Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 8 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 08 de septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2010-000124

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.E.S.A., en su condición de defensor de confianza del ciudadano D.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de mayo de 2010, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado.

Dándosele entrada en fecha 22 de julio de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.R.M., quien se encontraba supliendo la falta temporal de la Dra. C.B. GUARATA, ya que se encontraba de reposo médico y una vez reincorporada a sus labores y abocada al conocimiento de la presente causa, con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo, R.E.S.A.… actuando en este acto en mi carácter de ABOGADO DEFENSOR del ciudadano D.S.M.… ocurro ante usted de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 432,433, 436, 447 ordinal 4º y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 9 de mayo del 2010, conjuntamente con la publicación de la motivación de la misma de fecha 13 de igual mes y año, en la cual se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.S.M.. En tal sentido:

PUNTO PREVIO

DE LA TEMPORALIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Ciudadanos Magistrados, en el presente caso, la decisión contra la cual se interpone el presente recurso se encuentra dividida en dos (02) pronunciamientos de fechas distintas, uno de fecha 9 de mayo del 2010, cuando se realizó la audiencia de presentación del ciudadano D.S.M., y otra de fecha 13 de mayo del 2010, cuando el Tribunal a quo publicó la motivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En este sentido, a partir de la publicación de la última de las decisiones es cuando el imputado puede conocer los motivos por los cuales el órgano jurisdiccional estimó decretar la medida ya comentada, por lo que es desde el 13 de mayo del 2010 cuando esta defensa puede hacer uso efectivo del Derecho a la Defensa en lo concerniente a la interposición del presente recurso.

Establecido lo anterior, y tomando en consideración que el unes 17 de mayo del presente año, el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito no tuvo audiencia, es por lo que de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es consignado en fecha 21 de Mayo del 2010, es decir, al quinto día de audiencia después de publicada la motivación de la decisión que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.S.M..

DE LA APELACIÓN

Honorables Magistrados, en fecha 9 de mayo del 2.010 y fecha 13 de mayo del 2010, el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito le decretó al ciudadano D.S.M., la medida de coerción personal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la privación judicial preventiva de libertad, para lo cual realizó una serie de análisis en relación a los requisitos de la norma antes indicada, que a criterio de esta defensa pueden ser racionalmente satisfechos con la aplicación de una medida de coerción personal menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, tal y como han quedado expresados los hechos en el expediente, ciertamente podría presumirse la comisión de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como primer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero a criterio de esta defensa tales delitos, como son “ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD (sic)”, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, “DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA” y (sic) INSTIGACIÓN PARA DELINQUIR EN GRADO DE CONCCURSO REAL DE DELITO (sic)”, no pueden ser atribuidos al ciudadano D.S.M..

… El ciudadano D.S.M., si bien es cierto se desprende de las actas que fue relacionado con el comercio denominado “LOS A.P.”, no es menos cierto que éste no tiene participación accionaria ni obtiene ganancias directas de la actividad comercial que pueda realizar dicho negocio.

… Estos elementos de convicción que en este escrito se anexan al expediente, y que fueran consignados en originales en fecha 18 de mayo del 2010 en escrito de revisión de medida, determinan el dicho del ciudadano D.S.M., lo cual evidentemente influye en la calificación jurídica que en el transcurso del proceso le pudieran ser atribuidas a su conducta, pues éste -imputado- no es accionista o propietario del comercio señalado de engañar a la administración tributaria, ni mucho menos es responsable legalmente con la administración tributaria por la actividad que realiza, ya que se desprende de la C. deT. que se anexa debidamente firmada y sellada por el presidente del comercio para el cual trabaja, que su función se limitada a realizar labores los días sábados y domingo…

… Aunado a esto, igualmente considera esta defensa que los documentos que se anexan al presente escrito también afectan la convicción en relación a la comisión del delito de Instigación a Delinquir por parte del ciudadano D.S.M., ya que el mismo no contrataba publicidad, ni propaganda con medios de comunicación, y consecuencialmente no incitaba a la colectividad a la compra de juegos de azar, solo se limitaba a como ya se ha dicho en varias oportunidades, a “…abrir y cerrar el negocio…”.

