Decisión nº N°275-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Noviembre de 2010

Asunto Principal VP02-R-2010-036449

Asunto VP02-R-2010-000711

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA ACCIDENTAL

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)

D.C.F.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos interpuesto por los abogados en ejercicio IDEMARO GONZÁLEZ, Á.Q.R. y H.D.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 40.634, 85.281 y 87.888, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos ZHAO XU BIN, LAI SONG MEI, WU JIAN WU, CHEN GUI CHAO, ZHEN RUI SHU, SU DAI, LI XUN HONG, DONG HENG, LIU WAN XING, WANG QIANG, WANG AN XIANG, CHEN HUA WEI, CHEN GUO RAN, WANG CHANG SHI, FEI XIAO SAN, LIU ZHAO KUI, WANG HAI NING, LI XUE GUI, JIANG MAO BO, XIA HONG TAO, WANG DENG FENG, QUIN ZHONG PEI, CHEN FU BAO y L.Q.Y., todos de nacionalidad china, contra la Decisión Nº 13C-1605-2010, de fecha siete (07) de Agosto de 2010, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veinte (20) de Septiembre de 2010, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional A.Á.D.V..

En fecha 21.09.10, la Jueza Profesional S.C.D.P., procedió a inhibirse del conocimiento del asunto remitido a esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.7 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada con lugar dicha incidencia, en fecha 22.09.10, mediante decisión N° 169-10, solicitándose a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la insaculación de un Juez o una Jueza Accidental, a los fines de constituir la respectiva Sala.

Posteriormente en fecha 06.10.10, vista la designación del Juez Profesional J.J.B.L., adscrito a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como Juez Accidental en la presente causa, mediante la Secretaría de la Sala, se le suministró el expediente a los fines de que procediera a manifestar su aceptación o rechazo a la insaculación efectuada en su persona, aceptando la misma en esa fecha, constituyéndose así la Sala Accidental Tercera, para conocer del presente recurso, de la siguiente manera: A.Á.D.V., Jueza Presidenta de Sala, y los Jueces Profesionales M.F.U. y J.J.B.L., en su carácter de Juez Accidental.

Así, en fecha trece (13) de Octubre del año 2010, se produjo la admisión del recurso de apelación, y en fecha 15.10.10, la Jueza Profesional D.C.F.R., asume la condición de ponente en el presente asunto, en su carácter de suplente en virtud de las vacaciones otorgadas a la Jueza Profesional A.Á.d.V., por lo que, siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Los abogados en ejercicio IDEMARO GONZÁLEZ, Á.Q.R. y H.D.P., con el carácter de defensores privados de los imputados de autos, presentan escrito recursivo, contra la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Control, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Refieren los recurrentes de autos que, en el caso de sus representados, han sido violentados el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, presunción de inocencia, afirmación de libertad, respeto a la dignidad humana, finalidad del proceso, control de la constitucionalidad, buena fe, estado de libertad, procedencia, peligro de fuga, peligro de obstaculización y control judicial, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 8, 9, 10, 13, 19, 102, 243, 250, 251, 252 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Jueza de instancia así como los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Luego de realizar algunas reflexiones de derecho, así como un resumen de los aspectos contenidos en la decisión impugnada, efectúan los recurrentes un punto previo, a efectos de indicar que la República Bolivariana de Venezuela, es signataria en materia marítima, de un código denominado “International Shiping Security Code (ISPS CODE)”, conocido en el país para la protección de buques e instalaciones portuarias (Código PBIP), el cual consta, según lo refieren los apelantes de autos, de dos partes, denominadas “A” y “B”, el cual regula lo referido en materia de seguridad en las instalaciones portuarias, indicando que resulta obligación de la instalación portuaria, la vigilancia de la zona de fondeo y atraque, y en tal sentido, sus defendidos manifestaron que alrededor del buque que tripulaban, se observaban botes pesqueros, lo cual constituye, de acuerdo a lo manifestado por los impugnantes de autos, negligencia por parte del muelle de la empresa Transcoal, por lo que, debido a dicha situación, mal podrían ser imputados sus defendidos por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y menos aún del delito de Asociación para Delinquir, pues la conducta de los mismos, en aguas venezolanas, ha estado enmarcada en el ámbito de la legalidad, debiendo ser reconocido por la Juzgadora de instancia, que la soberanía de las aguas interiores de la República es responsabilidad y potestad única del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en la Ley de Espacios Acuáticos, en su artículo 8, y en el artículo 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual no puede exigírsele a sus representados, dicha responsabilidad, por cuanto la misma no es competencia de éstos; igualmente, alegan los recurrentes de autos, que no ha se puede aseverar que los paquetes hallados, fuesen colocados por el área de la popa, en razón que de acuerdo a los planos del buque, dicha área se encuentra cerrada, tal como lo señalan los funcionarios actuantes, por lo que a dicha zona no se puede acceder desde la parte interna del buque, afirmando que dicha actividad fue efectuada por personas ajenas a la tripulación, armadores o fletadores de la nave.

