Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 2 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJosé Francisco Hernández Osorio
ProcedimientoNulidad De Acta De Asamblea

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Parte Demandante:

Los ciudadanos: C.I.P.S. y M.D.J.A.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 1.190.245 y 1.591.162.

Apoderado Judicial:

El abogado: J.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.164.

Parte Demandada:

La sociedad mercantil I.S.T. CONSULTORES C.A., inscrita bajo el Nº 24, Tomo A-35, en fecha 27/07/2000 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de la ciudad de Puerto Ordaz, con reforma en fecha 07/06/05, por ante la misma Oficina de Registro, bajo el Nº 45, Tomo 27-A-Pro; representado por su presidente, ciudadana L.L.C.L., titular de la Cédula de Identidad Nro.9.948.832

Terceros Opositores:

La sociedad mercantil ADM SISTEMAS, C.A., inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 53, Tomo 38-A-Pro, de fecha 20/07/09, de este domicilio, y la sociedad mercantil CORPORACION N.G.S. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 58, Tomo 38-A-Pro, de fecha 20/07/09, de este domicilio.

Apoderados Judiciales

de la parte demandada

y de los Terceros Opositores:

Los abogados: L.M., E.D.L. T., ANYELINA PEREZ, E.P. Y G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.793, 91.905, 99.434, 133.103 y 140.555 respectivamente.

Causa: Incidencia surgida en el juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASMABLEA seguido por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Expediente: N° 10-3739.

Se encuentra en esta Alzada copias certificadas que conforman el presente expediente contentivo de dos (2) piezas que conforman el Cuaderno de Medidas, por remisión que hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en virtud de la incidencia surgida en el juicio de Nulidad de Acta de Asamblea, en relación al auto 28/09/10, inserto al folio 399 de la pieza 1 del aludido cuaderno, que oyó en un solo efecto las apelaciones ejercidas en fechas 17 y 20 de septiembre de 2010, la primera ejercida por la representación judicial de la parte actora, abogado J.D.R., y la segunda, por la co-apoderada judicial de la parte opositora, las empresas CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A. y CORPORACION N.G.S., C.A., en contra de la decisión de fecha 12/08/10, inserta a los folios 362 al 379, inclusive, que declaró parcialmente con lugar la oposición de Terceros efectuada en fechas 30/06/10 y 08/07/10, por las citadas empresas y la demandada, empresa IST CONSULTORES C.A., a la medida de embargo preventivo decretada en fecha 08/06/10 y ejecutada el 21/06/10, y medida ejecutada en fecha 22/06/10; que a su vez, revoca (Sic…) parcialmente la medida de embargo decretada por el A-quo, en fecha 08/06/10, ejecutada el 21/06/10.

Una vez recibidas en este Tribunal las descritas actuaciones que conforman el presente expediente, por auto de fecha 15/10/10 se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes promuevan pruebas en esta instancia, así como el décimo (10°) día de despacho siguiente al vencimiento del mismo para que presenten sus escritos de informes. Constatándose de autos que ninguna de las partes hizo uso del derecho de presentar pruebas, así se desprende al folio 4 de la pieza 2; y del folio 5 al folio 31, inclusive de la referida pieza 2, consta que solo la actora y la parte opositora de autos, presentaron sus respectivos escritos contentivo de informes; a los folios 39 al 43, inclusive, consta que la parte actora, a través del abogado J.D.R., hizo las respectivas observaciones. Por lo que, en fecha 16/11/10, precedió este tribunal a fijar el lapso para dictar sentencia en estricto acatamiento a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, diferido mediante auto de fecha 16/12/10.

Para decidir, a continuación este sentenciador pasa a analizar la presente incidencia con apoyo a las actuaciones que aparecen en autos, solo con respecto a la apelación ejercida y al efecto observa:

CAPITULO I

• Auto de fecha 08/03/10, inserto a los folios 1 y 2, de la pieza 2, mediante el cual, el tribunal A-quo, supra identificado, decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, empresa I.S.T. CONSULTORES C.A., para lo cual comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; librando al efecto Despacho de Comisión y Oficio Nº 10-039 de la misma fecha, así consta a los folios 3 al 7, inclusive de la mencionada pieza 1.

• Mediante escrito de fecha 20/04/10, inserto a los folios 10 al 12, inclusive, la parte actora solicitó la ampliación de la medida de embargo decretada sobre bienes propiedad de la entidad mercantil I.S.T., CONSULTORES, C.A., en el sentido que se acuerde embargo preventivo sobre bienes tanto de la entidad mercantil I.S.T. CONSULTORES, C.A., como sobre bienes del consorcio KAIROSIT, sin personalidad jurídica autónoma o propia que lo conforman las empresas I.S.T CONSULTORES C.A., y otras; para lo cual pide oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, para tales fines.

• Consta al folio 13, de la pieza 1, que mediante auto de fecha 04/05/10, el tribunal de la causa, en vista a lo solicitado ut supra por la parte actora, precedió a ampliar la medida preventiva de embargo decretada el 08/03/10, y decreta medida preventiva de embargo sobre el 33% de las utilidades que le corresponden a la demandada I.S.T. CONSULTORES, C.A., en la persona de la empresa CONSORCIO KAIROSIT, ambas suficientemente identificadas ut supra, comisionando para ello, el citado Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, como así consta a los folios 14 y 18. Consta al folio 33, que este auto fue dejado sin efecto, mediante auto de fecha 08/06/10.

• Riela a los folios 31 y 32, de la pieza 1, escrito presentado por la parte actora en fecha 31/05/10, donde solicita se señale de manera expresa en el auto que contenga el decreto de la medida, (Sic…) “que se acuerda embargo preventivo sobre bienes tanto de la entidad mercantil I.S.T CONSULTORES, C.A., como sobre bienes del CONSORCIO KAIROSIT, sin personalidad jurídica autónoma o propia y que lo conforman las empresa I.S.T. CONSULTORES C.A., y otras, como lo ha señalado ut supra, y solicita que para ello se oficie Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial.

• Cursa a los folios 33 y 34, auto de fecha 08/06/10, que deja sin efecto y valor alguno, el auto y oficio de fecha 04/05/10, y decreta medida preventiva de embargo sobre los bienes de (Sic…) “…la sociedad mercantil I.S.T. CONSULTORES C.A., como en los bienes del CONSORCIO KAIROSIT, constituida por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y I.S.T. CONSULTORES, C.A., (…).”. Y para materializar la medida decretada comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, así consta a los folios 34 al 37, inclusive.

• Riela a los folios 50 al 52, inclusive, acta de embargo practicada en fecha 21/06/10, por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caronì del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar, en la sede del Banco Provincial, ubicado en la Carrera Cachamay con calle Caura, Alta Vista Norte de esta ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en la Cuenta Nro. 08-0088-90-0100335980, a nombre del CONSORCIO KAIROSIT, recaída sobre la suma de (Sic…) CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs.443.691,24), previa deducción de la comisión bancaria por efecto de cheque de gerencia.

• Riela a los folios 55 al 57, inclusive de la pieza 1, acta de embargo practicada en fecha 21/06/10, por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caronì del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar, en la sede del Banco Del Sur, Banco Universal, ubicado en la Oficina Principal, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en la Cuenta Corriente Nro. 0157-0011-49-3811200157, a nombre del CONSORCIO KAIROSIT, recaída sobre la suma de (Sic…) CUARENTA MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.40.915, 25), previa deducción de la comisión bancaria por emisión de cheque de gerencia.

• Riela a los folios 62 y 63, inclusive de la pieza 1, acta de embargo practicada en fecha 22/06/10, por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caronì del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Edo. Bolívar, en la sede de la empresa SIDERURGICA ORINOCO A.M., C.A., (SIDOR), Departamento de Consultaría Jurídica, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, sobre (Sic…) “Los Créditos, Facturas, Cheque o cualquier otro beneficio que a su favor tenga la Sociedad Mercantil I.S.T. CONSULTORES, C.A., como los que tenga el CONSORCIO KAIROSIT, constituidos por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A. y I.S.T. CONSULTORES, en la Empresa SIDERURGICA DEL ORINOCO A.M., C.A., (SIDOR),…” hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.200.006.586,32).

• En fecha 29/07/10, el tribunal A-quo, recibe comunicación Nº LEG-0383-10, remitida por el abogado M.D., como apoderado judicial de la empresa SIDERURGICA DEL ORINOCO, en la cual participa la ejecución de embargo preventivo en fecha 22/06/10, en las oficinas de dicha empresa, sobre los créditos, facturas o cualquier otro beneficio que a su favor tengan la sociedad mercantil I.S.T. CONSULTORES, C.A., así como los bienes del CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION N.G.S. C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., y la empresa I.S.T. CONSULTORES C.A., hasta cubrir la cantidad de Bs.17.006.586,32; notificando que a la fecha del embargo la empresa KAIROSIT tiene a su favor en SIDOR C.A., por Bs. 2.178.511,89 y CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., posee créditos a su favor en la empresa SIDOR por Bs. 29.755,57; lo anterior consta al folio 38. La misma comunicación es recibida por el tribunal comisionado en fecha 29/06/10, tal como consta al folio 64; del cual se desprende que la empresa SIDOR acordó enviar al tribunal de la causa, cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 2.178.511,89, correspondiente a los créditos que posee el CONSORCIO KAIROSIT, a su favor; lo cual fue cumplido en fecha 01/06/10, así consta a los folios 187 y 188.

• Mediante escrito inserto a los folios 70 al 77, inclusive de la pieza l, presentado en fecha 30/06/10, con recaudos anexos que van del folio 78 al 127, inclusive, procedió la sociedad mercantil CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., a hacer formal oposición al embargo decretado y practicado en fecha 21/06/10 sobre bienes propiedad del CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION N.G.S. C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., depositadas en el Banco Provincial, identificado ut supra, representados en la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISEIS CON BOLIVARES CON 24/100 (Bs.443.716,24) en la cuenta corriente Nº 0108-0088-90-0100335980, a nombre del CONSORCIO KAIROSIT; como también sobre la cantidad CUARENTA MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 25/100 (Bs.40.915,25), depositados en la cuenta corriente Nº 0157-0011-49-3811200157, del Banco DEL SUR, ut supra, a nombre del CONSORCIO KAIROSIT, y contra el embargo practicado en la empresa SIDOR, en el departamento de Consultoría Jurídica, sobre los cheques, facturas y cualquier otro beneficio que a su favor posea el CONSORCIO KAIROSIT, constituidos por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y en la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON 32/100 (Bs.17.006.586,32), fundamentada dicha oposición en el Ordinal 2º del artículo 370, artículos 377, 546 y 587 del Código de Procedimiento Civil, así como en las Cláusulas Sexta y Novena de los Estatutos Sociales del CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A.; por afirmar que los embargos practicados recayeron sobre bienes que no son de la estricta propiedad, disposición y dominio de la empresa demandada, y que el CONSORCIO KAIROSIT no tiene capital ni patrimonio propio, toda vez, que no posee personalidad jurídica.

• Mediante escrito inserto a los folios 128 al 135, inclusive de la pieza l, presentado en fecha 30/06/10, con recaudos anexos que van del folio 136 al 183, inclusive, procedió la sociedad mercantil CORPORACION N.G.S. C.A., a través de los abogados L.M. y E.D.L. T., supra identificados, a hacer formal oposición al embargo decretado y practicado sobre bienes propiedad del CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION N.G.S. C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., recaído sobre las cantidades de dinero embargadas en fecha 21/06/10, depositadas en el Banco Provincial, identificado ut supra, representados en la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETENCIENTOS DIECISEIS CON BOLIVARES CON 24/100 (Bs.443.716,24) en la cuenta corriente Nº 0108-0088-90-0100335980, a nombre del CONSORCIO KAIROSIT; como también sobre la cantidad CUARENTA MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 25/100 (Bs.40.915,25), depositados en la cuenta corriente Nº 0157-0011-49-3811200157, del Banco DEL SUR, ut supra, a nombre del CONSORCIO KAIROSIT, y contra el embargo practicado en la empresa SIDOR, en el departamento de Consultorìa Jurídica, sobre los cheques, facturas y cualquier otro beneficio que a su favor posea el CONSORCIO KAIROSIT, constituidos por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y en la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON 32/100 (Bs.17.006.586,32), fundamentada dicha oposición en el Ordinal 2º del artículo 370, artículos 377, 546 y 587 del Código de Procedimiento Civil, así como en las Cláusulas Sexta y Novena de los Estatutos Sociales del CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A. Del mismo modo, indica que los embargos practicados recayeron sobre bienes que no son de la estricta propiedad, disposición y dominio de la empresa demandada, y el CONSORCIO KAIROSIT no tiene capital ni patrimonio propio, toda vez, que no posee personalidad jurídica.

