Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 6 de Mayo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

194° y 145°

Consta en autos que el día 14.04.2004 (f. 1 al 43) presentó demanda de a.c. el Ciudadano Dr. P.L.V., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 4.142.448, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.264, actuando en su condición de apoderado judicial de las Ciudadanas S.O.d.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.164.591, casada, con domicilio en el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, Urbanización La Fundación Margarita, vía La Asunción, Los Robles, del Estado Nueva Esparta; Á.H.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.557.417, con domicilio en la Calle San Rafael, Edificio Torcal Plaza, apartamento N° 72, de la Ciudad de Porlamar y Conjunto Residencial Torcal Plaza con domicilio en el Municipio Mariño, Residencias Torcal Plaza, inscrito en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 12, tomo 18, Protocolo Primero contra la sentencia dictada y publicada en día 31.10.2003 por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a cargo del Dr. M.T. en el Juicio que por Convocatoria de Asamblea de Condominio del Conjunto Residencial Torcal Plaza en el expediente N° 7483 (nomenclatura del Juzgado de Instancia).

En fecha 20.04.2004 (f.771) este Tribunal conforme a las previsiones establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, dicta auto mediante el cual ordena al querellante corregir los defectos y omisiones de su solicitud en razón que se advirtió que en el libelo de demanda solicita la citación del Juez encargado del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En la misma fecha este Tribunal libró la boleta de notificación respectiva.

En fecha 29.04.2004 (f.773 y 774) mediante diligencia el abogado P.L.V. en su condición de apoderado judicial de las querellantes presente escrito de correcciones identificando plenamente al Juzgado presuntamente agraviante, es decir, el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, señalando que la sentencia que genera el agravio es la dictada en fecha 31.10.2003, producida en el recurso de hecho interpuesto por las accionantes, añadiendo que en ningún momento se persigue amparo contra los Juzgados Primero y Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; pidiendo que no se tome en cuenta el petitorio de citación al Juez Miguel Mendoza encargado del Juzgado Tercero de Municipio.

A los fines de la admisión del amparo incoado este Tribunal provee en los términos que siguen:

LA COMPETENCIA

En sentencia de fecha 20.01.2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación…

En cuenta de lo anterior, se desprende del escrito de A.C. de los Accionantes, que éstos señalan como presunto agraviante al Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, ante lo cual este Tribunal se declara competente para conocer de la presente Acción de Amparo en cuanto a los hechos que se le imputan como violatorios de la Constitución Vigente al referido Tribunal; por ser este Juzgado en orden jerárquico vertical, el Superior del Juzgado que dictó el auto que se impugna. Así se decide.

LA PRETENSION DE LOS ACCIONANTES

En su solicitud alega el representante judicial de los querellantes:

1. Que interpone a.c. contra la sentencia de fecha 31.10.2003 dictada y publicada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta a cargo del Juez M.T. quien conoce por inhibición primero de la Jueza Dra. M.M. y Rubí y posteriormente de la Jueza Dra. Jiam S.d.C.; inhibición que fue declarada sin lugar por esta (sic) Superioridad y la cual la Jueza Dra. Salmen (sic) argumento nuevo hecho (sic) para inhibirse por cuanto existen (aparte de este procedimiento donde se han producido actos y omisiones violatorios a derechos constitucionales y garantías – otros procedimientos en curso en relación al caso planteado, retardos que hacen procedentes este amparo), sobre los cuales persiste en inhibirse dicha juez pese a la sentencia de este Tribunal Superior con el nuevo alegato (cuestión que no refirió antes) que su hermano trabaja en el escritorio jurídico “Blanca González, Tagliaferro & Asociados” que ha dirigido el cado en defensa de la parte demandada, lo cual se ha convertido en violación reiterada a la tutela judicial efectiva, Estado Social de Derecho y de Justicia, por cuanto la Jueza M.M. y Rubí por manifestar enemistad manifiesta (la cual no existe) con el abogado que suscribe este amparo, tampoco conoce los casos y los jueces accidentales o no han sido nombrados o no asumen o no se avocan a los diversos procedimientos en curso aunado a ello no hay Juez en el Juzgado primero de primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial y por tanto no hay despacho, existiendo imposibilidad de obtener cualquier información, defensa o tutela judicial efectiva conforme a dichos supuestos de hecho y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia “si la apelación no fuere resuelta en el tiempo pautado por la Ley, por causas atribuibles al tribunal el apelante podrá incoar amparo autónomo para que el Juez competente conozca de la infracción que generó la dilación indebida y además resuelva la apelación no decidida”

