Decisión nº 14-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 9 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoColocación Familiar

EXP. N° TS-1379-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL REGIMEN DE TRANSICION DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.G.N.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.029.881, domiciliado en México.

APODERADAS JUDICIALES: E.L.Y. y E.L.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 28.468 y 68.670, respectivamente.

CONTRARECURRENTES: A.E.Z.U. y E.J.A.d.Z., venezolanos, mayores de edad, casados, ingeniero el primero y de oficios del hogar la segunda, titulares de las cédulas de identidad números 4.522.655 y 7.608.619, respectivamente, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: G.R.C., T.M.H.d.R., Morella C. R.H., M.A.R.C., G.R.R.H., y G.M.R.H., con Inpreabogado números 5105, 5810, 73058, 10295, 89842, 87.894 y 115.141, respectivamente.

Se recibe y da entrada en la extinguida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto de fecha 8 de octubre de 2009, a recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2009, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Cabimas, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de colocación familiar en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO.

I

ACTUACIONES EN LA ALZADA

De las actuaciones practicadas en la extinguida Corte Superior consta que en fecha 9 de octubre de 2009 se designó ponente a la Juez Consuelo Troconis Martínez, asimismo, consta que el día 13 del mismo mes y año presentó su inhibición para el conocimiento del presente caso, por unirla entrañable amistad con los apoderados de los contra-recurrentes; al siguiente día procedió a redistribuir la ponencia para decidir la inhibición propuesta, correspondiendo la misma a la Juez Beatriz Bastidas Raggio, quien en fecha 19 de octubre del mismo año declaró con lugar la inhibición planteada.

Convocadas las suplentes de la Corte Superior, para conformar la Sala Accidental, ambas se excusaron por motivos de salud, agotadas las convocatorias, en fecha 8 de diciembre de 2009 se ofició al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial, solicitando su intervención por ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para la designación de un Juez que conformara la Sala Accidental que distaría el fallo correspondiente en este asunto, ratificando tal pedimento en fecha 12 de enero de 2010.

Consta en autos comunicación recibida en fecha 9 de junio de 2010, remitida por el abogado G.V.R., mediante la cual informa de su designación y aceptación para conocer en la presente causa, manifestando su disposición de constituir la Sala Accidental que habría de decidir en este caso.

En fecha 2 de agosto de 2010, debido a la extinción de la nombrada Corte Superior, se recibió el presente expediente a través de la Coordinación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en este Tribunal Superior constituido en fecha 16 de julio de 2010, se le dio entrada, se registró el ingreso y se ordenó la sustanciación del presente recurso conforme a lo previsto en el artículo 488-A y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la notificación de las partes o de sus apoderados judiciales, para su comparecencia dentro del segundo día hábil siguiente más un día como término de distancia, a la constancia en autos de haberse cumplido con tal formalidad para el conocimiento de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de formalización del recurso de apelación ejercido. En fecha 19 de octubre de 2010, por Secretaría se dejó certificación de haberse cumplido con las notificaciones ordenadas.

En fecha 20 de octubre de 2010, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que en la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada judicial del recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto. Asimismo, la representación judicial de los contrarecurrentes consignó por escrito los argumentos, que a su juicio, contradicen los alegatos del recurrente. En 28 de octubre del mismo año, se emplazó a los abuelos maternos de la niña de autos para presentarla ante este Tribunal a fin de escuchar su opinión en el caso que le atañe, asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, para que procediera en interés de la niña.

En fecha 4 de noviembre de 2010 la abogada M.E.M.F., Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público, solicitó la presencia de experto idóneo (psicólogo) del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, para escuchar la opinión de la niña de autos; pedimento que fue acordado por este Tribunal.

El día y hora fijados para la celebración de la audiencia de apelación, se llevó a cabo la misma, donde las partes tuvieron oportunidad de exponer de forma oral sus respectivos alegatos y defensas, y concluido el tiempo previsto para la deliberación, esta Juez Superior pronunció la dispositiva del fallo. Estando en la oportunidad para producir la sentencia en extenso, se procede a ello en los siguientes términos:

II

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 parágrafo primero, literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T. de la recurrida en solicitud de colocación familiar. Así se decide.