• Cursa a los folios 227 al 236, inclusive de la pieza 1, ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA, EN FECHA 06/07/10, MEDIANTE EL CUAL SOLICITA SE DECLARE SIN LUGAR LA OPOSICIÓN REALIZADA EN AUTOS, ut supra; alega que los quejosos de autos, quienes se presentan como terceristas no tienen la cualidad requerida para sostener su pretensión, así como tampoco cumplen, según sus dichos, con lo dispuesto en el artículo 546 del C.P.C. motivo por el cual solicitan la apertura de una articulación probatoria, y a tales fines, también demostrar que los bienes embargados no son propiedad de la demandada, y no de terceros.

• Riela a los folios 238 al 244, inclusive, escrito presentado por la abogada L.L.C.L., con el carácter de presidente de la sociedad mercantil I.T.S. CONSULTORES, C.A., asistida por los abogados L.M. y E.D.L. T., mediante el cual hace oposición al decreto de embargo de fecha 08/03/10, a la ampliación del embargo de fecha 04/05/10 y al nuevo decreto de embargo dictado en fecha 08/06/10, practicado sobre bienes de su representada I.S.T. CONSULTORES, C.A., como del CONSORCIO KAIROSIT, constituido además por las empresas CORPORACION N.G.S. C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A. Arguye esta representación, que existe de parte del tribunal una ausencia de motivación y valoración de las pruebas presuntivas con las que acordó la referida medida preventiva de embargo y ampliación del primer decreto; pues considera no está probado el fomus bonis iuris o la presunción de buen derecho, lo cual hace que la aludida medida y su ampliación resulte improcedente en derecho e ilegal, y debe ser revocados por el tribunal A-quo. El mencionado escrito, fue acompañado con recaudos anexos que van del folio 248 266, inclusive de la pieza 1.

• Mediante auto de fecha 14/07/10, el tribunal de la causa, vista la oposición realizada en autos y descritas ut supra, declaró abierta una articulación probatoria, en ese sentido la parte demandada, la parte actora, la sociedad mercantil CORPORACION N.G.S., C.A. y la sociedad mercantil CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., presentaron en fechas 15/07/10 y 21/07/10, respectivamente, escritos contentivo de promoción de pruebas, lo cual se evidencia riela a los folios 268 al 275, y del folio 278 al 286, inclusive de la pieza 1; y a los folios 276 y 277, riela escrito de fecha 19/07/10, mediante el cual la parte actora indica, que la parte demandada presentó escrito, aún cuando había transcurrido el lapso para ello, sin embargo procede a desconocer los instrumentos consignados por los opositores y pide que los mismos sean desechados.

• Consta a los folios 287 al 289, inclusive, auto de admisión de las pruebas promovidas ut supra, de fecha 22/07/10.

• Se constata a los folios 290 y 291, acta contentiva de inspección judicial promovida por la parte actora con motivo de la articulación probatoria de la oposición de autos, realizada en fecha 28/07/10, en la sede de la empresa TERNIUM SIDOR, ubicada en la Zona Industrial Matanzas, de Puerto Ordaz Edo. Bolívar, en el Departamento de Asuntos Legales, Edificio Administrativo; de la cual se desprende, que fue concedido un lapso perentorio de cinco (5) días a la referida empresa, para que remita a la sede del tribunal, la información requerida por la actora en su escrito de promoción.

• Cursa desde el folio 292 al folio 360, inclusive de la pieza 1, comunicación DILEG- 0413-10, de fecha 04/08/10, en la cual se lee que la misma es suscrita por el ciudadano J.C.G., como Director Legal de la SIDERURGICA DEL ORINOCO A.M., que informa lo solicitado en la inspección de fecha 28/07/10, ut supra, remitida junto con recaudos anexos que van del folio 292 al 361 de la pieza 1, inclusive, referidos a: dos (2) contratos con el CONSORCIO KAIROSIT, identificados con los Nros. 6700039516 y 6700050865, marcados con las letras “A y “B”; e información sobre las cantidades de dinero canceladas al CONSORCIO KAIROSIT desde el año 2007, cuyo monto indica, ha sido por la cantidad de (Sic…) “Bs.32.059.321,504”, conforme lo detalla en la relación que remite marcada “C”.

• Cursa a los folios 362 al 379, inclusive de la pieza 1, la decisión recurrida de fecha 12/08/10, sobre la cual recayó apelación formulada por la parte actora al folio 396 de la primera pieza, y la parte opositora, las sociedades mercantiles CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y CORPORACION N.G.S., C.A., al folio 398 de la pieza 1, en fechas 17 y 20 de septiembre de 2010, respectivamente, oídas por el a-quo, en un solo efecto, mediante auto de fecha 28/09/10, tal como se evidencia al folio 399 de la referida pieza.

Actuaciones en esta Alzada

• Cursa del folio 5 al 25, y del folio 26 al 31 de la segunda pieza, escritos de informes, presentados en fecha 1° de Noviembre de 2.010, en esta Alzada, por el abogado J.D.R. en representación judicial de la parte actora, y por la abogada G.A., en su carácter de apoderada judicial de los terceros opositores, las empresas CORPORACION N.G.S., C.A. y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., respectivamente.

• Del folio 39 al 43, cursa escrito de observaciones, presentado en fecha 15 de Noviembre de 2.010, por el abogado J.D.R., en representación judicial de la parte demandante.

• Cursa al folio 48 de la segunda pieza, auto de fecha 16 de Diciembre de 2.010, mediante el cual se difirió el acto de dictar sentencia en la presente causa.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en las apelaciones ejercidas, a los folios 396 y 398 de la primera pieza, en fechas 17 y 20 de septiembre de 2010, respectivamente, tanto por la parte actora, como por la parte tercera opositora, las sociedades mercantiles CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y CORPORACION N.G.S., C.A., suficientemente identificadas ut supra, en contra de la decisión de fecha 12/08/10, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y Agrario del Segundo Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Efectivamente en la decisión recurrida de fecha 12/08/10, el tribunal de la primera instancia declaró parcialmente con lugar la oposición efectuada en fecha 30/06/10 por la sociedad mercantil CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y CORPORACION NGS. C.A., y la oposición formulada por la demandada CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., de fecha 08/07/10, a la medida preventiva de embargo decretada el 08/06/10 y ejecutada el 21/06/10, como la ejecutada en fecha 22/06/10; asimismo revoca (Sic…) parcialmente la medida de embargo decretada en fecha 08/06/10 y ejecutada el 21/06/10, y dispone lo siguiente (Sic…) “quedando embargada la medida ejecuta el 22/06/2010 sobre los créditos, facturas cheques o cualquier beneficio que a su favor tenga, correspondiente a la sociedad mercantil I.T.S. CONSULTORES C.A., es decir, 33,33 de las ganancias que posee en el consorcio Kairosit y que están por pagar en la Siderúrgica del Orinoco A.M. C.A.,…”. Esta decisión la toma el juzgador A-quo, al considerar conforme a las probanzas de autos, que las partes opositoras poseen una asociación legítima y constituida, y por ende, le corresponde conforme a la clausula Novena de la Constitución del Consorcio Kairosit, a cada una de ellas, el (Sic…) 33,33% de las ganancias obtenidas, objeto de litigio.

En informes cursante del folio 5 al 25, presentados en esta Alzada, de fecha 01/11/10, la representación judicial de la parte actora, ciudadanos C.I.P.S. y M.D.J.A.C., en primer lugar realizó un recuento de las actuaciones sucedidas en autos desde el momento en que es presentada la demanda con inclusión de lo acontecido con ocasión del decreto de medidas preventivas decretadas y ejecutadas en la presente causa. Para entonces pasar a argumentar respecto al decreto de ampliación de medida preventiva, que el juzgado ejecutor de medidas debió trasladarse a la sede del consorcio y embargar en los libros contables el 33.33% de las ganancias obtenidas por la empresa demandada ITS CONSULTORES y no practicar la medida embargando bienes de terceros que forman parte del capital de trabajo de la asociación estratégica CONSORCIO KAIROSIT. Del mismo modo apunta que la oposición al embargo la tiene que hacer el propietario de la cosa embargada que tiene su posesión legítima, refiriéndose a su escrito de fecha 06/07/10, mediante el cual solicitan se declare sin lugar las oposiciones formuladas a la medida de embargo y practicada, por cuanto los que se presentan como terceristas no tienen cualidad requerida para sostener la pretensión, y no cumplen con lo pautado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que la inconformidad de su representada se relaciona con la motiva de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 12/08/10.

Prosigue la prenombrada representación judicial sus alegatos, mencionando que en fecha 02/02/10, acudió por esta vía jurisdiccional en defensa de los derechos hereditarios de sus representados, invocando a su favor Nulidad de dos Actas de Asambleas Generales Extraordinarias, realizada por la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., en detrimento de los derechos de la causahabiente de sus representados, quien según sus dichos, era accionista, invocando a tal fin la falta de pago de las utilidades obtenidas en el marco de un contrato Consorcial como daños y perjuicios durante los ejercicios económicos 2.008 y 2.009, no repartidas productos de las actas cuya nulidad es motivo de esta causa, cuya situación se produce con posterioridad a la muerte de la causante de sus apoderados y quien era integrante como representante de la firma demandada del consorcio KAIROSIT, con lo cual, y a su decir, la pretensión está centrada en la necesidad de que el órgano jurisdiccional resguarde las utilidades obtenidas por el mencionado consorcio KAIROSIT, que no fueron repartidas en los años 2008 y 2009, tal como lo establecen los estatutos constitutivos. Destacándose con ello, que la situación demandada pertenece al pasado. No obstante, aduce esta representación judicial, que los terceristas no han dividido las utilidades como lo asumió la jueza a-quo, lo que le es forzoso concluir que el juicio lógico valorativo de la jueza es errado y carente de sustrato probatorio, al asumir como cierto un hecho inexistente en el proceso, que se traduce en que los terceros no cumplen con los presupuestos previstos en el art.546 eiusdem.

Alega la mencionada representación judicial, que según su criterio, la cláusula del documento consorcial que establece que cada empresa le corresponderá el 33% de las utilidades, les confiere a cada empresa, una expectativa de derecho que se materializará una vez que se autentique el acta de asamblea donde se repartan tales utilidades, y estando pendiente dicho trámite no existe posición que valide el supuesto de derecho de propiedad que señalan los terceristas, y la empresa SIDOR en su informe indica que desde el año 2007 se ha pagado al consorcio KAIROSIT un monto total de bolívares (Sic…) “32.059.321,504” de los cuales, según sus afirmaciones, no se ha (Sic…) “partido un medio” con sus mandantes, y en el supuesto de haberse repartido internamente las utilidades de los años 2007, 2008 y 2009 la cuota parte de sus representados a quien le correspondió o quien la detenta ocupando ese derecho, entonces ante esa acción dolosa por desconocer el derecho que asiste a sus mandantes, debe imponerse la férrea posición de la ley adjetiva en el sentido de exigirse a los terceristas que demuestren de forma fehaciente, no con presunciones, que son propietarios, que debe contrastarse con la omisión de entregar a sus representados su cuota parte, que aún cuando

de los mencionados (Sic…) “32.059.321,504 Bs, recibidos”, debió existir alguna utilidad, que al no habérsele entregado oportunamente a sus representados, permanecen en las arcas del consorcio, y sobre las cuales recayó la medida, por lo que, considera debe descartarse otra posición, por no haber sido acreditada en el proceso.

Asimismo delata que la (Sic…) “socia” de la empresa I.S.T CONSULTORES C.A., ciudadana L.L.C., fue capaz de afirmar en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que en la asamblea extraordinaria donde se crean cargos de junta directiva y se hacen nombramientos de personas naturales para representar a la empresa, incluso frente al Consorcio y otras instituciones, se encontraba presente la causante de sus mandantes, quien para el momento había fallecido, (Sic…) “hecho notorio en Venezuela (accidente aéreo de la línea santa barbarà air line en Mérida)”; cuya actitud, que a decir de la informante, traspasa toda barrera de legalidad, pretende imponerse en el proceso, sin dejar a un lado que en el iter procesal de la oposición a la cautela jurisdiccional insistiendo en esa conducta irregular presento recibos (Sic…) “apócrifos” tratando de hacer ver que dichas utilidades efectivamente las había entregado su mandante.