2. Mediante escrito y solicitud dirigidos al Juez Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en representación del Condominio Conjunto Residencial y de las Ciudadanas S.O.d.L. y Á.H.G. y con interés personal, subjetivo y directo recurrimos de hecho de la negativa del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en el expediente signado con el N° 03-378. El mencionado recurso de hecho se ejerció contra el mencionado Tribunal (sic) que explicamos, fundamentamos en la secuela de la jurisdicción voluntaria, así como en el procedimiento contencioso contenido en el expediente N° 03-2205 llevado por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Doy por reproducido en este amparo la solicitud de recurso de hecho el cual explica detalladamente la grosera y flagrante violación del derecho y garantías constitucionales para conocimiento de este Tribunal donde consta la decisión recurrida en amparo.

3. Incurre el Juez M.T. y el Tribunal accidental en errores de juzgamiento que hacen nugatoria la Constitución infringiéndole de manera concreta y diáfana, directa (sic) siendo en este supuesto conforme a la Jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, visto que mis mandantes se han quedado indefensos ya que no podemos pedir en este proceso de jurisdicción voluntaria la corrección dentro de él. Incluso ciudadana Jueza o Juez (sic) el Juez o Tribual accidental se excede en su decisión en los límites de la controversia siendo que el fraude procesal denunciado al cual si está obligado a pronunciarse lo silenció totalmente. Existe infracción u omisión (sic) a una normativa constitucional bien sea por desconocimiento, mala praxis o errada interpretación de normas legales o sub legales, que en nuestro caso vulneran y enervan el goce y ejercicio pleno de derechos constitucionales. La apelación, el principio de la doble instancia, Estado Social de Derecho y de Justicia, derechos humanos son principios y normas constitucionales de aplicación en el presente caso que el Juez o Tribunal omitió y no dio cumplimiento en su decisión.

4. El Juez M.T. o Tribunal Accidental conociendo en alzada dice en la sentencia objeto de la solicitud de amparo lo siguiente: “La jurisdicción contenciosa es aquella a la cual (sic) las partes en conflicto someten una controversia para que el Juez previo el cumplimiento de los lapsos y procedimientos correspondientes la decida. Y así se declara. En tanto que la Jurisdicción voluntaria es aquella en que los jueces deciden en presencia de una sola persona o a petición de una sola persona sin que haya otra que se le oponga (sic) alegando un derecho contrapuesto al de la primera y que, cuando la ley lo permite, al haber oposición se debe recurrir a la Jurisdicción contenciosa, así sucede por ejemplo con la entrega materia. Y así se declara”

5. Los actos de jurisdicción voluntaria constituyen una parte importante en el sistema del nuevo Código de Procedimiento Civil, el cual dedica toda la Parte Segunda del Libro Cuarto a establecer una normativa completa de la jurisdicción voluntaria sin precedentes en la Legislación Procesal Venezolana. No es cierto que en la doctrina dominante, nuestro Tribunal Supremo el Código de Procedimiento Civil, legislación no permite que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria de participantes (sic), interesados, incluso terceros (sic). Por otra parte no es cierto que la Jurisdicción voluntaria técnicamente no constituya un proceso, con todas sus consecuencias y fases establecidas en el Código de Procedimiento Civil y en nuestro caso concreto con la obligatoriedad para el Juez de Instancia en su admisión de revisión de todos los presupuestos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal , documento de condominio y de no reunir los mismos su inadmision y en caso de oposición o conflicto entre los solicitantes, participantes (sic) o terceros ordenar el cierre (sobreseer ) (sic) de esa jurisdicción y exhortar a las partes a acudir a la jurisdicción contenciosa e incluso con el fraude procesal denunciado, debió ordenar el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, máxime que solo apelamos sino también hizo oposición en el mismo acto la Administradora y la Presidenta del Condominio, también propietaria.