Ciudadanos Magistrados, todos estos elementos o documentos que mediante este escrito le hacemos de su conocimiento y que se encuentran agregamos a autos en originales, a criterio de esta defensa generan la convicción que los hechos atribuidos por el Ministerio Público carecen de precisión o certeza en lo que respecta al ciudadano D.S.M., pues de autos se evidencia que todos los imputados de la presente causa son dueños de las Agencias de Lotería involucradas en el presente proceso, menos mi defendido. No pueden pagar todos justos por pecadores cuando las situaciones o condicione son diferentes, pues se estaría atentado contra el Estado Social de Derecho y de Justicia.

… Así, además de todo lo antes expuesto, con la consignación de los documentos anexo al presente escrito, ineludiblemente se afecta prima facie el pronóstico de condena o de la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado, además que se demuestra el arraigo en el país, incluso evidenciado también con la C.D.C. suscrita por el Condominio del Edificio K.D.V., Ubicado en Pto. La Cruz, donde ha residido el ciudadano D.S.M., por más de 10 años, verificando a su vez su conducta predelictual (Anexo marcado con la letra “G”).

Todo esto ciudadanos Magistrados, cambia o varía las circunstancias por las cuales el Tribunal 5º de Funciones de Control de este Circuito, en fecha 9 de mayo del 2.010, le decretó al ciudadano D.S.M., privación judicial preventiva de libertad, que aunado a los principios de Libertad y Afirmación de Libertad, que guían u orientan las decisiones judiciales en el proceso penal, hacen que los supuestos que en un momento sirvieron para decretar dicha medida sean razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados, nuestra Constitución consagra dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, inmediatamente después del derecho a la vida, el DERECHO A LA L.P.. Esta ubicación, indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

… PETITORIO

Es por todas estas razones de hecho y de derecho, así como por los elementos de convicción anexados al presente escrito, que SOLICITO, de conformidad con los artículos 432, 433, 436, 447 ordinal 4º y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado CON LUGAR el presente recurso, y como consecuencia de esto sea revocada la medida privativa judicial preventiva de liberta que decretada por el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano D.S.M., y en su lugar se decrete una o varias medidas cautelares sustitutivas…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazados los Representantes del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos no dieron contestación al presente recurso.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…DISPOSITIVA

SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL Nº 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DRA. I.M. FARIAS RODRIGUEZ, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: En relación a la solicitudes realizadas por las defensa en la cual solicita al Tribunal la nulidad de las actuaciones, de conformidad a lo previsto en los artículos 190º y 191º del Código Orgánico Procesal Penal, esta sentenciadora pasa a realizar la siguiente consideración: Por ser este Tribunal garante del cumplimiento de los Derechos, Garantías y Principios Constitucionales que asiste al imputado presente en esta sala de audiencias, así como el debido proceso, quien aquí decide una vez revisadas y analizadas las actas que conforman las presentes actuaciones, evidencia que efectivamente la detención del ciudadano ut-supra se produjo sin que se cumpliera con los extremos señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, por lo que no puede ser resuelta por la simple declaratoria de nulidad, pues son hechos fácticos, ubicado en el tiempo y en el espacio, no susceptible de ser anulado, pues no es posible hacer retroceder el tiempo, hasta el punto de evitar que la misma sucediera, lo que procede en toda caso y siendo obligatorio para este Tribunal de Garantía Constitucional y Procesal y en apego a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de la República, a través de sus decisiones emanadas de la Sala Constitucional en fecha 09-04-04, en el expediente 00-2294 con ponencia del magistrado DR. I.R.U., así como de la decisión nro. 274 de fecha 19-02-02 en el expediente 02-0026, con ponencia del magistrado DR. J.M.D.O., siendo lo procedente en este caso examinar si se encuentra llenos o no los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad o por el contrario si procede la aplicación de una medida menos gravosa o la libertad plena solicitada por la defensa. Lo expresado no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuaciones, no influye en sus asistencia, intervención ni representación ni viola los actos atinentes al debido proceso, lo que quiere decir que una vez presentado ante la sede de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control garante del cumplimiento de garantías y derechos y expuestos como han sido los hechos por parte del Ministerio Público y especificando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, es por ello que en este acto cesa cualquier vicio de privación que pesa sobre los mismos, quedando llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal PRIMERO: Dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fueron aprehendidos los ciudadanos J.M.F., ABELARDO MARDELLY KENEFATI, HOSAM YASBOUTH, P.M.F.V. y D.S.M., de ello se desprende el acta policial de fecha 06-05-2010, cursante a la presente causa, se califica su aprehensión como flagrante y el Procedimiento a seguir el Ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Oídas las partes y analizadas como han sido las actuaciones presentadas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, esta Juzgadora aprecia que cursa a los folios Dos (02) al Ocho (08) de la causa, Acta Policial, de fecha 06/05/2010, suscrita por el ciudadano SUB. INSPECTOR: QUERALES JONAYHAN, adscrito al CUERPO DE investigaciones Científicos, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas deja constancia del lugar, modo y tiempo en que fueron aprehendidos los ciudadanos J.M.F., ABELARDO MARDELLY KENEFATI, HOSAM YASBOUTH NAIMI, P.M.F.V. y D.S.M. al folio quince (15) de la causa, cursa ACTA INVESTIGACION PENAL de fecha 06-05-2010, suscrita por el Agente de Investigación II J.F., adscrito a la División contra la Delincuencia Organizada mediante el cual deja constancia de diligencia policial: que los imputados de autos no presentan registros policiales o solicitud alguna por ante el sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL). Cursa al folio dieciséis (16) del Expediente INSPECCION Nº 643, de fecha 06-05-2010, practicada en el LOCAL COMERCIAL “OMEGA”, ubicado en la Avenida P.M.F. con Calle La victoria, sector Casco Central, Barcelona. Cursa al folio Diez y siete (17) del Expediente INSPECCION Nº 644, de fecha 06-05-2010, practicada en el LOCAL COMERCIAL de nombre “3001 ON LINE, ubicado en Avenida 5 de Julio, sector Casco Central, Puerto La Cruz. Cursa al folio dieciocho (18) del Expediente INSPECCION Nº 645, de fecha 06-05-2010, practicada en el LOCAL COMERCIAL de nombre “LOS A.P. C.A”, ubicado en Avenida 5 de Julio, sector Casco Central, Puerto La Cruz. Cursa al folio diecinueve (19) del Expediente INSPECCION Nº 646, de fecha 06-05-2010, practicada en el LOCAL COMERCIAL de nombre “LAS VEGAS MILLENIUM”, ubicado en Avenida 5 de Julio, sector Casco Central, Puerto La Cruz. Cursa al folio Veinte (20) del Expediente INSPECCION Nº 647, de fecha 06-05-2010, practicada en el LOCAL COMERCIAL de nombre “AGENCIA EL PASEO”, ubicado en Avenida 5 de Julio, sector Casco Central, Puerto La Cruz. Cursa al folio Veintiuno (21) del Expediente INSPECCION Nº 648, de fecha 06-05-2010,practicada en el LOCAL COMERCIAL de nombre “COSTA EL SOL”, ubicado en Avenida Estadio, Cetro comercial Judibana, sector Casco Central Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, todas suscritas por los funcionarios Sub. Inspector J.Q., Detective D.D.V. y Agentes M.O., J.F. y A.C., adscritos a la Sub. Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Puerto la Cruz. De los folio 22 al 33 de la presente causa Cursan Actas de Visitas domiciliarias de fecha 06 de mayo 2010 practicadas a los inmuebles de las siguientes ciudadanos: P.M.F., R.A.R., DANIEL SABER, MAHOULI, M.T. PUGLIESSE DI SANTO, A.M. y J.M.F. que guardan relación con la presente causa. Cursan a las presentes actuaciones Memorando de fecha 07-05-2010 mediante el cual remiten las evidencias incautadas en la presente causa; de igual manera cursa Registro de Cadena de Custodia de las evidencias físicas incautadas. Riela al presente expediente Memorando 9700-042 de fecha 06-05-2010, en el cual se solicita la práctica de un avalúo real a los equipos incautados en las Agencias de Loterías investigadas. Acta de Entrevista cursante 46 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano L.E.H., en la cual entre otras cosas expone: “…El día de hoy…solicite la colaboración de funcionarios adscritos a esta Institución…debido a que se iba a realizar inspecciones en diferentes Agencias de Loterías, en las cuales se realizan fraudes debido a que comercializan juegos de loterías no autorizados….logrando así el propietario del comercio y la operadora ilegal obtener beneficios económicos…”. Acta de Entrevista cursante 48 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano B.D. AREINAMO HERNANDEZ, en la cual entre otras cosas expone: “…funcionarios adscritos de esta Institución me solicitaron la colaboración para que sirviera como testigo en una Agencia de Loterías denominada OMEGA MAYOR C.A.… nos informaron que el procedimiento se realizaba debido a que en dicha agencia se comercializan las loterías LA MADRIGUEÑA, EL ZULIANITO Y ANIMALITOS…”, Acta de Entrevista cursante 50 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano M.A.C.G., en la cual entre otras cosas expone: “… Me abordaron varios funcionarios…me solicitaron la colaboración para que fuese testigo en un procedimiento que iban a realizar en los locales comerciales: LAS VEGAS, TU SUERTE, LOS A.P., PASEO C.A., 3001 C.A.… me solicitaron que prestara la colaboración en otro local comercial...trasladándonos al centro Judibana…local COMERCIAL COSTA DEL SOL, C.A… empezaron a revisar los locales reteniendo equipos de computación…varios ticket de venta y pago de las loterías…”. Acta de Entrevista cursante 52 de fecha 06-05-2010, tomada a la ciudadana G.C.M., en la cual entre otras cosas expone: “… Cuando me encontraba comprado un número… en la Agencia de Lotería LOS A.P.…fui abordada por varios funcionarios…me pidieron la colaboración que les sirviera de testigo…de un procedimiento llevado a cabo por ellos en relación a un juego de lotería…”. Acta de Entrevista cursante 54 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano J.C.C.M., en la cual entre otras cosas expone: “…Funcionarios de esta Institución me solicitaron la colaboración para que le sirviera como testigo en una Agencia de Lotería denominada OMEGA MAYOR C.A….”. Acta de Entrevista cursante al folio 56 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano GREISY JULITZI GONZALEZ, en la cual entre otras cosas expone: “…Me encontraba en compañía de mi jefe…LUIS HERNANDEZ…quien es Coordinador de la Comisión Nacional de Loterías en la Agencia …OMEGA 2K7…procedimos a solicitarle el acceso al propietario…una vez en el interior del inmueble pudimos percatarnos…que poseían impresoras de emisión de ticket ilegales, copias fotostáticas de panfletos que reflejan los resultados de la LOTERIAS LA MADRILEÑA, ANIMALITOS y EL ZULIANITO…”. Acta de Entrevista cursante al folio 58 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano C.A. LUUNA JIMENEZ, en la cual entre otras cosas expone: “…Ante la Comisión Nacional de Lotería…. Se ordeno integrar una comisión por el Abogado MIGUEL ARAUJO….con el fin de que funcionarios adscritos al Departamento de Fiscalización de Juegos de Lotería a Nivel Nacional…se trasladaran al Estado Anzoátegui…pudimos constatar juegos ilegales no autorizados por las instituciones oficiales de beneficencia pública…donde se encontraba incurso las AGENCIAS DE LOTERIA LOS A.P. C.A, LAS VEGAS MILENIUM, 3001 ON LINE C.A., …. Para el momento de la inspección carecían de licencia para la comercialización de lotería..”. Acta de Entrevista cursante al folio 59 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano J.N., en la cual entre otras cosas expone: “… Realice una inspección en las Agencias de Lotería LAS VEGAS MILENIUM C.A. y …3001 C.A…. observé que comercializaban los juegos de loterías LA MADRILEÑA, LA VENEZOLANITA, EL ZULIANITO y ANIMALITOS TRADICIONALES..”