En cuanto a la denuncia sobre vicio en la sentencia, expresa el denunciante, que la jueza A-quo, le otorga plena validez probatoria a la inspección promovida y a los documentos constitutivos del consorcio KAIROSIT, siendo que de la lectura y subsunción que hace respecto a la norma que invocan los terceristas 370.2 y 564 CPC es errónea, por cuanto determina que son propietarios los terceristas del 33,33% de las utilidades, sin tener base cierta de tal aseveración, por cuanto lo único demostrado, es que tienen una expectativa de derecho; no obstante estima que la propiedad y la posesión no fue demostrada, que por (Sic…) “antonomasia” el conducto de tal prueba, corresponde a las actas donde conste la repartición de las utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 2008 y 2009, que reflejaría la adjudicación de tales utilidades a los terceros; y ante tal circunstancia que denomina el informante como “errores de juzgamiento” que a su decir, vicia la sentencia y hace procedente el recurso, solicita así sea declarado.

Señala, la representación judicial de la parte actora, que en cuanto a la entrega del dinero ordenado en la sentencia, la misma fue dictada el 12/08/10, y para la fecha 13/08/10, última fecha de despacho por el inicio de las vacaciones judiciales, aún el expediente se encontraba en Diario, por cuyo motivo no se le permitió revisarlo; no obstante en fecha 16/09/10, al iniciarse las labores judiciales y proceder a revisar el expediente se encuentra con la (Sic…) “mal intencionada jugada, que la ciudadana jueza” había ordenado depositar la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTO SESENTA Y TRES MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS (Bs.2.663.103,42) así como también girar cheque de gerencia por la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.1.775.491,05) al consorcio KAIROSIT, fecha en la cual le es notificado de la mencionada decisión. Arguye asimismo el informante, que al folio 396 riela diligencia apelando de la (Sic…) “arbitraria fallo” oída en un solo efecto, y la ciudadana jueza ordena la remisión del cuaderno de medidas original al tribunal superior, cuya situación los conllevó solicitar del citado tribunal, la corrección del error al haber enviado el cuaderno de medidas original al tribunal de alzada para que no conozca de apelación, y en su lugar obligue al justiciable quejoso a señalar las copias de las actuaciones de las que quiera servirse en segunda instancia, para permitir el trámite cautelar; solicitud que no fue atendida, por lo que el cuaderno de medidas fue remitido en original al tribunal superior, paralizando el proceso, así lo denunció la representación judicial de la parte actora. Para concluir, señala que la decisión de fecha 12/08/10, contiene error de juzgamiento del juzgado de la recurrida, que la vicia, en razón de las irregularidades previstas en el Art.243.5 Ley Adjetiva Civil, que a su decir, hace procedente la aplicación de los artículos 7 y 244 eiusdem; razones por las cuales pide se anule la mencionada decisión, tomando en cuenta si se cometió un error inexcusable de parte de (Sic…) “jurisdicente de turno”.

En escrito de informes, presentado en fecha 01/11/10, inserto a los folios 26 al 31, inclusive de la pieza 2 de expediente, la abogada G.A., en su carácter de co-apoderada judicial de los terceros opositores, las sociedades mercantiles CORPORACION N.G.S.C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., luego de relatar lo acontecido en el caso de autos, manifestó que luego del conocimiento sobre la reposición jurídica del dinero contenido en las cuentas objeto de embargo y de los créditos, cheques, facturas y cualquier otro beneficio que a su favor tuviese el CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION N.G.S., C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., e I.T.S. CONSULTORES, C.A., en esa empresa hasta por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON 32/100 (Bs.17.006.586,32), procedió a buscar la asesoría jurídica a los fines de la defensa de los intereses de sus representadas, apuntando que ese sentido se ejercieron los respectivos recursos de oposición de terceros fundamentados en los artículos 370 Ordinal 2º, 377 y 546 del C.P.C.

Señala la tercera opositora, que una vez culminado el iter procedimental a que se refiere la mencionada oposición de terceros, el tribunal a-quo, dictó el fallo respectivo; no compartiendo el criterio decisorio del tribunal A-quo, por cuanto considera que dicha decisión vulnera el derecho de propiedad de sus representadas. Aduce que el tribunal yerra al interpretar que el 33,33% de las ganancias que posee la empresa IST CONSULTORES, C.A., en el CONSORCIO KAIROSIT, equivalen a la cantidad de Bs.887.612, 37, que mantuvo embargado.

Asimismo, manifiesta la tercera opositora, que el monto mencionado ut supra, no corresponde a la cantidad total que el tribunal mantiene embargada, sino la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON 84/100 CENTIMOS, (Bs.1.372.243, 84), que a su decir, resultan de sumarle a los referidos Bs.887.612,37, las cantidades de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON 24/100 (Bs. 443.716,24), que se encontraban depositados en la Cuenta Corriente Nº 0108-0088-90-0100335980, y la cantidad de CUARENTA MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 25/100 (Bs.40.915,25), que se encontraban DEPOSITADOS EN LA Cuenta Corriente Nº 0157-0011-49-3811200157, ambas a nombre de CONSORCIO KAIROSIT, embargadas en fecha 21/06/10. Sin embargo, dice la tercer opositora, el tribunal A-quo, se limitó a tomar como cantidad total embargada, propiedad del consorcio KAIROSIT, la suma consignada por la empresa SIDOR, y a calcular el 33,33% del referido monto como si efectivamente fuera la cantidad de Bs. 2.663.103,42, las utilidades que le corresponden a la demandada IST CONSULTORES, C.A.

En ese mismo orden dice la informante ut supra, que para lograr determinar con exactitud cuánto es la ganancia que le corresponde a la demandada de autos, se requería de un examen pericial contable para determinar cuanto han sido los ingresos del consorcio KAIROSIT, menos los costos y gastos en que éste habría incurrido; que según su apreciación, la ganancia líquida sería la diferencia positiva entre los ingresos procedentes de la actividad del consorcio KAIROSIT, menos todos los costos y gastos originados en la obtención de tales ingresos; resumiendo que la suma de dinero que (Sic…) “ilegalmente” se mantuvo embargada (Sic…) “(Bs.1.372.243,84)” es parte del patrimonio de trabajo del consorcio en si, y no la utilidad de la demandada.

En relación a la decisión recurrida, opina que entre la motivación de la misma y su dispositiva, la jueza A-quo debió declarar con lugar la oposición de los terceros intervinientes en la incidencia aperturada con ocasión de la oposición, por cuanto del resultado en la intervención de su patrocinada sociedad mercantil CORPORACION N.G.S., C.A., resultó un éxito total, que deviene desde mismo momento en que el tribunal ordena se le entregue lo que considera el 33,33% por ciento de sus ganancias en el consorcio KAIROSIT, embargado a sus cuentas bancarias, ya identificadas, y no como lo hizo, al declarar parcialmente con lugar la oposición, que acarrea la exoneración de las costas al perdidoso, que resultaría ser en el caso sub examine, la parte actora por haber impulsado una medida hacia bienes que no pertenecían a la parte demandada, por error cometido por el tribunal A-quo al decretar la medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada y del consorcio KAIROSIT. No obstante, puntualiza que en tal incidencia su representada venció totalmente al ejecutante de la medida. Citando al respecto, decisión de fecha 16/11/01, Nº 363, con ponencia del Magistrado F.A. G., en Exp. Nº 00-223, y criterio sostenido por el autor H.B.T., en su obra Los Procedimientos Judiciales para el Cobro de Honorarios Profesionales de Abogados y Costas Procesales. Pág. 110- 290.

De igual modo, manifiesta estar frente a una decisión que le otorgó a su representada todas las pretensiones exigidas en su escrito de tercería contra embargo, que en lugar de declararla con lugar (Sic…) “de manera errónea” la declaró parcialmente con lugar, que pide sea corregido, para que los ejecutantes de la medida satisfagan los costos en que incurrió su representada, como el pago de honorarios de los (Sic…) “abogados prestaron sus asistencia jurídica” en la defensa de los derechos e intereses de CORPORACION N.G.S., C.A., que pide así se declare, como también la apelación ejercida y, se revoque la sentencia impugnada.

En el escrito que cursa a los folios 39 al 43 de la pieza 2 del Cuaderno de Medidas, inclusive, el abogado J.D.R., supra identificado, efectuó las observaciones a los informes de la contraparte, que cursa en autos, y al efecto señaló entre otros, que el punto medular de los terceristas se circunscribe en demostrar vía incidental que el embargo practicado recayó sobre bienes de su propiedad, o alegar que posee a nombre del ejecutado, o que tiene un derecho exigible sobre la casa embargada, refiriendo por ello, el artículo 546 del C.P.C., y sentencia de fecha 12/06/1.997 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al mencionado dispositivo legal, de lo cual extrae, que la oposición al embargo la tiene que hacer el propietario de la cosa embargada, quien tiene la posesión legítima de la misma; y aclara, para que prospere la oposición al embargo, el tercero debe comprobar sumariamente que es propietario de la cosa embargada.

Además apuntó el reconocimiento voluntario realizado por los terceristas, que la jueza debió realizar experticia contable para determinar cuáles eran sus utilidades, indicando incluso cual era la vía para descifrarlas. Paseándose por la interrogante, (Sic…) “si no fueron divididas conforme lo disponen los estatutos, como es que la –sentencia- reconoce un derecho de propiedad sobre ellas, si la propiedad solo se demuestra según los estatutos por la partición que se haga conforme a derecho (actas asamblea), lo que da al traste con los requisitos concurrentes ex Art.546 CPC…”, que deben reunir los terceristas para que su pretensión sea declarada con lugar, como demostrar que acredite la propiedad, y así pide el actor, sea declarado. De otro lado, indicó el actor, que el A-quo, no entiendo su gestión, ordenó la entrega de la suma de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.1.775.491, 05) al CONSORCIO KAIROSIT, sin demostrar la razón para ello. También manifiesta el actor, que los terceristas sin haber cubierto los presupuestos procesales necesarios, fueron favorecidos con una decisión que luce (Sic…) “tarifada” por haber alejado evidentemente del marco jurídico que le rige; por tales motivo solicita: se desestimen los alegatos de los terceritas, se declare sin lugar la apelación por ellos ejercida, se declare con lugar la apelación ejercida por sus representados y, sin lugar la tercería propuesta.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la materia que ha sido objeto de la apelación y al efecto tenemos:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación

En conformidad con lo anterior, se destaca que el objeto de la apelación es provocar el reexamen de la relación controvertida, sobre el cual emitió su pronunciamiento el Tribunal del primer grado de jurisdicción a los fines de que se repare el agravio sufrido por la decisión apelada. En este caso, no tiene poder el Juez sino para conocer del punto apelado, así lo dejó sentado el Alto Tribunal en sentencia de fecha 30 de Marzo de 1.995, en el expediente No. 94-0215, con ponencia del Magistrado Dr. R.A.G., caso Cervecería La Tertulia, S.R.L., citado por P.J., Baudin L., en su ‘Código de Procedimiento Civil Venezolano, Pág. 501.

En consideración de los postulados antes citado, la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre las apelaciones ejercidas por la representación judicial de la parte actora y de los terceros opositores, insertas a los folios 396 y 398 respectivamente de la pieza 2.

En tal sentido, ésta Alzada considera relevante traer a colación el contenido de los Arts.377 y 546 del Código de Procedimiento Civil, que establecen:

Artículo 377: “La intervención de terceros a que se refiere el ordinal 2º del artículo 370, se realizará por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya decretado el embargo, aún antes de practicado, aún antes de practicado, o bien después de ejecutado el mismo.

Artículo 546: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión en el mismo acto, suspenderé el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conocedor el término de distancia…

(…).”

En atención a lo anterior, se indica que el “Tercero”, puede acudir ante los órganos jurisdiccionales cuando se le está lesionando algún derecho o tenga algún interés en cualquier procedimiento que se esté ventilando, o en su defecto ser llamado a la causa pendiente; conforme a lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28/07/00, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp Nº00-0529, Sentencia Nº 0848 ha señalado. “(…) En cuanto a los terceros, el proceso puede afectarlos directa o indirectamente dentro del derecho común, los terceros tienen en la tercería la posibilidad para oponerse a los efectos lesivos a su situación jurídica que le causen los fallos, actos u omisiones procesales, que contengan infracciones a sus derechos y garantías constitucionales (…).” Para mayor abundamiento, cabe mencionar a la sentencia No. 0185 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil de fecha 31/07/01, con Ponencia del Dr. F.A., que dejó sentado que, “(…)la tercería es una institución por medio de la cual se garantiza a quienes sean demandados o actores en un juicio, hacer valer sus derechos en caso que sus intereses puedan verse afectados. De allí que la intervención de terceros pueda ser voluntaria o forzada (…)”.

No obstante, cuando un tercero que tenga interés directo y manifiesto sobre los bienes objeto del embargo, podrá oponerse; y dicha oposición será tramitada conforme a lo establecido en el Art. 370 ordinal 2º, Art.377 en concordancia con el Art.546, de la norma adjetiva civil.