6. Es un absurdo, una aberración jurídica que choca contra todo el ordenamiento constitucional hacer prevalecer la Jurisdicción Voluntaria sobre la Jurisdicción Contenciosa. Este comportamiento del Juez de Jurisdicción Voluntaria equivaldría a una anarquía donde el Juez sería un convidado de piedra creándose decisiones o situaciones en apariencia de derecho con el uso de los Tribunales en perjuicio de terceros y lo que es aun mas grave en fraude procesal.

7. En el auto apelado no solo existe la admisión sino la orden de convocatoria que no es un auto de mero tramite sino de ejecución de lo pedido en jurisdicción voluntaria, la cual fue ordenada sin analizar si estaban llenos los extremos legales presentes conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y documento de condominio sin cumplir los requisitos de forma, sin citar o notificar a terceros, sin acompañar documentos públicos o privados que la justifiquen, sin indicar los otros medios probatorios que hayan de hacerse valer en el procedimiento y lo que es mas grave aun ocultándole al Juez en su solicitud que existía un procedimiento de nulidad de asamblea de condominio, sin acreditar poderes ende supuestos firmantes en hoja anexa privada, sin el juez (sic) una vez ingresado mis representados como terceros interesados ordenara la apertura de articulación probatoria pese a que se lo solicitamos sin sobreseer la jurisdicción voluntaria para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes o continúe la que estaba en curso. Fíjese ciudadana Jueza o Juez (sic) que en la sentencia objeto del amparo se subvierte este mandato de ley del artículo 901, siendo que en la misma se nos indica que somos nosotros que debemos pedir la nulidad de la asamblea convocada en jurisdicción voluntaria en fraude procesal, la intención de los demandados era hacer sucesivas asambleas y que nosotros las impugnáramos y crear un “ritornelo” diabólico (sic) que subvertiría el proceso contencioso; argumento este que maneja de igual forma el Tribunal A quo y el Tribunal a cargo del Juez Moisés Millán.

8. Estos ciudadana Jueza o Juez (sic) son elementos suficientes para que prospere este amparo, restableciéndose la majestad de la justicia, en hechos que la dejan en tela de juicio y que ameritan una investigación de fondo disciplinaria con su consiguiente consecuencia jurídica y el pase al Tribunal disciplinario dada la gravedad de lo planteado y el conjunto o concierto de personas y diversos Tribunales y Jueces que nada han hecho para reparar la situación jurídica infringida, incluso con inhibiciones que retardan lo cual hacen procedente el amparo como vía expedita de reparación jurídica y de esa manera evitar lesiones constitucionales a mis mandantes; abogados por (sic) falta de lealtad y probidad. Pedimos ordene en su sentencia la investigación respectiva a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y al Colegio de Abogados de adscripción de los abogados representantes de los demandados en Nulidad de Asamblea que son los mismos actuantes en la Jurisdicción voluntaria.

9. La decisión del juez M.T. de fecha 31.10.2003 aparte de ser contradictoria es absolutamente inconstitucional; el mismo Tribunal cita la norma que le da derecho a mis mandantes a la apelación pero de manera inexplicable busca argumentos antijurídicos, inconstitucionales, violatorios de derechos constitucionales argumentando que los mismos son terceros y por tanto no tiene derecho a la apelación. Tomando como ciertos en un supuesto negado los argumentos del Juez en la sentencia recurrida en amparo está probado en el expediente que mis mandantes no son terceros. Se trata de un Conjunto residencial en régimen de condominio conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y el documento de condominio.

10. Ciudadano Juez o Jueza (sic) un simple caso de condominio se ha trasformado por las ejecutorias explicadas en este amparo, en un caso de honor, no solo para quien suscribe sino para la administración de justicia quien así debe considerarlo, por cuanto son valores y principios fundamentales los que se debaten. Podemos afirmar que se ha intentado una especie de justicia privada contra mis mandantes o lo que se denomina justicia por mano propia obviándose todo disimulo y normativa Procedimental cometiéndose contra mis poderdantes toda clase de abusos los cuales he soportado con tolerancia, estoicismo, apegados a la Ley y generando los sujetos pasivos nombrados en este amparo un caos en la pequeña unidad social denominada condominio.

