supuesto y 4.- Determinar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio están limitados al salario normal.

1. - Determinar si hubo ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido

   Alega la contribuyente que la notificación del contribuyente de la Providencia por medio de la cual se ordena el inicio de la fiscalización es un tramite esencial del procedimiento acarreando, según su decir, la violación de garantías esenciales como el derecho al debido procedimiento previsto en el articulo 49 Constitucional.

   Considera como fundamental que todo contribuyente sea informado previo al inicio del procedimiento de fiscalización, a través de la notificación de una providencia dictada por funcionario competente.

   Ahora bien, visto los alegatos formulados por los apoderados de la contribuyente este Tribunal considera pertinente advertir que en otras oportunidades se ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el p.j., tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, así, el debido proceso comprende el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias.

   Ahora bien, de la lectura de las actas procesales, se observa al folio 92 del expediente judicial, “NOTIFICACIÓN DE VISITA DE FISCALIZACIÓN”, desprendiéndose del mismo un sello que identifica lo siguiente: “SONY S.d.V. S.A. RIF:J-00075911-1”. Del mismo modo, de los folios 93 y 94 del Expediente Judicial se desprende “ACTA DE FISCALIZACION” No 1 de fecha 07-03-2007 del cual se observa la siguiente lectura: “Concluida la fiscalización se levanta la presente acta, la cual firman en señal de conformidad” observándose una firma ilegible y el nombre de la Ciudadana P.S. identificada con la Cedula de Identidad No 9.881.164 quien firma como representante de la Empresa, observándose sello que identifica lo siguiente: “SONY S.d.V. S.A. RIF:J-00075911-1”. Así mismo del 62 al folio 74 del Expediente Judicial se desprende escrito de descargos presentados por la contribuyente contra el Acta de Fiscalización No 1 de fecha 07 de marzo de 2007.

   Visto lo anterior, considera esta Instancia Judicial que el presente procedimiento administrativo estuvo orientado a la formación de la voluntad de la Administración, tomando en cuenta los resultados vertidos en el Acta Fiscal y las objeciones presentadas por la contribuyente en su escrito de descargos, permitiendo a la Sociedad Mercantil S.d.V., S.A. conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, en consecuencia, se declara improcedente lo alegado por la contribuyente en relación a la inexistencia de procedimiento legalmente establecido, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado,. Así se declara.

2. - Verificar la incompetencia o no del funcionario actuante

   Alegan los apoderados judiciales de la Contribuyente que el articulo 19 de la L.O.d.P.A. y el numeral 4 del articulo 240 del Código Orgánico Tributario establecen que los actos administrativos son nulos de nulidad absoluta, cuando son dictados por autoridades manifiestamente incompetentes.

   Exponen que su representada no fue notificada de la providencia administrativa previo al inicio de la fiscalización, motivo por el cual nunca tuvo conocimiento de que Melilys Vieira Méndez, titular de la Cedula de Identidad No 10.090.726 fuese una funcionaria adscrita al BANAVIH ni que estuviese habilitada para la realización de la fiscalización y el levantamiento del acta de fiscalización.

   Sobre este particular observa el Tribunal que la norma prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala lo siguiente:

   Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…)

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

   . (Negrillas del Tribunal).

   Asimismo, resulta oportuno indicar dentro de las manifestaciones del derecho al debido proceso, la alusión al “juez natural” en sede administrativa, concepto este que tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, que impone al órgano administrativo el deber de apegar su actuación a las atribuciones conferidas por la Ley y el Derecho.

   Ahora bien, concatenando el referido dispositivo legal representativo de una manifestación del derecho al debido proceso, con los hechos suscitados en el desarrollo del procedimiento administrativo, observa esta Sentenciadora que al folio 91 del Expediente Judicial se desprende el acto administrativo de fecha 05-02-2007, contentivo de la Credencial otorgada a la ciudadana Merilys Viera M, titular de la Cedula de Identidad No 10.090.726, por parte de la Abogada R.O. quien en su carácter de Gerente de Fiscalización, autoriza a la referida Ciudadana para que “realice la revisión de las nominas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa. S.d.V., S.A, J000075911, Edif. Oficentro, Av. Ppal. Colinas De Bello Monte”, del cual se desprende de su parte inferior derecho, un sello en el que se lee “SONY® S.d.V., S.A. RIF: j-00075911-1”, igualmente parece suscrita por una firma ilegible y la palabra “Abog. R.O. Gerente de Fiscalización”‘.