Alegan los impugnantes de marras que, en el caso de autos, sólo sus defendidos resultaron aprehendidos, a pesar que existían otros ciudadanos dentro de la nave, pertenecientes a la empresa de estibadores Blesing by Good, a la empresa naviera Oceánica Internacional, a Carbones de la Guajira, y buzos de la empresa Vivco, quienes realizaron el hallazgo de la presunta droga, sin que haya sido notificado a esa defensa, las razones por las cuales el Ministerio Público o los funcionarios actuantes establecieron quiénes eran imputables y quiénes no, pues todos se encontraban dentro del referido buque, preguntándose la defensa, si la libertad de dichos ciudadanos atendió a su condición de ser venezolanos, pues los mismos no fueron detenidos sino que antes bien, fueron tomados como testigos presenciales de los hechos, a pesar que contra sus representados no se hallaron evidencias de interés criminalístico que permitiera presumir su participación en el hecho.

Arguyen los hoy apelantes, que el acta policial que dio origen al proceso penal, evidencia que el procedimiento policial presenta irregularidades, por cuanto la inspección debió haberse realizado por funcionarios públicos, que pertenezcan a los órganos de investigación policial, de conformidad con lo establecido en la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en sus artículos 10, 11, 12, 13 y 14, en concordancia con el artículo 121 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haber sido extraída la presunta droga, por personal netamente civil que no forma parte del organismo policial, y al no suscribir el acta policial, la misma se vicia de nulidad, aunado a lo cual, argumentan los defensores de autos, no le fue permitido al capitán de la nave, observar el procedimiento de inspección realizado, a través de las cámaras de videos, siendo únicamente informado del mismo, posteriormente a su conclusión, lo cual resulta violatorio del debido proceso.

Por otra parte, los abogados defensores señalan que, en el caso de autos, ha sido alterada la cadena de custodia en dos oportunidades por los funcionarios actuantes y sin autorización del Ministerio Público, por cuanto dichos funcionarios no vieron ni realizaron los procedimientos de inspección del buque ni la extracción de la droga, limitándose únicamente a practicar la aprehensión de sus representados, no pudiendo en consecuencia, dichos funcionarios, dar fe del procedimiento efectuado, lo cual se deriva en el decreto de nulidad absoluta de dicha actuación.

En otro orden de ideas, los recurrentes de autos denuncian, que el Ministerio Público no estableció, en relación a sus defendidos, el grado de participación de los mismos en los hechos investigados, omitiendo realizar una imputación individual y formal de los hechos, que puedan derivar de los elementos de convicción colectados durante su aprehensión, lo que a juicio de la defensa, conduce a una precalificación otorgada a los hechos, viciada de irregularidades que violentan el debido proceso y el derecho a la defensa de los ciudadanos en mención, las cuales no pueden ser consentidas o saneadas de manera alguna, aunado a lo cual, indican los impugnantes, se encuentra la carencia de motivación coherente y congruente por parte del fallo recurrido, violentando con ello el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, con base en los razonamientos alegados por esa defensa, solicitan se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión practicada a sus representados, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declare, en consecuencia, la libertad inmediata de los imputados de autos, debido a la violación de sus garantías tanto constitucionales como procesales.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta Sala de Alzada, deja constancia, que de la revisión de actas se evidencia que en fecha 13.08.10, fue librada boleta de emplazamiento por parte del Tribunal de instancia, dirigida a la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público, con competencia nacional en materia de drogas, y a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, (folios 18 al 21), las cuales fueron debidamente practicadas en fecha 17.08.10, siendo recibidas por personal adscrito a ambos Despachos Fiscales, según se evidencia de las boletas de notificación consignada en actas, por la Secretaría del Juzgado a quo (folios 22 y 46).