Ahora bien, la oposición al embargo que establece el Art. 377 del C.P.C., lo define el autor Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Venezolano, como la intervención voluntaria del tercero, por la cual éste impugna por la vía incidental el embargo practicado sobre bienes de su propiedad, o alega que los posee a nombre del ejecutado, o que tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada.

Es así, que la oposición al embargo tiene como características: a) que esa intervención no va dirigida a excluir la pretensión del actor, sino a la tutela del derecho que ostenta el tercero y; b) que esa oposición procede cuando el tercero alega ser tenedor legítimo de la cosa y presenta prueba fehaciente de su propiedad.

En atención a lo anterior, se reitera que la presente oposición al embargo bajo el imperio del C.P.C., en sus artículos 377 y 546, se refiere a la oposición que puede realizar un “tercero”, siempre que cumpla con los requisitos que dejó establecido la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/05/01, con Ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., Exp. Nº 01-0034, donde señaló: “…para que proceda la oposición a la medida de embargo es necesario no solo la tenencia legítima del bien, sino que la ejerza un tercero, que esté realmente en su poder y que presente prueba fehaciente de propiedad del bien por un acto jurídico válido…”

En conformidad a los postulados ya citados, se destaca que la parte oponente, sociedades mercantiles CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., y CORPORACION N.G.S. C.A., representada por los abogados L.M., E.D.L. T, ANYELINA PEREZ, E.P. y G.A., suficientemente identificados ut supra, (folios 125 y 184, pieza 1), acompañan a sus escritos de oposición lo siguiente:

- Copia certificada de los estatutos sociales de la sociedad mercantil CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., inserto a los folios 78 al 85 de la pieza 1 del Cuaderno de Medidas, cuyo asiento se encuentra inscrito con fecha 23/01/02, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Tomo: 2-A-Pro, Número: 67 del año 2002; así como también copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la aludida empresa, que riela a los folios 78 al 85 de la pieza 1 del Cuaderno de Medidas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, de fecha 24/02/06, bajo el Nº 54, Tomo 9-A-Pro; los cuales este Tribunal aprecia y valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el Art.429 del Código de Procedimiento Civil, siendo tales actuaciones demostrativas de la personalidad jurídica de la señalada empresa, y así se establece.

- Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., inserto a los folios 97 al 99, inclusive de la pieza 1, del Cuaderno de Medidas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Número: 42 del año 2007, Tomo: 32-A-Pro; la cual este Tribunal Superior, aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el Art.429 del C.P.C., por ser la misma demostrativa del agrupamiento temporal de la dicha empresa con las sociedades mercantiles I.T.S. CONSULTORES y N.G.S. C.A., bajo el régimen de Consorcio, a los fines de cubrir otros mercados, así se establece.

- Copia fotostática del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa I.S.T. CONSULTORES, inserto a los folios 102 al 106, inclusive de la pieza 1 del referido Cuaderno, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Número: 41 del año 2007, Tomo: 32-A-Pro; la cual esta Alzada aprecia y valora, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa que la mencionada empresa se agrupó bajo la figura de Consorcio con las empresas CORPORACION NGS.,C.A., y la CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., así se establece

- Copia certificada inserta del folio 107 al 115, inclusive del Cuaderno de Medidas, relacionada con contrato celebrado entre las empresas I.S.T. CONSULTORES C.A., CORPORACION N.G.S. C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., denominado CONSORCIO KAIROSIT, que riela a los folios 166 al 174, inclusive en copia fotostática; inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Número: 24 del año 2007, Tomo: 1-C-Pro; de igual modo pasa este juzgador a darle valor probatorio, por ser la misma demostrativa de la asociación entre las citadas empresas, sin que se constituya en el Consorcio personalidad jurídica propia, según se extrae de su CLÁUSULA SEXTA, así se establece.

- Copias certificadas referidas a:

  1. documento constitutivo de la sociedad mercantil CORPORACION N.G.S. C.A., inserta a los folios 136 al 141, inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 9, Tomo 8, Folios 53 al 58, de fecha 08/02/00; y

  2. documento correspondiente a la (Sic…) “Asamblea General Extraordinaria de Accionistas” celebrada por la mencionada sociedad en fecha 03/02/05, inserto del folio 144 al 155, inclusive de la pieza 1 del Cuaderno de Medidas; las mismas son valoradas, al igual que la apreciación efectuada precedentemente a los documentos supra identificados, por ser demostrativas para este juzgador, de la personalidad jurídica que posee la empresa CORPORACION N.G.S., C.A., así se establece.

    - Copia certificada inserta a los folios 156 al 169, inclusive, contentiva de (Sic…) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil denominada CORPORACION N.G.S., C.A., inscrita en fecha 08/06/07 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 43 del año 2007, Tomo 32-A-Pro, de fecha 07/06/07; tal documental se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y evidencia que la empresa CORPORACION N.G.S., se agrupó temporalmente bajo el régimen de CONSORCIO con las empresas I.S.T. CONSULTORES, C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y así se establece.

    Analizadas los anexos consignados por las referidas empresas CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y la CORPORACION N.G.S., C.A., esta Alzada verifica la cualidad de parte de los terceros para oponerse a la cautela decretada, y en tal sentido la oposición aquí formulada versa, en cuanto a que si el A-quo, acordó en el auto inserto al folio 13, de fecha 04/05/10, la ampliación de la medida de embargo decretada sobre bienes propiedad de la entidad mercantil IST CONSULTORES en el CONSORCIO KAIROSIT, sobre el 33,33% de las utilidades que le corresponden a la demandada, a decir, de los oponentes, ello significa que quedó exceptuado otro bien propiedad la empresa demandada; y por tanto, el tribunal ejecutor de medidas debió trasladarse a la sede del CONSORCIO y embargar en los Libros Contables el 33,33% de las ganancias obtenidas por la empresa accionada, y no proceder a embargar bienes de terceros que forman parte del capital de trabajo de la asociación estratégica (CONSORCIO KAIROSIT).

    Asimismo aducen los terceros oponentes, que el tribunal A-quo acordó lo solicitado por la actora en su escrito de fecha 20/04/10, de ampliar la medida de embargo mediante auto de fecha 08/06/10, sobre bienes del CONSORCIO KAIROSIT, constituido por las empresas CORPORACION NGS, C.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., e I.S.T. CONSULTORES C.A., sin observar que en fecha 04/05/10, tal como consta al folio 13, ya existía un decreto de embargo, y en lugar de ampliar la medida preventiva de embargo, decreta nuevamente medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de I.S.T. CONSULTORES C.A., y así también sobre bienes del CONSORCIO KAIROSIT, cuyo Consorcio además de la empresa demandada, está constituida por las empresas CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., y CORPORACION N.G.S., C.A.

    Ante tal planteamiento, observa este juzgador lo siguiente:

    Omissis…

    1. “… En materia de medidas preventivas, la manera como los terceros pueden lograr la liberación de los bienes de su propiedad, o sobre los cuales tengan algún derecho, que haya sido afectado por una medida decretada en causa pendiente entre otras personas va a variar de acuerdo a la cuál sea la medida ejecutada. En efecto, si se trata de una medida de embargo que haya recaído sobre bienes de un tercero, éste, de acuerdo a la letra de los Art. 370, 377, Ord. 2º y 546 del C.P.C., debe oponerse mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya decretado el embargo, o ante el que se haya comisionado para su práctica, aún ante de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate (…) si la medida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro; o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que trata el primer aparte del Art.588 del C.P.C., o alguna de las medidas innominadas o atípicas a que se refiere el parágrafo primero del mismo artículo, el tercero que se sienta afectado, de acuerdo con lo dispuesto por los Art. 370, Ord. 1º y 371 del C.P.C., debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el Juez de la causa en primera instancia…”

      (Patrick Baudin CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Pâg.825. Sentencia Reiterada: S.,SCC, 30/03-1.995, Ponente Magistrado Dr. A.A.B., juicio F.L. de S.V.. J.Á.S., Exp. Nº 92-0399; O.P.T. 1995, Nº 3, pàg. 343.)

      En aplicación a la jurisprudencia citada al caso sub examine, la ejecución de la medida así decretada por el juzgado de la causa en fecha 08/06/10, recayó sobre bienes de empresas que no solo, no fueron demandadas, sino desvinculada del asunto judicial que se ventila en juicio, pues lo que pretende la parte actora a través del decreto de medida preventiva, es preservar el patrimonio que dice le corresponde del capital accionario I.S.T. CONSULTORES C.A., y en cuenta de ello, mal podría haberse decretado medida cautelar sobre bienes pertenecientes a empresas no demandadas en esta causa, como bien lo hacen valer los terceros opositores en sus respectivos escritos cursante del folio 70 al 77, y del folio 128 al 135, inclusive de la pieza 2 del Cuaderno de Medidas.

      Ahora bien, arguyen los terceros opositores al vuelto del folio 73 de la pieza 1, que las utilidades o ganancias netas obtenidas por el trabajo realizado por el Consorcio, le corresponden el 33,33% a cada una de las empresas, ya que las utilidades netas se obtienen luego de cumplir con el pago de las obligaciones laborales contractuales, estatutarios, y de la Ley que haya asumido el Consorcio.

      Este juzgador en relación a lo señalado precedentemente, destaca que ciertamente, en cuanto a los aspectos entorno a las utilidades, se encuentra regulado en la CLAUSULA NOVENA del Capitulo III del contrato de Consorcio celebrado entre las empresas I.S.T. CONSULTORES C.A., CORPORACION N.G.S. C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., y la misma estipula que “cerrado el ejercicio económico y determinadas las utilidades éstas serán divididas entre las empresas, correspondiéndole a cada una el 33,33% de las mismas.”.

      En cuenta de ello, esta Alzada destaca que entre los aspectos referidos por la apelante, parte actora, en su escrito de informes, está referido, al señalamiento de que acude al órgano jurisdiccional en defensa de los derechos hereditarios de los actores invocando la nulidad de las Actas de Asambleas Generales Extraordinarias, realizada por la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., en detrimento de los derechos de la causahabiente de los actores, invocando, a tal fin la falta de pago de las utilidades obtenidas por la demandada en el contrato consorcial como daños y perjuicios, durante los ejercicios económicos 2.008 y 2.009, y no repartidas productos de las actas cuya nulidad solicitan.

      En vista de lo señalado por la actora, es propicio apuntar lo sostenido por la doctrina sobre el fundamento teleológico de las medidas cautelares, el cual reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

      A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

      Omissis…

      De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

      En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

      Omissis…

      (Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

      A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

      La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

      Cabe resaltar que las medidas, presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

      La provisionalidad de las providencias cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.

      El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

      “… La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia sea relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

      Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente justa.

      Entre las formalidades de las medidas cautelares tenemos:

      1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

      2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

      3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así mas que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

      Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

      Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

      La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

      Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

      “Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Subrayado de la Sala).

      El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

      El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

      El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

      Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

      En atención a lo antes citado y volviendo al caso sub-examine, este operador de justicia arguye que es clara la pretensión perseguida por la representación judicial de la parte actora, como lo es la Nulidad de Acta de Asambleas, pero ello lo vincula a la circunstancia de la falta de pago de las utilidades a la empresa I.S.T. CONSULTORES, C.A., durante los ejercicios económicos 2.008 y 2.009, y de lo cual aduce que no fue repartida, y en cuenta de ello, y de acuerdo a las previsiones del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, tal exigencia no tiene porque involucrar el patrimonio o los bienes en este caso de las empresas que actúan en esta causa como terceros opositores, y así se establece.

      En tal sentido este Juzgador observa la sentencia No. 00123 de fecha 16 de Marzo de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

      “…Omissis…

      De donde se desprende que el juez de alzada estableció, que mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2006, la demandada señaló el valor que consideró representativo de cada bien inmueble, expresando montos que señala son superiores al monto demandado. Que no obstante a ello, se debe tener presente que si bien es cierto que las partes tienen la carga de la probar todas sus afirmaciones, como lo señala el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que también indica los medios de pruebas y su forma para hacerlos valer. Que las partes no pueden crear sus propias pruebas, sino por el contrario deben ser demostradas sus afirmaciones mediante todos los medios probatorios permitidos por la legislación vigente. Por lo cual coincidió con el criterio esgrimido por el a-quo en este sentido, más aun cuanto éstos montos se encuentran en contradicción con lo alegado por la demandante, y que por lo tanto, al no existir medios probatorios válidos que demuestren dichos argumentos el tribunal desecha tales alegatos y estima procedente el decreto de las medidas dictadas por el tribunal a-quo, y en consecuencia no procedente la oposición a la medida.

