Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRO NORTE.

Valencia, 29 enero2009

Años: 198º y 149º

Expediente Nº 9216

Parte Querellante: S.m.D..

Apoderado Judicial: G.L.C., Inpreabogado Nro. 18.995.

Parte Querellada: Municipio San Diego, Estado Carabobo.

Objeto del Procedimiento: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad.

El 12 abril 2004 la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, asistida por la abogada G.L.C., Inpreabogado Nro. 18.995, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra el MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO.

El 21 abril 2004 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 3 junio 2004 se admite la querella. En consecuencia, se ordena la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho desde que conste en autos su citación. Se ordena notificar al Alcalde y Contralor del Municipio San Diego, Estado Carabobo. Se solicita remisión de copia certificada del expediente administrativo.

El 23 agosto 2004 la parte querellante se da por notificada de la admisión. En esa misma fecha la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, otorga poder apud-acta a la abogada G.L.C., cédula de identidad V-5.211.703, Inpreabogado Nro. 18.995.

El 2 septiembre 2004 el Alguacil Accidental hace constar las resultas de la notificación de la admisión al Síndico Procurador Municipal, al Alcalde y al Contralor del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

El 24 septiembre 2004 la abogada H.A.M., Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo contesta la querella y consigna copia certificada del expediente administrativo. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 28 septiembre 2004, vencido el lapso de contestación, se fija el cuarto día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

El 15 octubre 2004 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la abogada G.L.C., Inpreabogado Nro. 18.995, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada H.A.M., Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO, parte querellada. Las partes solicitan al tribunal la suspensión del acto por un lapso de quince (15) días a los fines de llegar a un acuerdo.

El 16 noviembre 2004 se reanuda la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, asistida por el abogado J.C.O.H., Inpreabogado N° 106.131, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada H.A.M., Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO, parte querellada. No se produjo conciliación. La parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 24 noviembre 2004 la representación del ente querellado consigna escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 25 noviembre 2004 la representación de la parte querellante consigna escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 9 diciembre 2004 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la partes querellante y querellada.

El 15 diciembre 2004 la abogada G.L.C., Inpreabogado Nro. 18.995, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, sustituye poder en el abogado J.C.O.H., Inpreabogado N° 106.131.

El 18 enero 2005, vencido el lapso probatorio, se fija el cuarto (4°) día de despacho para la realización de la audiencia definitiva.

El 25 enero 2005 se difiere la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente.

El 9 febrero 2005 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de la abogada G.L.C., Inpreabogado Nro. 18.995, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada H.A.M., Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO, parte querellada. El tribunal hecho el análisis de los alegatos de las partes y de las probanzas de autos dicta el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR la querella interpuesta.

El 11 octubre 2006 la representación de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez el la causa.

El 9 noviembre 2007 O.L.U. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las correspondientes notificaciones.

El 9 mayo 2008 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación del abocamiento al Sindico procurador Municipal y al Alcalde del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

El 5 junio 2008 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación del abocamiento al Contralor del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

-I-

Alegatos De La Parte Querellante

Alega la querellante que el 2 julio 2001, ingresó a la Administración Pública en el cargo de Secretaria III, adscrita al Despacho de la Contraloría Municipal de San Diego. Argumenta que el 15 enero 2004, fue removida del cargo y en la misma fecha fue colocada en situación de disponibilidad. Alega que con posterioridad, el 16 febrero 2004 fue retirada del cargo de Secretaria III.

Argumenta la querellante que el acto de remoción se encuentra viciado de falso supuesto de derecho y de hecho, por cuanto la Contralora Interina del Municipio San Diego, Estado Carabobo decide removerla del cargo en razón de lo dispuesto en el artículo 11, de la Ordenanza de la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo y la califica erróneamente como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Alega que es funcionario de carrera en razón de lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Argumenta que los artículos 19, segundo aparte y 20, de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicada al ámbito municipal, indica cuales son los cargos que se consideran de alto nivel entre los cuales no se encuentra el cargo de Secretaria II.

Argumenta lo preceptuado por el artículo 21 eiusdem, en el cual se indican los requisitos para que los cargos sean considerados de confianza, requisitos que no cumple el cargo que ejercía, razón por la cual no puede ser considerada como funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Alega que el acto recurrido carece de causa legitima por cuanto la Administración al proceder a removerla y en consecuencia a retirarla del ejercicio de la función pública, lo que vicia de nulidad. Argumenta que el ente querellado no cumplió con las gestiones reubicatorias, obligación establecida en los artículos 84 y 86, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente.

Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta del acto de remoción contenido en la Resolución Nº YM-002-2004 del 15 enero 2004 y en consecuencia del acto administrativo contenido en la Resolución Nº YM-017-2004 del 16 febrero 2004 dictados por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo, su reincorporación al cargo en la fecha del retiro y el pago de salarios dejados de percibir, y demás beneficios económicos.

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente querellado en su escrito de contestación fundamenta su defensa en los argumentos siguientes:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto contra los actos administrativos contenidos en la resolución Nº YM-002-2004 del 15 enero 2004 y Resolución Nº YM-017-2004 del 16 febrero 2004 dictados por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

Argumenta que la Resolución Nº YM-002-2004 del 15 enero 2004 fue dictada por la Contralora del ente querellado, en uso de las atribuciones y facultades que le confiere el artículo 97, ordinales 1º y 2º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 11, de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de San Diego del 26 noviembre 2002 y lo establecido en el artículo 19, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que el cargo del cual fuere removida la querellante es de libre nombramiento y remoción por considerarse de confianza al encuadrar en lo dispuesto en el artículo 18, ordinal 2º, de la Ordenanza sobre el Ejercicio de la Función Pública del Municipio San Diego, Estado Carabobo, en concordancia con el artículo 19, parágrafo segundo y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 11, de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de San Diego.

Argumenta que siendo la querellante funcionaria público de carrera, una vez notificada el 15 enero 2004 de la Resolución N° YM-0002-2004 de la misma fecha, a través de la cual es removida de su cargo, comenzó el período de disponibilidad de 30 días continuos, en los cuales la Administración realizó las gestiones reubicatorias, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 77, de la citada Ordenanza, en concordancia con el último aparte del artículo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta el 14 febrero 2004, fecha en la cual culmina el período de disponibilidad y el 16 febrero 2004, mediante Resolución Nº YM-018-2004, la Contralora Municipal acuerda el retiro de la querellante. Alega que la Contraloría Municipal efectuó las gestiones reubicatorias y el procedimiento legal el retiro de la querellante.

Finalmente solicita se declare sin lugar la acción de nulidad incoada contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº YM-001-2004 del 15 enero 2004 y Nº YM-018-2004 del 16 febrero 2004, dictadas por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Se observa que la querellante, ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, solicita mediante la presente querella funcionarial la nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Secretaria III, adscrita al Despacho del Contralor Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, contenida en la Resolución N° YM-002-2004 del 15 enero 2004 y la nulidad del acto administrativo de retiro de la Administración Pública Municipal, contenido en la Resolución N° YM-017-2004 del 16 febrero 2004, ambas dictadas por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo.

Analizadas las actas que conforman el expediente de la causa entiende este Juzgador que el aspecto fundamental es el referido a la naturaleza de la relación de empleo público existente entre la querellante y el Municipio San Diego, Estado Carabobo, ente querellado, Si el cargo que desempeñaba la querellante era de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, o por el contrario, es cargo de carrera administrativa. De tratarse del primer supuesto la Administración tiene libre facultad de remover y retirar del cargo a la querellante. Caso contrario, de tratarse de cargo de carrera administrativa, el ente público querellado debe proceder conforme a las limitaciones, condiciones y requisitos, establecidos en la Ley.

Observa este Juzgador que el caso de autos debe analizarse desde el punto de vista constitucional. El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley...omissis…

Las normas legales que regulan el caso, se encuentran establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. El artículo 1, norma rectora, señala el ámbito de aplicación de la ley en los siguientes términos:

La presente ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras publicas.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro…omissis… (Resaltado del Tribunal)

El artículo 21 eiusdem define los “cargos de confianza” en los siguientes términos:

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

En el artículo 46, ejusdem, el legislador establece:

A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública. (Resaltado del Tribunal)

El artículo 52 eiusdem establece:

La especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicara en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.