Posteriormente, en fecha 25.08.10, fue presentado por ante el Juzgado de instancia, escrito de contestación al escrito de apelación, consignado mediante diligencia, por parte de los abogados E.A. y A.R.C., Fiscales Auxiliares 24° y 77ª del Ministerio Público, respectivamente, tal como se evidencia del recibido estampado por parte de la secretaria del Despacho, en esa misma fecha, a las 3:30 p.m., (folios 23 al 42), de lo cual, una vez verificado el cómputo de días de despacho emitido por la Secretaría del Juzgado de instancia (folios 112), se constata que el escrito de contestación fue presentado tres días hábiles después de haber concluido el lapso establecido en el encabezado del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar dicho escrito, en razón de lo cual, este Tribunal Colegiado determina que resulta EXTEMPORÁNEA la interposición del escrito de contestación realizada por parte del Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la causa, se observa que, en fecha 07.08.10, fue emitida por parte del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión N° 13C-1605-10, mediante la cual, el Tribunal de instancia, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos ZHAO XU BIN, LAI SONG MEI, WU JIAN WU, CHEN GUI CHAO, ZHEN RUI SHU, SU DAI, LI XUN HONG, DONG HENG, LIU WAN XING, WANG QIANG, WANG AN XIANG, CHEN HUA WEI, CHEN GUO RAN, WANG CHANG SHI, FEI XIAO SAN, LIU ZHAO KUI, WANG HAI NING, LI XUE GUI, JIANG MAO BO, XIA HONG TAO, WANG DENG FENG, QUIN ZHONG PEI, CHEN FU BAO y L.Q.Y., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, los defensores de los imputados de autos interpusieron recurso de apelación, alegando básicamente, que en el caso de sus representados se violentaron derechos y garantías constitucionales, así como también procesales, por parte de los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento de aprehensión y de la Jueza de instancia, indicando que la inspección del buque y la extracción de la droga no fue realizada por funcionarios públicos adscritos a los órganos de investigación, que se alteró la cadena de custodia, que no fue individualizada la participación de sus defendidos en los hechos, y por último, que el fallo impugnado se encuentra inmotivado, por lo que, debe ser declarada la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos de autos, y en consecuencia, decretada la libertad inmediata de los mismos, atendiendo a la violación de derechos y garantías constitucionales que se produjo en la causa.

Ahora bien, una vez analizadas las denuncias efectuadas por los defensores de autos, referidas en primer lugar, a las presuntas violaciones del debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, presunción de inocencia, afirmación de libertad, respeto a la dignidad humana, finalidad del proceso, control de la constitucionalidad, buena fe, estado de libertad, “procedencia”, peligro de fuga, peligro de obstaculización y control judicial, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 8, 9, 10, 13, 19, 102, 243, 250, 251, 252 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Jueza de instancia y de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Alzada, constata, en relación a este aspecto, que los recurrentes realizan una enumeración indiscriminada de las violaciones que a su juicio, se presentaron en el asunto de marras, sin indicar en que consistieron a su juicio cada una de dichas violaciones, verbi gracia, no exponen ante este Tribunal Colegiado, de que manera, la Jueza de instancia o los funcionarios policiales, “violentaron” la presunción acerca del peligro de fuga en el caso de sus representados, o igualmente, lo relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que, al no contar quienes aquí suscriben, con un fundamento sólido acerca de las presuntas violaciones denunciadas, mal puede esta Alzada, sobre la base de tan genéricos argumentos, dilucidar si las mismas han operado o no en el caso de autos.