   Derivado de lo anterior, es concluyente para el Tribunal que la ciudadana Merilys Viera M, titular de la Cedula de Identidad No 10.090.726, es funcionaria adscrita al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y en consecuencia se encuentra habilitada para la realización de la fiscalización y el levantamiento del acta de fiscalización, igualmente se observa, concatenando el Acto administrativo que contiene la Credencial otorgada a la funcionario actuante con los actos administrativos que se encuentra insertos en los folios N 101 al 107 del Expediente Judicial que forman parte del Expediente Administrativo consignado en autos, que la contribuyente S.d.V. S.A tubo participación dentro del proceso de fiscalización por cuanto de los folios 94, 97, 98, 102, 103, 104, 105, 106 y 107 se desprende en el renglón REPRESENTANTE DE LA EMPRESA el nombre de P.S., Cedula de Identidad No 9.881.164 y firma ilegible, acompañado de un sello del cual se lee “SONY® S.d.V., S.A. RIF: j-00075911-1” y no habiendo sido impugnado estos documentos por parte de la representación judicial del contribuyente, es imperativo concluir que la Contribuyente S.d.V., S.A., estuvo notificada de la providencia administrativa mediante la cual la administración le confiere facultad a la funcionario actuante. Así se declara.

   3º. Determinar si la Resolución impugnada adolece del vicio de Falso Supuesto.

   Alega la contribuyente que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto, según su decir, se fundamente en un falso supuesto de derecho al indicar el BANAVIH que los aportes no constituyen tributos, mas bien los mismos configuran lo que la doctrina denomina contribuciones parafiscales protegidas por el Estado, considera la contribuyente que “muy por el contrario a lo indicado en la Resolución las contribuciones parafiscales son una categoría de los tributos”.

   Expone que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio son tributos, a los cuales le resultan aplicables las normas del Código Orgánico Tributario.

   Para decidir Este Tribunal considera oportuno hacer referencia a lo establecido por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. al establecer:

   “Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)” (Sentencia No 01007, de fecha 18-08-2008 Sala Político Administrativa).

   Se desprende de la cita, criterio asumido por quien sentencia, que la obligación de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial en cabeza de patronos y empleados encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, en consecuencia, tal como lo aseveran los apoderados judiciales de la contribuyentes, las contribuciones parafiscales que comprenden los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado para contribuir con el sistema habitacional obligatorio son una categoría de los tributos, configurándose por tanto el falso supuesto de derecho denunciado y no constituyendo lo antes expuesto causal de nulidad de la Resolución Impugnada. Así se declara.

4. Determinar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio están limitados al salario normal.

   Alega el contribuyente que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto por cuanto el BANAVIH calculo erradamente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio a los que se refiere el articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de vivienda y Hábitat.

   Exponen que BANAVIH incluye como base de calculo de los aportes conceptos distintos al salario normal como lo son las utilidades, bono vacacional, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias, dentro de las cuales se incluyen los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio, debe hacerse sobre la base del Salario normal.

   Consideran que “aun cuando la LRPVH establece que los aportes mensuales se basaran en el ingreso total mensual del trabajador, la base del calculo del referido aporte solo podrá estar integrada por aquellos conceptos que sean calificados como salario normal. Ello en virtud de la aplicación de la disposición contenida en el articulo 133 de la vigente LOT”.

   Advierten que de la Resolución se observa claramente que la formulación del reparo por parte del BANAVH obedece a la no inclusión dentro de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de ciertas partidas tales como utilidades, bono vacacional, etc.

   Para entrar a decidir considera quien decide revisar el contenido de la Resolución impugnada y de la misma se desprende: “el funcionario asignado a la realización de la fiscalización determino una diferencia en los aportes a trabajadores, tomando como base las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuya vigencia data del mes de junio de 2005 y cuya base imponible esta detallada en el articulo 172 y siguientes de la Ley”.

   Así mismo se desprende que: “esta Gerencia ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido del Acta de Fiscalización No 1 de fecha 07-03-2007, que fuese levantada a la empresa S.d.V.”.

   De lo expuesto por la contribuyente en su Recurso Contencioso Tributario y, en general, de los autos, se desprende que en fecha 07 de marzo de 2007, el ente exactor dictó el Acta de Fiscalización N° 1, a cargo de la sociedad mercantil S.d.V. S.A., en la que se determinó a su cargo la obligación de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de los siguientes montos presuntamente dejados de pagar durante los ejercicios fiscales de Junio del año 2005, a Diciembre del año 2006, SESENTA Y UN MILLONES SIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS ( Bs 61.117.538,24) hoy expresados en Bs.F. 61.117,53.

   Mediante el Oficio N° 0784 del 16 de abril de 2007, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH ratificó el contenido del Acta antes mencionada.

   En consideración a lo antes expuesto es importante establecer el contenido de los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

   Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

   Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador…

   Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual. Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

   De los artículos antes descritos se observa que en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, se estableció un Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, cuya cuenta de ahorro individual reflejara el ahorro habitacional del trabajador desde la fecha inicial de su incorporación.

   Del mismo modo se desprende del articulo 173 que la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará conformada por los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Así mismo, del artículo en referencia se desprende el procedimiento a seguir por parte del empleador a los fines del aporte mensual, indicando para tales efectos que los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.