    Los Querellantes pretenden con su acción:

1. La nulidad de la decisión recurrida en amparo.

2. Que se ordene oír la apelación formulada en ambos efectos con la consiguiente nulidad de todos los actos posteriores al auto de admisión y orden de convocatoria y apelación así como cualquier otro acto derivado de la Asamblea y los Órganos nombrados en la misma.

3. Que se ordene el respeto al debido proceso derecho a la defensa, ateniéndose a la normativa respectiva del Código de Procedimiento Civil en materia de Jurisdicción voluntaria en concordancia con lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y documento de condominio.

4. Que se ordene a las partes solicitantes, participantes así como a cualquier copropietario del Edificio Torcal Plaza dada la oposición y la controversia acudir a la jurisdicción contenciosa con el consiguiente sobreseimiento de la causa de jurisdicción voluntaria que pedimos al Juez o Tribunal de la causa de jurisdicción voluntaria en preservación del Estado Constitucional y de los derechos fundamentales lesionados a mis mandantes, quienes previamente se han acogido dentro del m.d.E.S.d.D. y de Justicia a (sic) procedimiento Contencioso el cual continua su curso de ley dada la actitud de hecho asumida por los mismos solicitantes y actuantes en la solicitud de jurisdicción voluntaria quienes pretenden subvertir dicho proceso contencioso con la Jurisdicción voluntaria.

5. Pedimos la condenatoria en costas de los particulares señalados en las notificaciones de conformidad con el artículo 33 de la Ley orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

6. Pedimos que mientras se decide el fondo del asunto decrete medidas precautelativas suspendiendo los efectos de la sentencia recurrida de hecho (sic) así como la sentencia recurrida en amparo

   Los querellantes denuncian:

   i. La violación al Derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, establecidos en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   ii. La violación al artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal.

   iii. La violación a los artículos 1, 11, 895, 896, 897, 898, 899, 900, 901 y 902 del Código de Procedimiento Civil.

   Establecido lo anterior, este Juzgado Superior previa la observación y comprobación del cumplimiento de los requisitos que pauta el Artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales encuentra que la pretensión cumple con lo estipulado. Así se establece.

   No obstante ello, de lo relatado por el apoderado Judicial de los accionantes y de las actuaciones que en copia certificada cursan en autos se desprende que la sentencia que se impugna en amparo, es una sentencia proferida por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial producida en el recuso de hecho decidido por el Juzgado accionado el día 31.10.2003.

   MOTIVACIONES PARA LA DECISION:

   Consta de las actas procesales que los ciudadanos A.M., N.M.S. y E.d.T., titulares de las cedulas de identidad N° 3.974.180; 20.113.332 y 30.019, respectivamente, solicitan ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de conformidad con el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria de Propietarios del Edificio Torcal Plaza, ubicado en la Calle San Rafael de la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, para tratar los siguientes puntos:

   i. Elección de la junta de condominio.

   ii. Elección del Administrador.

   iii. Solicitud de rendición de cuentas a la antigua (sic) administradora Sra. S.O.d.L..

   En fecha 05.08.2003, el ciudadano A.M., asistido por la Dra. A.C.G.I. N° 82.574 consigna los recaudos que fundamentan la solicitud de convocatoria de asamblea de propietarios.

   El Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la causa judicial distinguida con el N° 03-378 que contiene la solicitud de convocatoria de Asamblea dicta un auto (f.110) mediante el cual admite cuanto ha lugar a derecho la solicitud de convocatoria de asamblea de propietarios y dispone a los fines de su evacuación la convocatoria de los propietarios del Edificio Torcal Plaza ubicado en la Calle San Rafael, Municipio M.d.E.N.E., para una asamblea extraordinaria a efectuarse tres (3) días después de la convocatoria respectiva a las 7:00 de la noche en el Edificio Torcal Plaza. Ordena que la convocatoria sea publicada en uno de los diarios de la localidad (Sol de Margarita) y ordena fijar otro ejemplar en la entrada principal del edificio; todo conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal.