      En cuanto a la falta de aplicación de una norma jurídica, esta Sala en sentencia Nº RC-109 de fecha 3 de abril de 2003, expediente Nº 2001-624 ha establecido lo siguiente:

      ...Para decidir, observa la Sala:

      En reiterada y pacífica doctrina, este Alto Tribunal ha explicado en qué consiste la falta de aplicación de una norma jurídica; también se ha establecido que tal infracción no resulta frecuente, pues ella se configura cuando el juez deja de aplicar una norma vigente; conducta contraria, justamente, a la labor de los jurisdicentes, cual es la correcta subsunción del hecho controvertido en la regla legal correspondiente.

      En tal sentido se ha pronunciado recientemente esta Sala de Casación Civil en sentencia Nº 202, de fecha 14 de junio de 2000, juicio de Y.L. contra C.A.L. y otros, expediente Nº 99-458, (...) donde se ratificó:

      ...Omissis…

      Al efecto cabe señalar que la norma denunciada como infringida del Código de Procedimiento Civil, es del tenor siguiente:

      ...Artículo 586

      El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título...

      Igualmente se observa lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil que señala lo siguiente:

      ...Artículo 587

      Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599...

      De igual forma cabe observar lo estatuido en el artículo 592 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

      ...Artículo 592

      Si se embargan cosas legalmente embargables, o prospera la oposición prevista en los artículos 546 y 602, el solicitante de la medida sufragará los gastos y honorarios por el depósito de los bienes, así como los de traslado al sitio donde se tomaron, y los que sean necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo. En estos casos no se admite el derecho de retención en favor del depositario...

      Observando esta Sala, que las normas antes citadas constituyen normas primarias y secundarias, y al respecto la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de justicia, en fallo de fecha 24 de marzo de 1994, en el juicio de V.H.A. contra L.E.C.T., bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., estableció su doctrina al respecto, la cual se da aquí por reiterada, y es del tenor siguiente:

      “...Dentro de la diversa clasificación de las normas jurídicas existen las denominadas normas incompletas o secundarias, que son aquellas que sólo poseen significado cuando se relacionan con preceptos autónomos o primarios, pues éstos sí tienen, por sí mismos una completa unidad significativa. En otras palabras, las normas secundarias no pueden concebirse sino en relación con otros preceptos, porque por la naturaleza de su contenido, su significado sólo lo pueden alcanzar vinculadas a una norma primaria (ejemplo de textos legales secundarios son los declarativos o explicativos, ya que sólo definen la forma de expresión usada en otros preceptos, los limitativos o modificativos de los efectos de otras disposiciones las de reenvío que ordenan aplicar a un supuesto de hecho lo establecido en otra norma jurídica, y, por último, las sancionadoras, que son aquellas donde se establece la sanción para el caso de que lo previsto en otro texto legal, sea infringido).

      Las consideraciones que preceden, tienen especial importancia cuando se denuncia la violación de una regla jurídica, pues si su naturaleza pertenece a la categoría antes indicada, su denuncia debe hacerse en conjunto con la norma primaria, que explique su significado, ya que la declaración que haga el Juez en relación a un precepto secundario, afecta directamente al texto legal primario, porque este último es antecedente jurídico del primero. (Por ejemplo, si un precepto dispone cuál es la sanción por el incumplimiento de un requisito formal exigido para la validez de actos jurídicos, por otra u otras disposiciones legales, el Juez que examine la aplicación del precepto que establece la sanción, subsume un hecho jurídico que es el presupuesto fáctico del texto legal que dispone la formalidad para el acto jurídico concreto. Por tanto, su declaración en relación a la norma que contiene la sanción, afecta también al precepto que establece el requisito de forma).

      G.M., en su obra “Introducción al Derecho”, al referirse a las normas secundarias explica que el grupo más numeroso e importante de éstas, está constituido por las sancionadoras, cuyo supuesto jurídico es la inobservancia de los deberes impuestos por la disposición primaria. Kelsen, citado por G.M., explica que la relación lógica entre las dos normas, es la siguiente: Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C. La primera parte del enunciado corresponde al texto legal primario, la segunda a la secundaria sancionadora. Por tanto, las consecuencias jurídicas que la última establece no pueden actualizarse sino en el caso de que la otra regla sea infringida.

      Un ejemplo de una norma secundaria sancionadora, es la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 1.924 del Código Civil, que expresa:

      Los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a las formalidades del registro y que hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble

      .

      Este artículo, como puede advertirse de su lectura, es una norma de carácter secundario, pues declara cuál es la sanción que produce la ausencia de formalidades registrales en los actos, documentos y sentencias que la ley sujete a ese requisito. En consecuencia, las reglas que dispongan qué hechos jurídicos deben registrarse, son el antecedente del artículo 1.924, que como se ha indicado, el completo significado de este precepto se alcanza cuando se relaciona con la norma primaria que establece, para el caso concreto, el requisito formal del registro…”

      Ahora bien, respecto a la denuncia de infracción del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, advierte la Sala que la disposición citada está destinada a determinar que el Juez de instancia tiene la potestad de limitar, aun de oficio, el alcance de la medida cautelar, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Y que a tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión, y en ese caso aplicará lo dispuesto en el artículo 592 del Código de Procedimiento Civil.

      De igual forma la disposición contenida en el artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, deberá entenderse en concordancia con lo previsto en el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo a la cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro.

      En este caso el juez de la recurrida consideró que la parte demandada que alegó lo excesivo de las medidas cautelares y señaló el valor representativo que consideró de cada bien, tenía la carga de probar sus afirmaciones de hecho, y como no las probó consideró ajustada a derecho la decisión apelada, en cuanto a la cantidad de bienes asegurados con las medidas cautelares.

      Bajo esta premisa no tenía el ad-quem por qué entrar a pronunciarse sobre el monto del valor de los bienes objeto de la medida, dado que acertadamente como lo estableció el juez de alzada, la parte que es objeto de la medida cautelar y que alega que el valor de los bienes no es el correcto, es la que tiene la carga de la prueba de probar dichas afirmaciones, dado que la norma delatada como infringida por falta de aplicación estatuye expresamente que el juez tiene la potestad de limitar, aun de oficio, el alcance de la medida cautelar, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, y al ser una facultad potestativa conferida por la ley al juez, al actuar bajo su discrecionalidad y señalar que la parte que alegó el exceso debía probarlo, actuó ajustado a derecho.

      Al respecto también cabe observar, que el formalizante, basado en sentencia de esta Sala Nº 811 de fecha 19 de diciembre de 2003, señaló expresamente lo siguiente:

      ...Alego que de esta importante decisión autoriza a extraer las reglas siguientes:

      (a) Si quien alega que la medida es excesiva es el demandado, el juez de oficio puede limitarla a los bienes necesarios para no incurrir en excesos que afecten el derecho de propiedad de éste.

      (b) Si quien sostiene que la medida NO es excesiva y que debe mantenerse firme es el actor, entonces es él, y sólo él, quien debe probar, por medio de una experticia, cual es el valor de los bienes sobre los cuales se decretó la cautelar, para evidenciar su proporcionalidad y suficiencia...

      Ahora bien, el fallo de esta Sala de Casación Civil, Nº RC- 811, de fecha 19 de diciembre de 2003, expediente Nº 2002-681, en el juicio de la sociedad mercantil INVERSIONES PX-02, C.A., contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN MACIZO DEL ESTE, C.A., dispuso lo siguiente:

      ...En primer lugar, el juez superior tomó en cuenta el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil en su sentencia, y por ello, no ha podido infringirlo por falta de aplicación. No obstante, la Sala efectúa otras consideraciones:

      Se alega la falta de aplicación del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, norma que le indicaría al Juez, la potestad de comprobar y limitar el alcance de la medida cautelar acordada. Sobre este particular, la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente:

      El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Esta disposición deberá entenderse en concordancia con el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro.

      Por otra parte, establece el artículo 11 eiusdem que en materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino a instancia de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.

      La disposición del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar fehacientemente que la medida excede el propósito cautelar que debió inspirarla, podrá el Juez, aun de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra parte, el principio según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad, consagrado en la Constitución, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión. (Negritas del Tribunal).

      Sí podía el Juez de la causa, en el caso concreto, proceder de oficio, por estar legalmente autorizado para ello, pudo reducir la medida por señalamiento de parte, a pesar de que no hubiese mediado apelación, por tanto, al interpretar la Alzada que no podía aquél cumplir con el mandato contenido en el denunciado artículo 586, lo infringió por error de interpretación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 9 de diciembre de 1992, en el juicio por simulación seguido por la sociedad mercantil Banco de la Construcción y de Oriente, C.A., contra los ciudadanos A.B.P. y A.P.d.B., expediente N° 91-063, N° 425).

      De acuerdo al criterio jurisprudencial antes señalado, el Juez de instancia tiene la potestad de limitar, aun de oficio, el alcance de la medida cautelar, a fin de no causar daños, por exceso, a la parte demandada. Esto precisamente fue lo ocurrido en autos. Los jueces de ambas instancias, consideraron que la medida de prohibición de enajenar y gravar, recaía sobre bienes inmuebles que excedían el monto de lo reclamado en el juicio, y por tal motivo, decidieron limitarla a aquella porción de los bienes que consideraron suficiente a los efectos de garantizar las resultas del juicio.

      La parte actora, sostuvo en sus informes ante el Juez Superior, que para poder determinarse la proporcionalidad de la medida, podía realizarse una experticia. Pero esta prueba nunca se promovió ni evacuó durante la incidencia. Coincide la Sala con el criterio del Juez Superior, en el sentido de que si es el actor quien pretende insistir sobre la suficiencia de la medida cautelar, proponiendo la posibilidad de una experticia que demostrase la proporcionalidad de ésta, entonces ha debido instar la evacuación de la señalada prueba de experticia, pues la iniciativa que establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil fue tomada en cuenta por el Sentenciador para limitar, a su criterio, la medida cautelar, y nada impidió al actor promover la evacuación de la experticia en comento.

      En consecuencia, dada la inexistencia de la referida prueba de experticia, quien en los informes de última instancia fue mencionada por el actor, y tomando en cuenta que el Juez sí está facultado para limitar el alcance de la medida, de acuerdo al contenido del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, la presente denuncia por infracción de los artículos 507, 254 y 586 eiusdem, debe declararse improcedente. Así se decide...

      Del extracto de la sentencia antes transcrita se desprende con meridiana claridad que no contiene los dos supuestos a que hace referencia el formalizante, pues de su texto no se desprende pronunciamiento alguno en torno a la carga de la prueba, cuando se discute el valor de los bienes objeto de las medidas cautelares y su regulación por parte de los jueces, sino que establece que la disposición contenida en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar fehacientemente que la medida excede el propósito cautelar que debió inspirarla, podrá el Juez, aún de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra parte, el principio según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad, consagrado en la Constitución, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión.

      De igual se pronunció en el supuesto, de que el juez ya había limitado las medidas porque las consideró excesivas, y ante esta actuación del juez la parte demandante insistió en que no eran excesivas, decidiendo la Sala, como en este caso, que la parte que insiste en su afirmación debe probarla, para así poder pronunciarse en torno dicha solicitud.

      En razón de todo lo antes expuesto, se hace improcedente la presente delación por supuesta falta de aplicación del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

      -II-

      Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, y del artículo 586 eiusdem por falta de aplicación, bajo la siguiente argumentación:

      “...2°. Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 320 del mismo Código, denuncio la infracción por parte de la recurrida, por falsa aplicación, de lo dispuesto en el artículo 506 eiusdem y, por falta de aplicación, de lo dispuesto en el artículo 586 del mismo Código, con base en las razones siguientes:

      La recurrida estimó que correspondía a mis representados probar el valor de los inmuebles sobre los cuales recaen las cautelares en el presente procedimiento. En efecto, nosotros alegamos que el decreto de medidas preventivas fue excesivo por cuanto afecta una cantidad de inmuebles cuyo valor supera de manera protuberante los montos demandados.