En el artículo 53 eiusdem establece:

Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. (Resaltado del Tribunal)

Este Juzgador observa de las actas que integran el presente expediente, de los alegatos y defensas de las partes, que el cargo que ejercía la querellante es el Secretaria III, adscrita al Despacho del Contralor Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, en forma permanente, y desde el 2 julio 2001 (folio 20 del expediente), lo cual es ratificado por los actos administrativos impugnados (folios 9 y 14 del expediente). Sin embargo, en los actos administrativos impugnados y en el expediente administrativo consignado no se detallan, ejemplifican y prueban cuales son las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas que tiene y comprende dicho cargo y las cuales cumplía la funcionaria querellante a los fines de ser considerada por la Administración Pública Municipal como funcionaria de confianza.

Se evidencia de los actos administrativos impugnados (folios 9y 14 del expediente) que la querellante, ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, ingresó a la Administración Pública del Municipio San Diego, Estado Carabobo, como funcionario de carrera, los cual es admitido por la Administración en los actos impugnados, al otorgar a la querellante el período de un mes para las respectivas gestiones reubicatorias por ”detentar la condición de funcionaria pública de carrera” (folio 14 del expediente). Se observa que la querellante cuando es retirada de la Administración Pública del Municipio San Diego, Estado Carabobo, ocupaba el mismo cargo que cuando ingresó en dicha Administración pública Municipal. De la revisión de las actas del proceso y de las probanzas de autos se evidencia que el ente querellado no demuestra cuando cambió la calificación del cargo ocupado por la querellante, y se asignan funciones que origina que el cargo ce Secretaria III, adscrita al Despacho del Contralor Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, es considerado como cargo de confianza, y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

Es criterio pacífico en la jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo de confianza se deben expresar clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo como de confianza. Para ello el legislador, artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función pública, define al Manual Descriptivo de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha ley, conforme a lo dispuesto el articulo 52, eiusdem. Instrumento que al no ser producido por la parte querellada, Municipio San Diego, Estado Carabobo, debe conducir a este Juzgador a considerarlo inexistente, y no puede encuadrase la remoción y retiro, y la calificación de empleada de confianza, que se le hace a la querellante, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por la Administración Pública Municipal en los actos administrativos impugnados (folio 14 del expediente), por no existir dicho instrumento descriptor, incumpliendo de esta forma la Administración Pública del Municipio San Diego, Estado Carabobo, con las normas invocadas, y así se decide.

De lo anterior se evidencia que el ente querellado, Municipio San Diego, Estado Carabobo, dictó los actos de remoción y retiro de la querellante, ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, del cargo de Secretaria III, adscrita al Despacho del Contralor Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, contenidos la Resolución N° YM-002-2004 del 15 enero 2004 y Resolución N° YM-017-2004 del 16 febrero 2004, ambas dictadas por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo, con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo cual produce un acto inmotivado y partiendo de un supuesto falso, al pretender incluirlo en la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

De lo antes expresado concluye este Juzgador que al no demostrar el ente querellado la calificación “de confianza” que le atribuye al cargo que ejercía la querellante, además de la insuficiencia o inexistencia de los instrumentos básicos y obligatorios ordenados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe forzosamente declararse la nulidad absoluta de la Resolución N° YM-002-2004 del 15 enero 2004 y de la Resolución N° YM-017-2004 del 16 febrero 2004, ambas dictadas por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo, por violación del artículo 146, Constitucional. De los artículos 46, 52 y 53, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Los artículos 9, 12 , 18 (5) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, nulidad consagrada en el artículo 19, numeral 4, de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se decide.

Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados este Tribunal estima inoficioso el pronunciarse sobre otras consideraciones de las partes en sus argumentos y defensas. En consecuencia procede la reincorporación de la querellante, ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, al cargo de Secretaria III, adscrita al Despacho del Contralor Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, o en su defecto a cargo de igual jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto por la ciudadana S.M.D., cédula de identidad V-4.467.535, asistida por la abogada G.L.C., Inpreabogado Nro. 18.995 contra el MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO. En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° YM-002-2004 del 15 enero 2004 y del acto administrativo de retiro de la Administración Pública Municipal, contenido en la Resolución N° YM-017-2004 del 16 febrero 2004, ambas dictadas por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo y la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria III, adscrita al Despacho del Contralor Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, o en su defecto a cargo de igual jerarquía así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los veinte y nueve (29) días del mes de enero 2009, siendo las dos y treinta (2:30) de la tarde. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Provisorio,

O.L.U.

El…

Secretario,

G.B.

Expediente Nro.9216. En la misma fecha se libró oficios números 0800/10893, 0801/10894, 0802/10895 y 0803/10896

El Secretario,

G.B.

OLU/getsa

Diarizado Nº_______