   Ahora bien, observa quien sentencia que la controversia se concreta en la determinación de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia, contenido en el articulo 1 numeral 1º por cuanto, según la administración, a este concepto debe incluirse las utilidades bonificaciones, horas extras y vacaciones, en este sentido es importante remitirnos al contenido del articulo 133 de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto el cual establece:

   Articulo 133

   (…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   [Omissis]

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. [Omissis]

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . [Omissis]

   De la norma anteriormente expuesta se desprende el concepto de salario normal así observamos que el mismo esta integrado por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial, del mismo modo establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   Sobre este particular la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en Sentencia No 00153 de fecha 09-02-2011 ha establecido lo siguiente:

   …esta M.I. en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).

   En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

   De la sentencia antes descrita se observa que nuestro M.T.d.J. ha fijado criterio jurisprudencial respecto a que las utilidades no forman parte del salario normal, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, dependiendo de que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo,

   También considera la Sala, en la sentencia citada, que deben excluirse del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción.

   Del Mismo modo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, en interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció:

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

   .

   Se desprende de la sentencia citada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Visto los criterios jurisprudenciales antes citados, las normas descritas y el carácter vinculante del criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., considera esta Sentenciadora que el término ingreso total mensual contenido en el Artículo 172, numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debe ser interpretado por parte del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) a los fines de su aplicación, conforme al contenido establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, y que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, atendiendo al carácter vinculante de la interpretación que realizo la Sala Constitucional en la Sentencia antes citada; en consecuencia, se declara con lugar el alegato de falso supuesto de derecho relacionado con este punto formulado por la contribuyente y se determina como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador excluyendo a tales efectos las utilidades y otros conceptos no regulares ni permanentes que no forman parte del salario normal . Así se declara.

   Ahora bien, este Tribunal observa que constan en autos (folios 84, 85, 86, 87 y 88) que la Contribuyente considero parcialmente procedente el reparo formulado en el Acta de Fiscalización No 1 de fecha 07-03-2007, y en este sentido procedió a pagar la cantidad de trece millones quinientos ochenta y cuatro mil doscientos bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 13.584.200,16) hoy expresados en Bs. F. 13.584,20; este Tribunal, vista la declaratoria anterior, declara valida la cantidad cancelada por la contribuyente (Bs.F. 13.584,20,), y nula sin efecto legal alguno la cantidad en Bolívares estipulados en el Acta de Fiscalización No 1 de fecha 07-03-2007, que resulte de aplicar la diferencia entre el monto cancelado por allanamiento según articulo 185 y 186 del Código Orgánico Tributario y el monto total del reparo contenido en el Acta de Fiscalización No 1 emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH). Así se declara.

   En relación a la solicitud formulada por la contribuyente respecto a que este Tribunal reconozca la existencia de créditos fiscales a favor de Sony deVenezuela S.A., derivados del pago bajo protesto realizado en fecha 26 10-2007, este Tribunal no se pronuncia por cuanto se trata de un hecho nuevo alegado fuera de la oportunidad procesal correspondiente. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados J.C.P.R., Mónica Fernández Estévez y Nathalie Bravo P., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 83.742 y 112.768, respectivamente, actuando en su condición de apoderados de la sociedad Mercantil S.D.V. S.A., constituida por ante le Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03-10-1972 bajo el No 20, tomo 111-A-Pro, identificada con el RIF No J-000075911-1, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 0784 de fecha 16 de abril de 2007, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) que ratificó el contenido del Acta de Fiscalización No 1 de fecha 07-03-2007 , en consecuencia:

PRIMERO

Se declara improcedente lo alegado por la contribuyente en relación a la inexistencia de procedimiento legalmente establecido, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado.

SEGUNDO

Se declara con lugar el falso supuesto de derecho denunciado por la contribuyente y en consecuencia se determina como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador excluyendo a tales efectos las utilidades y otros conceptos no regulares ni permanentes que no forman parte del salario normal, de conformidad con lo establecido en la presente sentencia.

TERCERO

Se declara valida la cantidad cancelada por la contribuyente S.D.V. S.A., (Bs.F. 13.584,20,), y nula sin efecto legal alguno la cantidad en Bolívares estipulados en el Acta de Fiscalización No 1 de fecha 07-03-2007, que resulta de la diferencia entre el monto cancelado por allanamiento según articulo 185 y 186 del Código Orgánico Tributario y el monto total del reparo contenido en el Acta de Fiscalización No 1 emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH).

COSTAS: No hay condenatoria en costas por cuanto la Contribuyente S.D.V. S.A., no resulto favorecida en todas sus pretensiones.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 26 días del mes de septiembre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082011000128 a las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO : AP41-U-2007-000343