Por otro lado, con relación a los alegatos de la defensa de marras, acerca de la existencia de los códigos de seguridad internacional en materia marítima, suscritos por el Estado Venezolano, resultando como consecuencia de los mismos, que la seguridad de las aguas interiores de la República, sea responsabilidad del propio Estado, sin que resulte delegable en gobiernos o ciudadanos extranjeros, estableciendo con ello, que la zona de fondeo en la cual se encontraba el buque en que fue hallada la presunta droga, es responsabilidad de las autoridades de la empresa Transcoal, no debiendo permitir la aproximación de embarcaciones a dicha zona, y que por ello, sus representados no pueden ser imputados de la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haberse encontrado dicha sustancia en una parte interna del buque, en la denominada popa, cuyo acceso no se realiza por la parte superior del barco, esta Sala de Alzada considera, que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, por lo que, una vez concluida la misma, con la totalidad de los elementos de convicción debidamente recabados, se determinará la participación o no de los imputados en la comisión de los delitos antes señalados, razón por la cual, sostener en esta etapa primigenia, que la empresa marítima Transcoal, tal como lo refieren los recurrentes de autos, resulta responsable de las embarcaciones que se encontraban cercanas al buque donde fue hallada la presunta droga, a los fines de establecer una posible participación de los tripulantes de dichas embarcaciones, en el hallazgo de la droga encontrada en la parte interna del barco, resulta una posición apresurada y desacertada por parte de la defensa de autos, pues es la culminación de la investigación la que arrojará la totalidad de los elementos que servirán como pruebas para presentar el respectivo acto conclusivo.

Las consideraciones anteriores, resultan aplicables a los fines de establecer, que en el presente caso, no le asiste la razón a la defensa, cuando señala que no ha sido individualizada la participación de cada uno de sus representados en los hechos investigados, por cuanto, el Ministerio Público, al momento de efectuar la presentación de los imputados de autos, realizó una precalificación de los hechos, subsumiéndolos en los tipos delictuales de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, estableciendo la presunta participación de dichos ciudadanos, como coautores de los hechos, por lo que, dicha precalificación, así como el grado exacto de participación de cada uno de los imputados en los mismos, se determinará de manera precisa, al momento de presentar el respectivo acto conclusivo.

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público y el propio Juez de Control constituye, en este momento primigenio de la investigación, un resultado parcial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Negritas de la Sala).

Igualmente, si bien alegan los recurrentes de autos, que desconocen las razones por las cuales, el Ministerio Público, realizó la presentación ante el Juzgado de Control, únicamente de sus representados, y no así, de todas y cada una de las personas que se encontraban dentro del buque, para el momento del hallazgo de la droga, este Tribunal Colegiado precisa señalar, que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, es quien dirige la investigación, y determina, de acuerdo a las diligencias practicadas, quienes resultan ser los ciudadanos sobre los cuales existen elementos de convicción, que permitan presumir su participación en los hechos de la investigación, por lo que, corresponderá a la Representación Fiscal, una vez concluida la investigación, establecer sobre quienes de los ciudadanos que se encontraban dentro del barco, o aún fuera de él, existen suficientes elementos de convicción que permitan la consecución de un proceso penal respecto a éstos.

De otra parte, a juicio de quienes aquí deciden, en el presente caso, no asiste la razón a los recurrentes de autos, cuando señalan que ha sido alterada la cadena de custodia, por cuanto de las actas remitidas a la Alzada y del contenido del fallo impugnado, no se evidencia que exista dicha alteración, que permita establecer que hubo mal manejo de la evidencia hallada en el buque, máxime cuando la misma fue practicada en presencia de testigos que se encontraban dentro de la embarcación, y además fue observada y controlada por los funcionarios policiales que monitorearon el hallazgo de la presunta droga, a través de las cámaras que se encontraban en el mismo barco, y por otro lado, si bien los apelantes de marras, denuncian que la actuación practicada por ciudadanos capacitados en el área de buceo, quienes hallaron la presunta droga, en la parte interna del buque, resulta nula, al no pertenecer a cuerpo de investigación alguno, ello es a todas luces desacertado, pues el Código Orgánico Procesal Penal, permite el auxilio de personal especializado, a los fines de realizar las labores de investigación y peritaje necesarias dentro de la fase de investigación, sin que ello vicie de nulidad la actuación policial, pues el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede auxiliarse de diversos medios permitidos por la ley, a los fines de cumplir con la finalidad del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad.