. Acta de Entrevista cursante al folio 61 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano M.J.G.C., en la cual entre otras cosas expone: “…Ante la Comisión Nacional de Lotería…. Se ordenó integrar una comisión por el abogado MIGUEL ARAUJO…con el fin de que funcionarios adscritos al Departamento de fiscalización de Juegos…se trasladaran al Estado Anzoátegui…pudimos constatar a través de una minuciosa búsqueda en distintas agencias de loterías juegos ilegales no autorizados…donde se encontraba incurso las agencias de lotería LOS A.P. C.A., LAS VELAS MILENIUM, 3001 ON LINE C.A….COSTA DEL SOL C.A….OMEGA C.A…”. Acta de Entrevista cursante al folio 62 de fecha 06-05-2010, tomada al ciudadano ABREU AZUAJE E.J., en la cual entre otras cosas expone: “…Me encontraba con mi jefe ..LUIS HERNANDEZ… en la Agencia e Lotería COSTA DEL SOL…procedimos a solicitarle el acceso al propietario…una vez en el interior del inmueble pudimos percatarnos primeramente que poseían impresoras de emisión de ticket ilegales, copias fotostáticas de panfletos que reflejan los resultados de la lotería LA MADRILEÑA, ANIMALITOS Y EL ZULILANITO. Cursan en las actuaciones Actas de verificación levantadas al efecto en relación a la constitución de funcionarios de la comisión Nacional de Loterías en los locales de las distintas Agencias de Loterías inspeccionadas por los mismos, así como boletas de notificación expedidas a los propietarios de las mismas. Asimismo cursa en las presentes actuaciones RIF de la agencia de loterías LAS VEGAS TU SUERTE C.A., Licencia de funcionamiento de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole familiar, DOCUMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL DE LA SOCIEDAD LAS VEGAS TU SUERTE C.A, y copias fotostáticas de los resultados de las loterías y ticket impresos. TERCERO: Existiendo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados: J.M.F., ABELARDO MARDELLY KENEFATI, HOSAM YASBOUTH, P.M.F.V. y D.S.M., ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, prevista y sancionada en los artículos 32 de la ley Nacional de Lotería la cual establece “… , en concordancia con el articulo 462, ordinal 1º del Código Penal y el 99 ambos del Código Penal, cual expresa “.. en detrimento de una administración Publica, de una entidad autónoma, en que tenga interés el estado, o de una institución de asistencia social; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada “… cuando dos o mas personas se asocian con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación…..” en concurso real con el articulo 89 del Código Penal en cual establece “… DEFRAUDACION TRIBUTARIA, artículos 116 y 117 ordinal 14ª del Código Orgánico Tributario, INSTIGACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 283 ordinal 1ª del Código penal, al culpable de uno o mas delitos que merecieren pena de prisión y de otros u otros que acarreen pena de arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la republica o multa, se le convertirán estas en la de prisión y se le aplicara solo la pena de esta especie, que mereciere por el hecho mas grave……en el GRADO DE CONCURSO REAL DE DELITO consagrado en el articulo 86 del Código Penal hechos punibles que son de acción pública y merece pena privativa de libertad y la acción penal no se encuentra prescrita, considerando este Tribunal que lo ajustado a derecho en el presente caso es decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados J.M.F., ABELARDO MARDELLY KENEFATI, HOSAM YASBOUTH, P.M.F.V. y D.S.M., en virtud que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 numerales 1º, 2º y 3º y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la solicitud de medida cautelar por parte de la defensa. CUARTO: en cuanto a la solicitud de el examen medico forense, este tribunal acuerda, no solo la revisión por parte del medico forense, si no también que lo revise un especialista que diagnostique con precisión la afección sufrida por el imputado y posteriormente lo revise el medico forense. QUINTO: este Tribunal de Control Nº 05, se acoge al lapso de Tres días a los fines de fundamentar la presente decisión, SEXTO Se acuerda el día 10 de Mayo de 2009 la audiencia celebración del ciudadano ENDEN J.H. MONASTERIO. SEPTIMO Se acuerda librar oficio al Instituto Autónomo de la Zona Policial Nº 02 de este Estado, participando la decisión tomada por este Tribunal, indicando que los mismos quedarán recluidos en dicho organismo policial, a la orden y disposición de este Juzgado. OCTAVO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, por no ser contrario a derecho. NOVENO: Quedan las partes presentes notificadas, de conformidad con lo previsto en los articulo 175 y 177 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 07:00 de la noche. Terminó, se leyó y conformes firma….”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias en fecha 22 de julio de 2010, contentivo del recurso de apelación interpuesto.