      En el decreto cautelar de fecha 4 de diciembre de 2004, así como el del 1 de agosto de 2005, se identifican los inmuebles objetos de las medidas. Con el propósito de fundamentar esta denuncia, indicamos a esa Honorable Sala, que dichos inmuebles, TAMBIÉN RESEÑADOS POR LA RECURRIDA y cuyos valores según la denominación de la moneda nacional (Bs.) de la fecha, son los siguientes:

    2. - Dos (2) hangares ubicados en la base aérea General F.d.M., los cuales fueron objeto de negociación de compra-venta entre la parte actora y los hoy demandados cuya resolución se solicita mediante el presente juicio; cabe destacar que en virtud de que las FUERZAS ARMADAS VENEZOLANAS, tomaron el control de la Base Aérea antes mencionada y procedieron a impedir el acceso a los civiles, la parte actora solicitó una medida complementaria sobre un hangar ubicado en el AEROPUERTO CARACAS, dicha medida complementaria de enajenar y gravar fue decretada en fecha de 1 de agosto de 2005 y en dicho decreto se describe perfectamente el mencionado hangar; a los fines del alegato de que la medida es excesiva, señalamos que con ocasión al cierre de la Base Aérea General F.d.M., el valor de los hangares en el AEROPUERTO DE CARACAS aumentó radicalmente, alcanzando con toda seguridad el hangar de mis representados un valor equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (200.000.000,00). (sic)

    3. - Dos inmuebles constituidos por dos terrenos y las bienhechurías sobre ellos construidas, ubicadas en el lugar denominado GUARAME, en la jurisdicción del Municipio A.d.C., Distrito A.d.E. (sic) Nueva Esparta, ambos con una superficie de SEIS IL (sic) DOSCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS (6.220,75 M2), cabe señalar que exactamente dichos terrenos están en el sector popularmente denominado “RANCHOS DE CHANA” hoy en día urbanización “ARENA CERNIDA”, la cual es sin duda alguna la urbanización más cara del Estado Nueva Esparta, cuyo metro cuadrado con toda seguridad es uno de los más caros de todo país, el valor aproximado y lo cual demostraremos en su oportunidad procesal, no baja del MILLON QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$ 1.500.000,00).

    4. - Un apartamento distinguido con el número y letra 4-C, del edificio VILLAPOL, ubicado en las urbanizaciones Valle Alto y S.F., el cual tiene un valor equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 250.000.000)

    5. - Un apartamento distinguido con letra y número c-71, ubicado en el complejo residencial Parque Humboldt, ubicado en la urbanización Parque Humboldt, Prados del Este, el cual tiene un valor equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 250.000.000).

      De lo anterior expuesto y haciendo un cálculo prudencial, puede observarse que la medida de prohibición de enajenar y gravar recayó sobre bienes que sumados todos alcanzaban, para la época de los decretos cautelares, la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (3.925.000.000,00) que equivalen a TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.3.925.000,00), de lo cual se infiere inmediatamente que la medida decretada en el presente juicio es excesiva, amén de no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

      Aquí cabe preguntar: si el sentenciador no conoce el valor de los inmuebles, ¿cómo puede ratificar las medidas cautelares sobre unos inmuebles cuyo valor desconoce por una supuesta falta de prueba?

      ¿Cómo puede el sentenciador deslizar la carga de la prueba sobre los hombros de mis representados cuando de autos se evidencia, o, al menos se infiere, el valor de los mismos?

      Veamos cómo fundamenta el sentenciador de la recurrida su decisión a este respecto:

      Por último la parte demandada, sostiene que las medidas decretadas exceden del valor demandado, y este Tribunal en cumplimiento a la facultad revisoría que se le confiere, puede constatar que mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2006, inserto a los folios 109 al 112, señaló el valor representativo de cada bien inmueble, expresando montos que en su decir son superiores al monto demandado. No obstante, se debe tener presente que si bien es cierto que las partes tienen la carga de la (sic) probar todas sus afirmaciones, como bien lo señala el artículo 506 de la ley de trámite, no es menos cierto que también indica los medios de pruebas y su forma para hacerla valer, los cuales no pueden ser soslayados; así, las partes no pueden crear sus propias pruebas, sino por el contrario deben ser demostradas sus afirmaciones mediante todos los medios probatorios permitidos por la legislación vigente, de allí que este Tribunal Superior coincida con el criterio esgrimido por el a quo en este punto, relativo a la necesidad de probar lo alegado por las partes, pues no basta la simple alegación de los hechos sino que hace necesario demostrar los mismos, tanto más cuanto que éstos se encuentran en contradicción con lo alegado por la contraparte y por lo tanto, al no existir medios probatorios válidos que demuestren los argumentos de los codemandados, este Tribunal desecha tal alegato y estima procedente el decreto de las medidas dictadas por el tribunal a-quo, y en consecuencia no procedente la oposición a la medida de la parte demandada y así debe ser declarado en la dispositiva. Y así se decide

      . (Subrayados nuestros).

      El pasaje anterior, descubre el elenco de errores cometidos por el sentenciador de la recurrida.

      En efecto, la recurrida en casación lanza una serie de lugares comunes en relación con el esquema probatorio del sistema procesal venezolano. Así, sostiene que las partes deben probar sus afirmaciones de hecho; pero eso no lo discute nadie porque no es el objeto de discusión. Lo que se discute es si el valor de los bienes sobre los cuales se decretan las cautelares exceden o no el objeto de lo que se discute.

      Luego sugiere el fallador de la recurrida que el valor de los inmuebles se encuentra “en contradicción con lo alegado por la contraparte”. De ser eso cierto, se habrían quejado de las medidas, por insuficientes. Nada de eso ha acontecido, por lo que nuevamente el juez yerra en su peculiar manera de razonar el derecho.

      Pero luego, y es aquí donde se encuentra el error del juzgamiento de mayor mole, afirma que hemos debido demostrar cuál es el valor de unos inmuebles que el propio juez de la recurrida identifica en su fallo. Desde luego que estamos ante una formalidad inútil puesto no es posible para alguien que viva en Venezuela desconocer el valor, al menos aproximado, de un inmueble ubicado en los denominados “Rancho de Chana”.

      Este método pretende imponer la prueba de algo que ya está probado con las propias decisiones cautelares. Reiteramos, si el juez necesitaba que nosotros trajéramos la prueba del valor exacto de cada uno de los inmuebles sobre los cuales decretaron las cautelares, porque los jueces de la primera y de la segunda instancia, que repiten los mismos argumentos, como calcados unos del otro, no han debido dictar las cautelares POR DESCONOCER EL VALOR DE LOS INMUEBLES SOBRE LOS CUALES DECRETARON LAS MEDIDAS.

      De esta forma, la recurrida quebrantó lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al establecer indebidamente que pesaba sobre los hombros de mis representados la carga de la prueba del valor de unos inmuebles, que conocen, es decir, demostrar lo que ellos con sus decisiones ha (sic) debido conocer. En todo caso, como lo demostramos en la denuncia anterior, era el juez quien ha debido obrar de oficio.

      Por tanto, cuando la recurrida hace pesar sobre la parte actora la carga de probar este vínculo, aplicó falsamente el referido artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues impuso una carga que, conforme a los términos en que habría quedado circunscrita la litis, y por la naturaleza de un proceso cautelar, no correspondía al demandado.

      Como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba antes señalada, la recurrida en casación infringió el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil el cual establece:

      (…Omissis…)

      Obsérvese que el fallador de la recurrida no aplicó el contenido de la norma copiada pues no tuvo la prudencia de limitar, como era su deber la medida preventiva al valor de lo demandado.

      En adición, está demostrado, con la identificación que hace la recurrida de los bienes objeto de las cautelares, que el sentenciador conoce el valor de los inmuebles sobre los cuales dicta la cautelar.

      Naturalmente que las infracciones cometidas fueron transcendentes en el dispositivo del fallo pues de no haberlas cometido, la recurrida habría declarado con lugar la oposición, en vez de haberla desechado de la forma como lo hizo. Por tanto, señalo que la norma que debió aplicar la recurrida fue precisamente el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil pero en armonía con la situación fáctica descrita en la presente denuncia.

      Al mismo tiempo debe aplicar la norma contenida en el 586 del Código de Procedimiento Civil y limitar la cautelar a lo que corresponde de acuerdo con el valor de lo demandado, tal como lo demostré en la primera denuncia de fondo.

      Por las razones expresadas, pido que se declare con lugar esta denuncia y se ordene al Juzgado que resulte competente dictar una nueva decisión con arreglo a la doctrina que dicte esa honorable Sala de Casación Civil...” (Destacados del recurrente)

      Para decidir la Sala, observa:

      De la delación antes transcrita se desprende que el formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, y del artículo 586 eiusdem por falta de aplicación, al considerar que el juez de alzada se equivocó al señalar que correspondía a su representada (parte demandada) probar el valor de los inmuebles sobre los cuales recaen las medidas preventivas, explicando que conforme a un cálculo prudencial puede observarse que la medida de prohibición de enajenar y gravar recayó sobre bienes por la suma de tres mil novecientos veinticinco millones de bolívares (Bs.3.925.000.000.00) actualmente tres millones novecientos veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F.3.925.000.00), de lo que se infiere a juicio del formalizante lo excesivo de las medidas.

      Al respecto cabe señalar lo dispuesto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, respectivamente, expresan:

      Artículo 506 Código de Procedimiento Civil.

      ...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación

      .

      Artículo 1.354 Código Civil.

      ...Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación

      .

      Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      Con relación a quien le corresponde probar, esta Sala en sentencia Nº 999 de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente Nº 04-508, señaló lo siguiente:

      “...La Sala para decidir observa:

      Los formalizantes denuncian la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por error de interpretación por parte del juez superior, por cuanto atribuyó a ambas partes la carga de probar un mismo hecho, a pesar que la contestación de la demanda consistió en un rechazo en términos genéricos y no se opuso alguna excepción.

      …omissis…

      Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

      …omissis…

      Al respecto, en sentencia N° 170 de 26 de junio de 1991, caso: R.C.T. c/ G.L. D’ Amato y otros, esta Sala señaló lo siguiente:

      ...Reus in exceptione fit actor...

      se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

  3. Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba.

  4. Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

  5. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

  6. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

    En ese orden de ideas, en sentencia N° 00193, de 25 de abril de 2003, caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C., esta Sala indicó:

    ...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

    …omissis…

    Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N° 00091 de 12 de abril de 2005, caso: P.A.C.O., c/ D.P.S. y G.D.C.P., en la que esta Sala expresó que “Esta n.r. la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

    De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba.

    (Resaltado de la Sala)

    El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuya falsa aplicación se acusa, que puede ser concatenado con lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, son normas programáticas sobre la forma que deben probar las partes sus alegatos. Por tanto, su aplicación, por parte de los jueces, debe circunscribirse a tener en cuenta si quien afirmó o alegó una pretensión o defensa, presenta los medios para probarlo, y, en caso que éstos medios sean considerados suficientes para probar lo alegado, sin detenernos en la pertinencia o no de la probatoria, dar por procedente la pretensión o defensa.

    Ahora bien, como ya se reseñó en la denuncia anterior, el juez de la recurrida actuó conforme a derecho, al determinar que la parte demandada que alegó lo excesivo de las medidas cautelares y señaló el valor representativo que consideró de cada bien, tenía la carga de probar sus afirmaciones de hecho, y como no las probó consideró ajustada a derecho la decisión apelada, en cuanto a la cantidad de bienes asegurados con las medidas cautelares.

    Queda claro de lo antes expuesto que el demandado se opuso a la medida, reconociendo el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho modificativo, como fue el valor de los bienes objeto de las medidas. En consecuencia, al demandado le correspondía probar los hechos modificativos que alegó, situación de hecho que se subsume en el supuesto “D” de la doctrina antes citada en este fallo, en relación a la carga de la prueba, dado que en definitiva las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Así se declara.

    En virtud de lo expuesto, aprecia la Sala que el juzgador de segunda instancia no aplicó falsamente el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que se hace improcedente este aspecto de la presente denuncia. Así se establece.

    En cuanto a la falta de aplicación del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil se observa, que dicho planteamiento ya fue resuelto en la denuncia anterior por esta Sala, por lo cual se da por reproducido dicho análisis en este acto, y en consecuencia se declara improcedente la presente delación, así como este recurso extraordinario de casación. Así se decide.