En ese mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado una vez analizada la totalidad de la decisión impugnada, constata que la misma, a diferencia de lo alagado por los recurrentes de autos, se encuentra debidamente motivada, dando cabal cumplimiento con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en ella se plasma, de manera específica, los elementos de convicción que tuvo a su vista, la Jueza de instancia, para derivar en la conclusión, acerca de la existencia de suficientes elementos de convicción, que le permitieron decretar la medida de coerción personal, a los ciudadanos aprehendidos, respetado con ello, el debido proceso de los imputados de autos.

En ese orden de ideas, del fallo impugnado, se extraen los siguientes razonamientos de fundamentación:

“DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL: Seguidamente oídas las exposiciones del Representante Fiscal, la declaración que hicieran los imputados de autos y los argumentos de descargo de la Defensa, así como después de revisadas las actas que acompañan la solicitud fiscal, se desprende de las mismas que se encuentra demostrado la presunta comisión de un hecho punible, como es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, enjuiciables de oficio que merecen pena corporal por no encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, lo cual se evidencia del Acta Policial 02 de Agosto de 2010, suscrita por los Funcionarios de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro 3 ciudadanos SARGENTO 1ERO V.M.A.E. y el SGTO 2DO A.G.U.R.d. fecha 02 de Agosto del 2010, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana, por Efectivos Militares adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 3 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban en cumplimiento de funciones contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y efectuando la revisión interna y Sub-acuática en el Terminal de embarque del puerto fondeadero el bajo, ubicado en el municipio San F.d.E.Z., procedieron a realizar una inspección antidrogas en compañía del Can “Dino”, y del ciudadano J.E.D., titular de la cedula de identidad Nº V-10.418.686, tomador de tiempo de la agencia “Oceánica Internacional”, al buque de bandera de china, de nombre “MV. JIN YAO” imo: 9294214, con veinticuatro (24) tripulantes abordo, todos de Nacionalidad China, el cual había cargado aproximadamente cuarenta y dos mil (42.000) toneladas de carbón mineral; seguidamente al comenzar el recorrido los referidos Efectivos Militares se dirigieron a una de las oficinas del buque, donde fueron atendidos por el Capitán ZHAO XU BIN, de nacionalidad china, pasaporte N° G32149003, a quien le fue solicitado la documentación relativa a los tripulantes, lista de narcóticos, lista de provisiones, lista de ultimo puerto las cuales fueron entregadas, designando al Segundo Oficial WU JIAN WU, nacionalidad china, pasaporte N° G26600063, para que en representación del buque guiara a la comisión a los fines de realizar la inspección ocular, comenzando a revisar los camarotes no encontrando ningún elemento de interés criminalistico, de manera aleatoria se revisaron los baños, locker, y el área donde se encuentra las provisiones y/o alimentos, las cuales fueron revisadas minuciosamente, no encontrando evidencias de interés criminalisticos; Así mismo procedieron a guiar la inspección Sub-Acuática realizada por el buzo industrial L.A.R.G., Titular de la Cedula de identidad Nº V-10.447.602, observaron por medio de un monitor los compartimientos que mencionado buzo chequeaba, quien informó de la existencia unos bultos ubicados en el área del timón, que se encontraban sostenidos con ganchos metálicos en la rejilla que cubre el timón del barco, inmediatamente se dirigieron hacia la cubierta del lado de babor de la embarcación para solicitarle al segundo oficial antes mencionado, que abriera la compuerta interna del barco que da acceso a la rejilla del timón donde se encontraba el buzo industrial realizando la inspección externamente, percatándose que no había acceso desde ese sector por lo cual, procediendo a solicitar la colaboración de otros testigos presentes en el barco, los ciudadanos RIXIO J.U.A., titular de la cedula de identidad N° V-13.371.407 y J.M.A., Titular de la Cedula de Identidad N° V-10.453.483, quienes se encontraban desempeñando funciones de estibadores de carga de carbón; posteriormente procedieron a solicitarle al buzo antes mencionado que extrajera los bultos que se encontraban ocultos en el túnel del timón, quien logró extraer la cantidad de ocho (08) envoltorios (tipo bultos) de material sintético de color negro, de dos (02) metros de largo cada uno, trasladándolos hasta la cubierta del barco, donde al ser abiertos, siete (07) envoltorios (tipo bultos) se encontraron en el interior de cada uno la cantidad de ocho (08) panelas rectangulares y en un (01) envoltorio (tipo bulto) la cantidad de siete (07) panelas rectangulares, para un total de ocho (08) envoltorios (tipo bulto) contentivos de sesenta y tres (63) envoltorios de forma rectangular tipo panelas, envueltas en material sintético de color amarillo y negro, las cuales al ser perforadas se pudo observar un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, que al realizarle la prueba de orientación con el reactivo scott a cada una arrojó una coloración azul turquesa indicando positivo para la presunta droga denominada COCAÍNA, que al ser pesadas arrojaron un peso bruto aproximado de Ochenta kilos Ciento Cincuenta kilogramos (80,150Kg), posteriormente procedimos a enumerar las panelas incautadas, notificándole de inmediato a la tripulación a través del capitán de la nave que debía mantenerse en la embarcación por otro lado se dejó constancia que siendo las 