   En fecha 06.08.2003 (f 112 al 114) las ciudadanas S.O.d.L., en su decir, administradora del Edificio Torcal Plaza y la ciudadana Á.H.G., quien dice actuar como Presidenta de la Junta de Condominio y propietaria del apartamento N° 72, asistidas por el abogado P.L.V., mediante diligencia apelan del auto de admisión de la solicitud de convocatoria de Asamblea General de Propietarios solicitada por los ciudadanos A.M., N.M.S. y E.d.T. y se oponen a la convocatoria ordenada por el Juzgado de la causa apoyándose en el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 08.08.2003 (f. 117 y 118) el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta mediante auto establece: “… este Tribunal Segundo de los Municipios (…) niega oír la apelación interpuesta y en cuanto a la oposición realizada este Tribunal nada tiene que decidir en cuanto tal oposición…”

   Mediante diligencia de fecha 11.08.2003 (f. 122 y 123) las ciudadanas S.O. y Á.H.G. apelan del auto que niega oír la apelación interpuesta el día 06.08.2003; solicitan copia certificada de las actuaciones; anuncian (sic) recurso de hecho contra la negativa de oír la apelación formulada y solicitan la suspensión de la convocatoria hasta que el Juez de Alzada se pronuncie sobre la apelación.

   Solo consta de autos que fue recibido el recurso de hecho que correspondió por distribución al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, inhibiéndose la Jueza titular el día 01.09.2003, remitiendo las actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta mediante oficio N° 0970-4665 de fecha 11.09.2003; inhibiéndose en fecha 23.09.2003, la Jueza titular de ese Tribunal; ordenado en fecha 29.09.2003 la convocatoria del primer Conjuez Dr. M.T.; quien en fecha 15.10.2003, acepto el cargo y constituyó el Tribunal Accidental el día 20.10.2003, dictado sentencia el día 31.10.2003.

   Dicha sentencia de fecha 31.10.2003 dictada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta se encuentra inserta a los folios 174 al 178 de este expediente y textualmente expresa parte de ella lo siguiente:

   Considera quien sentencia que las decisiones del juez en materia de Jurisdicción voluntaria solo son apelables por quien acude a ella, por lo que estuvo ajustada a derecho la decisión del aquo (sic) al negar la apelación interpuesta. Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara: Primero: Sin lugar el recurso de hecho interpuesto por las ciudadanas S.O.d.L. y Á.H.G.. Segundo: Firme el auto mediante el cual se negó la apelación interpuesta. Tercero. No hay condenatoria en costas dad la naturaleza de la decisión. Publíquese…

   La interposición de la presente acción de a.c. es derivación de las actuaciones relatadas. El Artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal establece:

   No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el administrador puede, si lo estima conveniente convocar a una asamblea de los propietarios interesados para deliberar sobre asuntos a que se refiere el artículo 22, y debe hacerlo cuando se lo exijan los propietarios que representen, por lo menos, un tercio del valor básico del inmueble o de los apartamentos correspondientes. Los propietarios interesados pueden ocurrir al Juez de Distrito o Departamentos de la respectiva jurisdicción para que convoque la asamblea cuando el administrador por cualquier causa deje de convocarla. Las asambleas se celebrarán con preferencia en el inmueble y serán presididas por el Presidente de la Junta de Condominio o la persona que designe la asamblea en caso de presencia de todos los interesados, a menos que conste en forma fehaciente que todos han sido invitados a la reunión contres (3) días de anticipación, por lo menos. La asamblea se tendrá validamente constituida cuando haya sido convocada por un periódico que circule en la localidad, con la anticipación predicha y un ejemplar de la convocatoria haya sido fijado en la entrada o entradas del edificio. El administrador dejará con la misma anticipación, en cada apartamento una convocatoria, sin que el incumplimiento de este requisito conlleve la nulidad de la asamblea.

   Si la asamblea no concurriere un número de propietarios suficiente como para tomar el acuerdo correspondiente se procederá a realizar una nueva consulta por los medios indicados en el artículo anterior y la decisión se tomará por la mayoría establecida en el primer aparte del mismo.