El presente recurso correspondía admitirlo en fecha 02/09/2010 y por cuanto en fecha 16/08/2010 la defensa de confianza consignó escrito mediante el cual manifestó desistir del mismo, es por lo que en fecha 31/08/2010 se acordó notificar al imputado a los fines de que compareciera a esta Superioridad a manifestar su voluntad de desistir o no del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 06 de septiembre de 2010 compareció ante esta Superioridad el ciudadano D.S.M. a los fines de ratificar el escrito de desistimiento que fuera interpuesto.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad para que este Tribunal Superior decida sobre el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa de confianza del ciudadano D.S.M., lo hace en los términos siguientes:

En fecha 16 de agosto de 2010 la defensa de confianza del ciudadano ut supra mencionado presentó escrito mediante el cual manifestó su intención de desistir del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de mayo de 2010. En fecha 31 de agosto de 2010 esta Alzada acordó notificar al ciudadano D.S.M. a los fines de manifestar a esta Instancia Superior si efectivamente desiste del recurso de apelación, tal como lo informó su defensa en escrito presentado ante esta Superioridad.

En fecha 06 de septiembre de 2010, fue levantada acta de comparecencia al ciudadano D.S.M., quien expuso lo siguiente:

…Ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito presentado por mi defensor de confianza, del cual conozco su contenido y estoy conforme con el desistimiento de la apelación interpuesta planteado. Es todo…

Ahora bien, observa esta Superioridad lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…Desistimiento

Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…

De la norma ut supra transcrita se colige, que ciertamente el Legislador ha establecido que en los casos de desistimiento de un recurso de apelación realizados por el defensor deben estar autorizados expresamente por el imputado o acusado según sea el caso. El autor A.G.F., en su obra Código Orgánico Procesal Penal con Práctica Forense, establece que: “…se permite a las partes, una vez interpuesto el recurso, desistir del mismo. Además, siendo el recurso el ejercicio de un derecho privativo de quien tenga interés y legitimidad, resulta de justicia que también tenga la potestad de desistir del mismo. No puede obligar a la parte que ejerció el recurso a que permanezca atado a la suerte de su ejercicio. El desistimiento debe ser expreso… Como toda facultad establecida en beneficio de los sujetos procesales, el recurso es desistible…”

Establecido lo anterior, y vista la manifestación transcrita precedentemente la cual comprende en forma indubitable y clara la voluntad del imputado de no proseguir con la tramitación del recurso de apelación interpuesto por su defensa de confianza, que como vía ordinaria poseía para mostrar su inconformidad y denunciar lo que estimaba como lesivo a sus derechos, que no es otra cosa que el desistimiento del recurso de apelación que ejerció en contra de la decisión de fecha 09 de mayo de 2010, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado de marras; dejando asentado los fundamentos de tal desistimiento; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones de conformidad con la normativa procesal vigente, atendiendo únicamente a los requisitos de validez del mismo, esto es, la legitimación para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados, sin entrar a conocer las razones o motivos que justifiquen tal actuación de la parte actora.

En consecuencia, dada la situación procesal existente en el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.E.S.A., en su condición de defensor de confianza del ciudadano D.S.M., como partes del proceso desistieron de dicho recurso, y por no existir violación ninguna de normas de orden público, lo procedente y ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara, HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación, interpuesto en fecha 21 de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.E.S.A., en su condición de defensor de confianza del ciudadano D.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de mayo de 2010, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R. ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. R.B..-