23:30HORAS fue reunida toda la tripulación para hacerle lectura de la notificación de sus derechos estipulados en el articulo 49 ORDINAL 5TO de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido en el artículo 125 del código orgánico procesal penal a través del ciudadano a.A.P.L., titular de la cedula de identidad Nº V-2.872.884, Interprete Público de la República Bolivariana de Venezuela, según gaceta oficial Nº 29865 de fecha 28JUL1972, quien sirvió de traductor para notificárselos al capitán del BUQUE “MIV. JIN YAO”, SEÑOR ZHAO XU BIN, en el idioma inglés y este a su vez al resto de la tripulación en el idioma chino, manifestando los veinticuatro (24) tripulantes incluyendo al capitán en mención que no firmarían el acta de lectura de derechos hasta tanto no se presentara un traductor del idioma chino, finalmente se hizo del conocimiento a la tripulación que a partir de ese momento y en espera de su traductor quedarían en calidad de detenidos por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y consumo de sustancia estupefacientes y psicotrópicas. De autos no obstante emerjan elementos de imputación objetiva y en aras de garantizar los derechos de los incriminados y del ius investigando el despacho fiscal, es procedente ordenar la privación preventiva de libertad a los imputados por estar presuntamente involucrado en el delito antes incriminado, todo de conformidad con el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el delito de Asociación Para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es por lo que quien aquí decide DECLARA CON LUGAR la solicitud de la Fiscalia del Ministerio Publico en contra de los imputados de autos ciudadanos: 1.-ZHAO XU BIN; 2.-LAI SONG MEI; 3.-WU JIAN WU, 4.-CHEN GUI CHAO, 5.- ZHEN RUI SHU, 6.- SU DAI, 7.-LI XUN HONG, 8.-DONG HENG, 9. LIU WAN XING, 10.-WANG QIANG, 11.-WANG AN XIANG, 12.-CHEN HUA WEI, 13.-CHEN GUO RAN, 14.-WANG CHANG SHI, 15.-FEI XIAO SAN, 16.-LIU ZHAO KUI, 17.-WANG HAI NING, 18.-LI XUE GUI, 19.-JIANG MAO BO, 20.-XIA HONG TAO, 21.-WANG DENG FENG, 22.-QIN ZHONG PEI, 23.-CHEN FU BAO y 24.-L.Q.Y., de imponerles Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son Coautores de los hechos punibles, por existir una presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena que podría llegar a imponérsele, por la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización en la investigación ya que existe la grave sospecha que los imputados al estar en libertad podrían destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción o influirá para que los coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia y encontrándose vigente las diferentes Sentencias vinculantes de la Sala Constitucional según los cuales los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que la Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto y la amnistía, sentencias vinculantes y reiteradas de esa Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, Sala Constitucional-Sentencia del 10-12-2009, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, la cual expone lo siguiente:…Como argumento crucial, los abogados de la defensa solicitan la nulidad de las actuaciones que culminaron con la aprehensión de los imputados, pues se trata de una sorpresa en flagrante delito, tales actuaciones fueron cumplidas en el marco de la revisión de seguridad para lo cual se encuentran facultados los miembros integrantes del Comando de Operaciones Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, quien aquí decide observa: dicho Comando se encuentra facultado legalmente para la realización del procedimiento cuestionado en este acto por los abogados de la defensa de conformidad a lo establecido en los articulos 110, 111, 112 y 169 del Codigo Organico Procesal Penal en concordancia con el articulo 12 ordinales 1 y 2 de la Ley de los Organos de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas y el 121 de la Ley Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas. Por ello la valoración de la legalidad de la actuación de los funcionarios integrantes del Comando Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana se encuentra dentro de la ley, siendo que en el curso de la revision del buque JIN YAO se realizo el hallazgo de las sustancias estupefacientes y psicotropicas sujetas al mismo, de lo cual versara la investigación, el cual se trata de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, estando asi el procedimiento dentro del supuesto de flagrancia, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad, quien aquí decide concluye que, respecto de la situación que fue delatada por los abogados de la defensa, se trata de una actuación de los órganos de investigación (Comando Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana) sin de abuso de poder y usurpación de funciones, SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD por cuanto el acto cuya nulidad de solicita no reviste violación de alguno de los derechos fundamentales de los imputados. En relación con la petición de la defensa de la libertad sin restricción alguna, estima este juzgador que la misma debe ser declarada SIN LUGAR toda vez que no obstante la actuación policial no haya estado acompañada de los testigos instrumentales, es decir, que aparezcan firmando el acta de procedimiento, no se le debe restar validez jurídica al acta policial de detención de los imputados y retención de las sustancias prohibidas, en el sentido y así lo infiere este juzgador, el sitio, el puerto de San Francisco, El Bajo, en aguas del lago de Maracaibo, donde fue practicado el procedimiento, donde es conocidos por todos se realizara esa revisión de seguridad por el mencionado Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, por se desestima dicha petición…”