    En aplicación de la jurisprudencia antes citada se observa que el recurrente, parte actora en este juicio, al folio 18 de la segunda pieza, alega en su escrito de informes que de ser cierto la aseveración de la jueza, en el fallo de que los terceros son propietarios del 33,33%, de las cantidades embargadas, porque no exhibieron las actas de Asambleas Extraodinarias del Consorcio KAIROSIT, donde después del cierre económico determinaron cual eran las utilidades consecuencialmente procedieron a la repartición del 33,33%, en los años 2.008 y 2.009, para que dicho elemento reforzara la posición de los terceristas como propietarios y poseedor de las cantidades embargadas, según lo dispuesto en el artículo 370 ordinal 2° y 546 del Código del Código de Procedimiento Civil. Asimismo alega que si los terceristas no han dividido las utilidades como lo señala la Jueza a-quo en su fallo, los tercerista no cumple con los presupuesto del aludido artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

    En atención a lo anterior esta Alzada toma en consideración que ciertamente no consta en autos, que las utilidades a que hace referencia la parte actora que corresponde a los años 2.008 y 2.009, se hayan dividido, entre la empresa demandada I.S.T. CONSULTORES C.A., con las empresas que actúan en juicio como terceros opositores, tal como fue estipulado en el documento registrado contentivo del contrato de consorcio, cuya copia certificada cursa del folio 107 al 113 de la primera pieza, ya valorada ut supra de conformidad con artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo ello así, al no constar en autos los dividendos que debieron arrojar los resultados del ejercicio económico correspondiente a esos años, mal puede sustentarse lo arguido por el recurrente actor, que los terceros no cumplen con los presupuestos del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, pues si dentro de los montos embargados abarcan parte de lo que corresponden a los terceros opositores, lo procedente es efectuar los cierres del ejercicio económico respectivo para determinar las utilidades, y establecer los derechos de cada una, en atención al contrato de consorcio celebrado por las referidas empresas, y así no afectar bienes de personas jurídicas ajenas al asunto controvertido en juicio, y tal razonamiento es válido ante el planteamiento de la parte actora cuando refiere al folio 19 de la segunda pieza, de su escrito de informes, que estando pendiente la expectativa de derecho que se materializará una vez que se autentique el acta asamblea donde se repartan dichas utilidades, no existe posición a su decir que valide el supuesto de derecho de propiedad que señalan los tercerista. Es así que al contrario de lo antes señalado por la representación judicial de la parte actora, esta Alzada le hace la observación, que la circunstancia de que no se haya repartido los dividendos, en modo alguno debe afectar la posición de terceros de las empresas, CORPORACION N.G.S. C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., cuando tal cualidad fue analizado ut supra, señalándose por ello quedo demostrado entre otras documentales, con la Copia certificada inserta del folio 107 al 115, de la primera pieza, relacionada con contrato celebrado entre las empresas I.S.T. CONSLTORES C.A., CORPORACION N.G.S. C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., denominado CONSORCIO KAIROSIT, cuyas actuaciones también cursan en copias del folio 166 al 174 de la primera pieza; dicha documental está registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Número: 24 del año 2007, Tomo: 1-C-Pro; dicho elemento probatorio demuestra la asociación entre las citadas empresas, sin que se constituya en el Consorcio personalidad jurídica propia, según se extrae de su CLÁUSULA SEXTA; pues si el apoderado judicial de la parte actora, señala que hay una expectativa de derecho, tal circunstancia se presenta de igual manera con respecto a la empresa demandada, como con las empresas terceras en esta causa, y el hecho de que este pendiente el reparto de los dividendos, no afecta su posición de tercero, más bien hace inferir sobre la necesidad de determinar cuales son los derechos correspondientes de cada una, para establecer la procedencia de la medida cautelar en contra de la parte demandada en esta causa, y en tal sentido si hay omisión de la entrega de la cuota parte a la empresa demandada, mal podría ser objeto de medida, si ello no está determinado en autos, y así se establece.

    En lo atinente a lo esgrimido por la parte actora, en su escrito de informes, al folio 19 de la segunda pieza, que la empresa demandada, fue capaz de afirmar en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial que la asamblea extraordinaria donde se crean cargos de junta directiva y se hacen nombramiento de personas naturales para representar a empresa incluso frente al Consorcio y otras instituciones, se encontraba presente la causante de los actores, siendo que para ese entonces había fallecido, presentó recibos apócrifos tratando de hacer ver que esas utilidades las había entregado, no demostró su autenticidad; ello debe ser dilucidado en el juicio principal, y así se establece.

    Con respecto el alegato formulado por la parte actora, en cuanto a que el a-quo incurrió en vicio de la sentencia a infringir el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este operador de justicia, observa que tal infracción, se encuentra expresamente regulada en el Ordinal 5º del artículo 243 eiusdem; y al efecto se observa la sentencia Nº000026, de fecha 24/01/11, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

    Omissis…

    El principio de congruencia está recogido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que la decisión debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

    Este principio consiste en la correspondencia que debe existir entre lo acordado por el juez en su sentencia y lo alegado por las partes en las oportunidades correspondientes para ello, a saber, el libelo de demanda y la contestación; por cuanto ello es una expresión del principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, en el que se prohíbe a los jueces sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos, estándole prohibido de igual manera suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados por los litigantes, para cumplir así con el principio de exhaustividad.

    Asimismo la sentencia No. 00267, de fecha 07 de Julio de 2.010, emanada de la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal dejó sentado lo siguiente:

    Como se ha comentado supra, el vicio de incongruencia comprende varias modalidades. Una de ellas es conocida por la doctrina como incongruencia positiva e implica que la sentencia contenga más de lo pedido por las partes (ne eat index ultra petitum partium). La segunda, cuando el fallo contiene menos de lo pedido (ne eat iudex citra petita partium) cual es la incongruencia negativa, y por último, cuando la sentencia contiene algo distinto a lo pedido por las partes (ne eat iudex extra petita partium), que es la llamada incongruencia mixta.

    La precisión y claridad de la sentencia, debe estar arraigada en los puntos de pronunciamiento fijados por las partes en la litis. El apego del juez a lo alegado y probado en autos es la estructura esencial del sistema procesal. Por ello, al analizar la existencia o no de este tipo de vicios, debe atenderse a lo alegado y probado en autos y a lo decidido por el juez en esa correspondencia.

    En toda sentencia deben encontrarse como requisitos formales, los señalados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Concretamente, en su ordinal 5º, donde se encuentra el referido a la congruencia, que obliga al juez a tomar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

    En relación al prenombrado requisito, el artículo 12 del mencionado cuerpo adjetivo, lo complementa al expresar que el juez “...debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...”.

    Lo antes expuesto presupone el cumplimiento del principio de exhaustividad, esto es, la prohibición que tiene el sentenciador de omitir decisión sobre alguno de los pedimentos formulados por las partes, para ajustarse a las pretensiones formuladas. Ello es válido tanto para la parte actora como para la demandada, tratando siempre de crear un equilibrio al momento de apreciar y valorar las cuestiones controvertidas y sin dejar de resolver alguna, por cuanto incurriría el juez en el vicio de incongruencia negativa. Así quedó establecido en sentencia de la Sala, de fecha 11 de abril de 1996, (caso: R.J.P. contra Banco Unión, S.A.C.A.), y reiterada en fecha 13 de marzo de 2007 (caso: L.Á.d.C. y P.H.C.G., contra T.E.R.P. y otros).

    Es propicio también destacar lo siguiente:

    (…) En orden que apoya la presente denuncia, conviene indicar que ha quedado establecido que toda sentencia debe ser congruente respecto de la pretensión y de las defensas o excepciones opuestas por las partes, de allí que el vicio de incongruencia en general surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sobre lo alegado por estas (sic) o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. De allí que el vicio de incongruencia en la modalidad que en éste acápite se denuncia, se configura mediante el exceso o extralimitación del jurisdicente de decidir sobre asuntos no planteados en la controversia, otorgando a una de las partes prerrogativas o beneficios no requeridos, en otras palabras, decide sobre alguna cuestión ajena a la discusión (Extracto de sentencia Nro. 154, de fecha 17 de noviembre de 2009. Caso C.M.R.) (sic)

    Vale citar la sentencia No. 1366, dictada en fecha 25 de Noviembre de 2.010, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

    …Omissis…

    Ha dicho la Sala que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación) y lo decidido por el Juzgado que conoce la causa, es decir, cuando el sentenciador se pronuncia sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva) u omite pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la littis (incongruencia negativa).

    Por lo tanto, como se ha dicho, una sentencia resultará congruente cuando guarde relación con lo pedido en el libelo y lo contestado por el demandado

    .

    Es así que en aplicación de lo anterior, se destaca que en el fallo recurrido, inserto al folio 362 al 379, de la primera pieza, el a-quo efectuó su dictamen de la siguiente manera:

    …Omissis…

    En relación a la oposición planteada este Tribunal considera necesario realizar algunas consideraciones, relativas a la intervención de terceros, dentro de los tipos de intervención voluntario de terceros en los procesos, encontramos la oposición al embargo previstas en los artículos 360, ordinal 2° y 546 del Código de Procedimiento Civil, la cual esta concebida por el Legislador para garantizar los derechos de propiedad o de posesión de quienes no siendo partes principales, se ven perjudicado por las medidas preventivas (…).

    De las pruebas promovidas y aportadas por la justiciable demandada Sociedad Mercantil IST, CONSULTORES C.A., que riela marcado “C”, desde el folio 249 al folio 255, (…) y el otorgamiento de poder realizadas por los ciudadanos C.I.S. y M.d.J.A.C., debidamente otorgado por ante la Notaría Pública de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, este Tribunal de conformidad con el artículo 1354 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le da valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE. En cuanto a los recibos de pagos que rielan del folio 245, 246, 247, 256, 257, 258; observa este tribunal en su contenido que aparece una firma ilegible y en su contenido se consta lo siguiente: “Nosotros, M.A., titular de la cédula de identidad N° 1.591.172 y C.I.P., titular de la cédula de identidad N° 1.190.245 en nuestro carácter de únicos y universales herederos de nuestra hijas K.J. ARREDONDO PEÑA, (…) fallecida ab-intestato en Mérida el 21 de Febrero del año 2008, declaramos que hemos recibido del Consorcio KAIROSIT la cantidad de Diez Mil bolívares (10.000, Bs.F), por concepto de Honorarios del cargo Director de finanzas de los meses Noviembre y Diciembre del año 2007; y vista de su análisis de observan que son documentos privados y en copias simples no reconocidos por ante un funcionario público que lo declare legalmente reconocido, se observa que el justiciable demandante impugno dichos documentos promovidos por la justiciable demandada, y la justiciable demandada no insistió en su autenticidad de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, en consecuencia este tribunal no le da valor probatorio alguno. Y ASI SE ESTABLECE.

    Una vez revisas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, observa este juzgador en cuanto a las pruebas aportadas por los terceros opositores de las Sociedades Mercantiles NGS, C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., a la medida de embargo preventivo, observa este tribunal que son los misma documentación promovidas, en consecuencia procede analizarlas y valorar al unísono, presentaron un documento público en copia certificada de los estatuto sociales del Registro MERCANTIL PRIMERO del Consorcio Kairosit, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (…) se observa de su contenido que dicho consorcio esta integrado por las Sociedad Mercantiles IST CONSULTORES, S.A., CORPORACIÓN NGS, C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A.. También se observa de la clausula NOVENA del Registro Mercantil del Consorcio Kairosit, lo siguiente: “cerrado el ejercicio económico y determinadas las utilidades estas serán divididas entre las empresas correspondiéndoles a cada una el 33,33% de las mismas”. Además se observa desde el folio 136 al folio 144, Registro de Comercio de la empresa Corporación NGS, C.A., el cual fue debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, de fecha 8 de Febrero del año 2000 (…) asimismo se observa en el folio 156 al 160, acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Corporación NGS, C.A., debidamente protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero (…) Circunscripción Judicial con sede en Puerto Ordaz (…), el cual se evidencia del contenido Punto Unico tratado lo siguiente: “Constitución de una agrupación bajo el régimen de consorcio con las empresas IST CONSULTORES, S.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A, … … a los fines de cubrir otros mercados que representen mayor productividad para la Sociedad. Seguidamente fue sometido a consideración de la asamblea la propuesta realizada y esta decidió por unanimidad aprobar dicha asociación bajo la figura de consorcio”. También riela marcado C, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero (…) el cual se evidencia el contenido Punto Unico tratado los siguiente: “Constitución de una agrupación temporal bajo el regimen de consorcio con las empresas CORPORACIÓN NGS, C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A.,… a los fines de cubrir otros mercados que represente mayor productividad para la sociedad. Seguidamente fue sometido a consideración de la asamblea la propuesta realizada y esta decidió por unaniminidad aprobar dicha asociación bajo la figura de consorcio”.

    …Omisis….

    De acuerdo a las consideraciones arriba expuestas considera este juzgador que siendo el consorcio un ente sin personalidad jurídica propia, y compuesta por las sociedad mercantil IST CONSULTORES, S.A., CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A, y CORPORACIÓN NGS, C.A., y constando en el documento constitutivo donde convinieron que tenía una ganancia sobre el 33 punto 33 por ciento (33.33%) de las utilidades obtenidas, y perteneciéndole a cada empresa consorciadas el mencionado porcentaje, considera este tribunal que la medida debe recaer únicamente sobre el 33,33% de las ganancias que posee ITS COSULTORES, C.A., en el CONSORCIO KAIROSIT, respetando este tribunal los derechos que le corresponden a las además empresas (…sic…) consorciada como son CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A y CORPORACIÓN NGS, C,A., siendo procedente la oposición solo en lo que respecta al porcentaje que le corresponde a cada una de ellas. Y como lo establece el artículo 1357 del Código Civil (…) en consecuencia una vez analizado se le da pleno valor probatorio al contenido del mencionado documento todo ello de conformidad con lo previsto en los articulo 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE ESTABLECE.