   De toda asamblea se levantará acta que se estampará en el Libro de Acuerdos de los propietarios, suscrita por los concurrentes

   De la disposición transcrita se desprende que queda legitimado el Juez de Distrito (hoy Municipio) para convocar la asamblea de propietarios cuando el administrador deje de hacerlo por cualquier causa. Se trata sin duda alguna de una solicitud que se inserta en el procedimiento de jurisdicción graciosa calificada por la doctrina como un procedimiento de naturaleza voluntaria, sin contención y por ende sin partes; ya que al Tribunal solo le corresponde convocar la asamblea de propietarios a través de un cartel que se fijará en el portal del edificio y en un periódico de la localidad. Sin embargo, el acuerdo que se tome en esa asamblea convocada conforme al artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal es impugnable y la vía para su sustanciación y decisión es el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil. La Ley de Propiedad Horizontal prevé en el artículo 25 que el acuerdo tomado con arreglo a la disposición anterior es susceptible de ser confutado ante el Juez dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la asamblea respectiva debiendo seguirse el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para los Juicios breves.

   De lo anterior se concluye que estos procedimientos aparejan una mixtura de jurisdicciones (voluntaria y contenciosa). Tal aseveración se discierne de la lectura de los artículos 24 y 25 de la Ley de Propiedad H.y.q. la primera disposición legal permite ocurrir al Juez para que este convoque la asamblea cuando el administrador deje de hacerlo, solicitud que se inscribe dentro de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, mientas que el acuerdo que se tome en la asamblea convocada conforme a las previsiones del artículo 24 ejusdem, es impugnable y se regirá tal disconformidad por el procedimiento breve.

   Ahora bien, en el caso de autos nos hallamos frente a la solicitud de convocatoria de asamblea requerida y dispuesta conforme a lo determinado en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuyo auto de admisión fue apelado, negando el Juzgado de la causa el recuso interpuesto y recurriendo los apelantes de hecho de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. En materia de jurisdicción voluntaria la Ley Procesal concede apelación (artículo 896) solo a las determinaciones del Juez y la Doctrina mas destacada ha establecido que si tal determinación origina agravio, el derecho a recurrir pertenece al peticionante ya que estas determinaciones no causan cosa juzgada sino que establecen una presunción desvirtuable. No obstante ello, lo apelado fue el auto que admite la solicitud de convocatoria de asamblea que al ser negado el recurso ordinario de apelación los interesados distintos a los solicitantes recurrieron de hecho; declarándose el mismo sin lugar por el Juzgado accionado el día 31.10.2003.

   De manera que la sentencia objeto de la presente acción de a.c. es la que declara sin lugar el recurso de hecho interpuesto por los ahora accionantes por haberse negado la apelación del auto que admitió la solicitud de convocatoria de asamblea.

   El auto de admisión de la demanda es un típico auto decisorio no sujeto a apelación por disposición expresa del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. No se trata de un simple auto de mero trámite o mera sustanciación que pueda revocarse o reformarse después de ser dictado. Si hubiese acontecido lo contrario, es decir, si no se hubiere admitido la solicitud, la apelación sería inmediata por disposición de la Ley y este recurso debe oírse libremente por tratarse de un auto que pone fin al procedimiento e impide su continuación por lo cual se inscribe dentro de los asuntos recurribles que señala el artículo 288 en concordancia con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02.08.2001; caso: Maritza Josefina Ortega de Lozada, estableció:

   El auto de admisión de una demanda como auto decisorio no precisa de una fundamentación, basta que la petición no sea contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley para que se tramite como lo prescribe el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

   El este sentido, en sentencia de fecha 16.03.1988, la Sala de Casación Civil estableció: El recurrente incurre en un lamentable error de apreciación jurídica. En efecto, de acuerdo con el sistema procesal vigente desde el año 1987, el auto que admite una demanda no puede considerarse como una diligencia de mera sustanciación o de mero trámite, los cuales pueden ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte por el tribunal que lo haya dictado.