En ese sentido, a juicio de esta Alzada, no se constata que la recurrida se encuentre inmotivada, por cuanto la Jueza a quo analizó los elementos de convicción iniciales que le fueron traídos por el Ministerio Público, para el decreto de privación de libertad, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido a su consideración, dando respuesta motivada a todos y cada de los pedimentos efectuados por las partes en el acto de presentación, en razón de lo cual, no asiste la razón a la defensa de autos, con respecto de dicha denuncia.

Por tanto, en base a las consideraciones anteriores, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio IDEMARO GONZÁLEZ, Á.Q.R. y H.D.P., contra la Decisión Nº 13C-1605-2010, de fecha siete (07) de Agosto de 2010, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, y se niega la solicitud efectuada por la defensa, referida a la declaratoria de nulidad absoluta de la aprehensión de los imputados de autos, así como la declaratoria de la libertad inmediata de los mismos. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por los abogados en ejercicio IDEMARO GONZÁLEZ, Á.Q.R. y H.D.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 40.634, 85.281 y 87.888, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadano ZHAO XU BIN, LAI SONG MEI, WU JIAN WU, CHEN GUI CHAO, ZHEN RUI SHU, SU DAI, LI XUN HONG, DONG HENG, LIU WAN XING, WANG QIANG, WANG AN XIANG, CHEN HUA WEI, CHEN GUO RAN, WANG CHANG SHI, FEI XIAO SAN, LIU ZHAO KUI, WANG HAI NING, LI XUE GUI, JIANG MAO BO, XIA HONG TAO, WANG DENG FENG, QUIN ZHONG PEI, CHEN FU BAO y L.Q.Y., todos de nacionalidad china, contra la Decisión Nº 13C-1605-2010, de fecha siete (07) de Agosto de 2010, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud efectuada por la defensa, referida a la declaratoria de nulidad absoluta de la aprehensión de los imputados de autos, así como la declaratoria de la libertad inmediata de los mismos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, en el primer (1°) día del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

M.F.U.

Presidenta de Sala

D.C.F.R. (S) J.J.B.L. (Acc)

Ponente

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 275-10 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.

VP02-R-2010-000711

DFR/lmrb.-