    …Omisis…

    En cuanto a la inspección judicial que riela al folio 287 al 358, promovidas por la parte demandante y evacuadas, este tribunal observa en su contenido del oficio envía por la Siderurgica del Orinoco A.M., S.A., textualmente lo siguiente:

    Con ocasión de la inspección practicada en nuestras oficinas en fecha 28/7/2010, sobre los créditos con relación a los establecidos en los particulares de esta probanza y estando dentro de la oportunidad otorgada a SIDOR C.A., para ello le informamos:

    (i) – De los contratos de servicios de cualquier indole celebrado con el consorcio Kairosit (…) desde el año 2007, se han celebrado dos contratos (denominados ordenes de compras) con el consorcio Kairosit o Agrupación estrategica Kairosit (…)

    (ii) – De las cantidades dinerarios (…) canceladas al consorcio Kairosit, o agrupación estrategica Kairosit: le informamos que conforme nos fue informado por la Direcciones de Administración y Finazas de SIDOR desde el año 2007, se ha pagado al consorcio Kairosit (…) un monto total de 32.059.321,504, conforme se detalla en relación adjunta marcada con la letra “C” (…) En consecuencia una vez analizada este tribunal le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, ya que demuestra aquellos hechos que se interesan a la presente causa y que son objeto del presnete litigio, Y ASI SE ESTABLECE..

    En consecuencia se desprende de los documentos consignados que las justiciables terceras opositoras a las medidas decretadas y ejecutadas, tiene una asociación legítimamente constituida, y por ende le corresponden de conformidad con la cláusula Novena de la constitución de consorcio Kairosit, a cada una el 33,33% de las ganancias obtenidas el cual fue objeto de litigio, en consecuencia este tribunal ordena de las cantidades embargadas y que reposa en la cuenta de este tribunal al Consorcio Kairosit, es decir la, cantidad de dos millones seiscientos sesenta y tres mil ciento tres bolívares con cuarenta y dos 2.663.103,42, retener la cantidad del 33,33 por ciento que le corresponde a la justiciable demandada ITS CONSULTORES C.A., es decir la cantidad de (…) (Bs. 887.612,37) y se ordena la entrega del monto restante es decir, la cantidad de (…) (Bs. 1.775.491,05) al Consorcio Kairosit. Asimismo queda embargada la cantidad de Ocho Mil Ochocientos Siete Bolívares con diecinueve céntimos correspondiente a la Sociedad Mercantil ITS CONSULTORES C.A. Que se encuentran depositadas en este tribunal, quedando embargada la medida ejecutada el 22/06/2010 sobre los créditos facturas, cheques o cualquier beneficios que a su favor tenga correspondiente Sociedad Mercantil ITS CONSULTORES C.A., es decir el 33,33 de las ganancias que posee el consorcio Kairosit y que están por pagar el la Siderurgica del Orinoco A.M. C.A., hasta que los descuentos cubran la cantidad de 17.500.000,00, se ordena libar a la Siderurgica del Orinoco (…)

    DISPOSITIVA

    …Omissis…

    (…) DECLARA:

    PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la oposición de Terceros a la Medida de Embargo Preventiva, formulada en fechas 30 de junio de 2010 por los terceros CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y CORPORACIÓN NGS, C.A., y la empresa demandada IST CONSULTORES C.A., en fecha 08 DE JULIO DE 2010, por ante este Juzgado, en el presente juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA (…), incoada por los ciudadanos C.I.P.S. y M.D.J.A.C., en su condición de co-heredero de la fallecida K.A.P.; decretada en fecha 8 de junio de 2010 y ejecutada 21 de junio de 2010, sobre las cuentas corrientes Números: 0108-0060-93-01-001004412 del Banco Provincial a nombre de IST CONSULTORES, por la cantidad de Bs. 8.807,19; y en la cuenta corriente N° 0108-0088-90-0100335980 del Banco Provincial a nombre del Consorcio Kairosit por la cantidad de 443.691.24; y la cuenta corriente N° 0157-0011-49-3811200157 del Banco Del Sur Consorcio Kairosit por la cantidad Bs. 40.900, 25 y la ejecutada el 22 de junio de 2010 en la Siderurgica A.M. CA, (SIDOR) sobre los créditos, facturas, cheques y otro beneficio que a su favor tenga, por la cantidad de Bs. 2.178.511,89.

    Y en consecuencia revoca Parcialmente la Medida de Embargo Preventiva decretada en fecha 08/06/2010 y ejecutada en fecha 21/06/2010, recaída sobre las cantidades de dinero, se ordena la entrega del monto restante, es decir, la cantidad de Un Millón Setecientos Setenta y Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Un Bolívares con cinco centimos (Bs. 1.775.491,05) al CONSORCIO KAIROSIT, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de mayo del 2007, inserto bajo el N° 44, del tomo 130, el cual riela desde el folio 169 al 174, representada por las sociedades mercantiles CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A y CORPORACIÓN NGS, C.A., IST CONSULTORES C.A. Se ordena (…sic…) libra oficio a la Siderurgica del Orinoco (A.M.) C.A., (SIDOR), quedando embargado la medida ejecutada el 22/06/2010 sobre los créditos, facturas, cheques o cualquier beneficios que a su favor tenga, correspondiente sociedad mercantil ITS CONSULTORES C.A., es decir, el 33,33, de las ganancias que posee en el consorcio Kairosit y que están por pagar en la Siderurgica Del Orinoco A.M. C.A.,. hasta que los descuentos cubran la cantidad de Bs. 17.500.000,00 se ordena librar oficio a la SIDERURGICA DEL ORINOCO A.M. C.A.

    .

    En atención a las jurisprudencias antes enunciadas, en análisis a lo dirimido por el Tribunal de la causa, no se detecta que el a-quo haya incurrido en incongruencia pues su pronunciamiento sin importar que los comparta o no esta Alzada, ello no obsta para señalarlo que fue cónsono con lo alegado y probado en autos, pues ante las medidas decretadas en juicio en fecha 8 de Junio del 2.010, tal como consta al folio 33 de la primera pieza, tanto las empresas terceras en esta causa, como la parte demandada, formularon su oposición contra tal actuación del Tribunal de la causa, en fecha, 30 de Junio de 2.010, lo cual se desprende de sus escritos insertos del folio 70 al 77, 128 al 135, de la primera pieza, respectivamente, consignados con recaudos anexos, y en fecha 08 de Julio de 2.010, del folio 238 al 247 de la primera pieza, y es en análisis de los medios de pruebas aportados por los opositores de la medida de embargo decretada en juicio que la Jueza a-quo concluyó la dispositiva del fallo recurrido, lo cual fue del conocimiento de esta Alzada a lo largo de esta sentencia, pues se analizó en atención a los fundamentos de la apelación ejercida por la parte actora y los terceros opositores, los alegatos y defensas y las pruebas aportadas en juicio, por lo que siendo ello así se desestima el vicio alegado por la representación judicial de la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

    El apoderado judicial de la parte actora aduce, en su escrito de informes, que el a-quo incurrió en el vicio de la sentencia, por cuanto hay errores de juzgamiento, alegando que el sentenciador de primera instancia, le da validez probatoria a la inspección promovida y a los documentos constitutivos del consorcio KAIROSIT,y que la subsunción de las normas invocadas por los terceristas, contempladas en el artículo 370 ordinal 2°, y 564 del Código de Procedimiento Civil, es errónea, pues a su decir determina que son propietarias las empresas terceristas del 33,33% de las utilidades, siendo que lo único que se probó es una expectativa de derecho y no la propiedad y posesión, y en virtud de ello la sentencia recurrida se encuentra viciada, esta Alzada ante tal argumentación reproduce los mismos razonamientos esbozados ut supra, en cuanto a que si de las cantidades sobre las cuales recayó las medida cautelar decretada por el a-quo, están comprendidas las cuotas que le pertenecen a las empresas opositoras, lo viable es establecer lo correspondiente de las utilidades de cada una de las empresas, tanto de la demandada, como de los terceros opositores, de conformidad con lo estipulado en el contrato de consorcio celebrado por las referidas empresas, cuyo documento fue protocolizado ante el Registro Mercantil, y de está manera no insmicuir en el asunto judicial que aquí se ventila bienes propiedad de terceros, sin que contra ello valga que por no haberse repartido los dividendos, se cuestione la posición de terceros de las empresas, CORPORACION N.G.S. C.A., y CONSULTORES ADM SISTEMAS C.A., y en todo caso la expectativa de derecho, afecta en similitud de condiciones a la empresa demandada, como con las empresas terceras en esta causa, y ello indefectiblemente afecta los requerimientos exigidos por el Legislador para que puedan ser decretadas las medidas preventivas solicitadas en este caso por la parte actora en esta causa, y así se establece.

    En lo referente a los cuestionamientos aludidos por el actor, que la entrega de dinero que ordena la sentencia recurrida de fecha 12/08/2.010, fue depositado en fecha 13/08/2010, de lo cual se entera 16/09/2.010, reinicio de las labores judiciales, este Juzgador no puede elucubrar, ni calificar tales circunstancias, sólo por el hecho de que la parte actora se vea desfavorecido con la decisión dictaminada por el a-quo, o que pueda considerarse alguna suspicacia si el Tribunal de la causa haya actuado con celeridad, si ello constituye uno de los principios que orientan a la administración de justicia, y así se establece.

    En conclusión al demostrar los terceros opositores su derecho de propiedad sobre las cantidades embargadas, en atención a lo estipulado en el contrato de consorcio, registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que en copia certificada cursa del folio 110 al 115 de la primera pieza, este Tribunal Superior debe declarar con lugar la apelación ejercida al folio 398 de la primera pieza, por la representación judicial de los terceros opositores a la medida de embargo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 370 en su ordinal 2°, 377, en concordancia con el 546 del Código de Procedimiento Civil; sin lugar la apelación ejercida al folio 396 de la primera pieza, por el apoderado judicial de la parte actora, en consecuencia queda modificada la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 12 de Agosto de 2.010, inserta del folio 362 al 379 de la primera pieza, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo

    Con respecto a la parte demandada, este Tribunal Superior se abstiene de emitir pronunciamiento alguno por cuanto observa que la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia suscrita en fecha 17 de septiembre, inserta al folio 397 solicitó al a-quo se pronunciará sobre la oposición de parte, siendo que se desprende del contenido del fallo recurrido que la Jueza del Tribunal de la causa, señaló, analizó y dictaminó sobre la oposición formulada por la parte demandada, y en consideración a ello, y al principio de la reformatio in peius, al no ejercer la empresa demandada IST CONSULTORES C.A., el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a-quo en fecha 12 de Agosto de 2.010, se conformó con lo allí decidido, y así se establece.

    CAPITULO TERCERO

    Dispositiva

    En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación de fecha 20 de Septiembre de 2010, interpuesta por la abogada G.A.L., en representación judicial de las Terceras Opositoras CONSULTORES ADM SISTEMAS, C.A., y CORPORACION N.G.S., C.A., en contra de la sentencia de fecha 12 de Agosto de 2.010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y SIN LUGAR la apelación de fecha 17 de Septiembre de 2.010, ejercida por el abogado J.D.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEAS, siguen los ciudadanos C.I.P.S. y M.D.J.A.C. contra la sociedad mercantil I.S.T. CONSULTORES, C.A. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

    Queda modificado el referido fallo de fecha 12 de Agosto del 2010, proferido por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó las apelaciones formuladas por la parte actora, y las terceras opositoras, sólo en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la oposición y de las terceras opositoras a que se condene en costas a la parte perdidosa de la incidencia de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nros. 10-3676, 10-3723, 10-3798, 11-3805, 11-3817 (Amparo Constitucional), 10-3801, 10-3762, 10-3770 (Amparo Constitucional), 10-3713, 10-3777, 10-3800, 10-3686, 11-3813, 10-3769, 10-3621, 11-3793 (Amparo Constitucional), 10-3702, 11-3822, y 11-3814; de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes.

    Publíquese, regístrese, déjese opia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dos (2) días del mes de Marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez,

    Abog. J.F.H.O.

    La Secretaria,

    Abog. Lulya Abreu López

    En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana, previo anuncio de Ley. Conste.

    La Secretaria,

    Abog. Lulya Abreu López

    JFHO/lal/ym

    Exp. Nº 10-3739

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