   La admisión de la demanda en el sistema procesal acogida por el legislador de 1987, es un típico auto decisorio sobre los presupuestos procesales y los requisitos constitutivos de la acción ejercida, conforme al cual el Tribunal puede no admitir la demanda si ella es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Si la demanda es admitida, cualquier recurso que se intentare deberá regirse por el principio de la concentración procesal, según el cual el gravamen jurídico que causare dicha decisión, solo podrá ser reparado o no en la sentencia definitiva que sobre el mérito de la controversia deberá dictarse. Por el contrario, si la demanda no es admitida, el gravamen será definitivo y el recurso deberá oírse libremente, tal como lo prescribe el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace igualmente admisible de inmediato el recurso extraordinario de casación…

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04.12.2003 en el expediente N° 03-1794, en el voto concurrente del Magistrado Jesús Cabrera Romero se estableció lo que sigue a continuación.

   En efecto quien concurre considera que hubo un error en la apreciación jurídica de la decisión accionada tal y como lo sostuvo la Sala de Casación Civil en el fallo antes indicado (Caso: Maritza Josefina Ortega de Lozada) reiterando la sentencia del 16.03.1998 de dicha Sala de Casación Civil que estableció…

   De las sentencias parcialmente apuntadas se obtiene que ambas Salas comparten el mismo criterio acerca del principio de concentración procesal del auto de admisión de la demanda, es decir, que solo la definitiva puede o no corregir el gravamen jurídico que cause la admisión.

   Como la sentencia recurrida en amparo es producida en un recurso de hecho por haberse negado la apelación del auto de admisión es evidente que esta decisión no es posible impugnarla a través del recurso de apelación y solo es posible el recurso de casación cuando la decisión objeto del recurso de hecho ponga fin al Juicio (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 01.06.2001 expediente N° 01309; Caso: Á.S.C.) ello, sin perder de vista que estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual no existe como se expreso al inicio de este fallo litigio alguno, ni partes sino interesados; siendo así, la resolución que se produzca en esa jurisdicción tendrá el efecto de presunción iuris tamtum de la situación declarada o constituida, por tanto en este procedimiento de solicitud de convocatoria de asamblea de propietarios que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal no produce cosa Juzgada y al verificarse que las violaciones constitucionales denunciadas carecen de fundamento fáctico y no menoscaba el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa. Como se expresó, la decisión o acuerdo que se tome en la asamblea convocada conforme al artículo 24 de la Ley en referencia es impugnable y se regirá por el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   La Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacifica y reiterada en este aspecto y mediante decisiones de fecha 28.7.2000, sentó criterio para admitir el A.C. contra Decisión Judicial, persistidas en fechas 28.11.2001 y 20.08.2002, que registran lo siguiente:

   En este orden de ideas la Sala encuentra que, si bien el Artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que previó el amparo contra decisiones judiciales, no determina contra que tipo de decisión judicial procede esta forma especial de tutela, ya la Sala se ha pronunciado al respecto y ha dispuesto ciertas reglas generales para impugnar decisiones judiciales, sobre la base de la posibilidad de que el acto judicial que se pretenda impugnar sea objeto del recurso ordinario de apelación, distinguiéndose también si dicho recurso es oído en uno o dos efectos

   .

   En este caso, como se ha dicho se trata de una decisión proferida en un recurso de hecho, fallo éste que no es susceptible de ser apelado y como se denuncia la violación a los derechos constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, consagrados en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado luego del análisis de las actas localiza además que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, de modo que la sentencia dictada no tiene recursos para ser revisada menos aún la vía del amparo. Así se establece.

   DECISION

   Por las razones anteriormente señaladas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Sede Constitucional Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: declara NO HA LUGAR por IMPROPONIBLE la demanda de a.C. incoada por el abogado P.L.V. en representación de las Ciudadanas S.O.d.L., Á.H.G.G. y Conjunto Residencial Torcal Plaza contra la sentencia dictada y publicada en día 31.10.2003 por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a cargo del Dr. M.T. en el procedimiento de Convocatoria de Asamblea de Condominio del Conjunto Residencial Torcal Plaza.

   Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase al Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, copia del presente fallo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los Seis (06) días del mes de M.d.D.M.C. (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   La Jueza,

   A.E.L.G.

   El Secretario,

   E.J.M.

   Exp. N° 06529/04

   AELG/ejm.

   Definitiva

   En esta misma fecha siendo las 1:00 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

   El Secretario,

   E.J.M.