III

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que los ciudadanos A.E.Z.U. y E.J.A.d.Z., cónyuges entre sí, interponen solicitud de colocación familiar, en su condición de progenitores de quien en vida respondiera al nombre de Y.C.Z.A. y progenitora de la niña NOMBRE OMITIDO, por tanto, abuelos maternos de la niña en cuyo beneficio se presenta la solicitud.

Señalan los nombrados abuelos maternos, que de la unión matrimonial entre su hija fallecida y el ciudadano J.G.N.F., nació la niña NOMBRE OMITIDO, para esa fecha de 7 años de edad, que el vínculo matrimonial fue disuelto por divorcio en fecha 31 de mayo de 2006; que de la sentencia de divorcio se evidencia homologación de convenimiento por el que la guarda y custodia de la niña correspondía a su progenitora, asimismo, se estableció lo correspondiente al régimen de convivencia familiar y la fijación de pensión de alimentos.

Manifiestan que su hija falleció en fecha 8 de agosto de 2008 y también dejó una niña de dos años de edad, procreada de la unión matrimonial que mantuviera desde el 14 de diciembre de 2007, con el ciudadano E.A.R.V., teniendo su domicilio conyugal en la casa de habitación materna en la ciudad de Cabimas. Que la fallecida vivía con sus dos hijas en la casa materna, que luego de su muerte, las niñas permanecieron juntas, bajo el cuidado de ellos, que en agosto de ese año el progenitor de la niña NOMBRE OMITIDO se la llevó.

Refiere que durante años la niña NOMBRE OMITIDO, ha recibido todo el afecto, atención y cariño que le han brindado, debido a que su progenitor desde hace tres años no ha cumplido con los deberes morales, económicos y legales en beneficio de la niña, específicamente lo referido a educación, vestido, recreación y salud, ya que se encuentra fuera del país limitándose a realizar llamadas telefónicas muy esporádicamente; que demuestra que no tiene disposición de cuidar de la niña, por lo que solicitan seguir cumpliendo con toda la atención y cariño necesario para que siga creciendo en el hogar que ha conocido desde muy pequeña y satisfacerle las necesidades materiales para lo que pide, se acuerde la colocación familiar en su beneficio.

Indica que tienen la cualidad e interés para sostener la acción de conformidad con la ley, por ser los abuelos maternos de la niña, que cumplen los requisitos que exige la Ley, invocan los artículos 25, 345, 394, 398 y 399 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para esa fecha en aquella localidad, citan doctrina nacional y solicitan sean designados guardadores provisionales por la especialidad del caso, quedando facultados para la representación en el plantel educativo donde estudia la niña, pudiendo representarla para autorizar y tomar decisiones sobre la salud de la niña, que comprende la custodia, asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas de acuerdo a su edad, desarrollo físico y mental, respetando los contenidos propios y materia vinculada al ejercicio de la patria potestad, que solo corresponden al progenitor hasta tanto no sea inhabilitado para ello; solicitan sea acordada la colocación familiar de la niña en la persona de los abuelos maternos determinada la consecución del procedimiento en forma definitiva, como consecuencia de la irresponsable conducta del progenitor de la niña y, como consecuencia, sea beneficiada de todas las protecciones que le brindan y son otorgadas por el Ministerio de Energía y Petróleo como consecuencia del trabajo prestado a la industria por el abuelo materno. Promueve pruebas e invoca la tutela efectiva a favor de la niña. Finaliza aclarando que han sido invertidos los números de cédulas de los solicitantes y se tenga el Nº al primero nombrado con cédula Nº 4.522.655 y la segunda Nº 7.608.619.

Admitida la demanda en fecha 3 de noviembre de 2009, con las formalidades de ley, siendo infructuosa la citación personal se dio la citación cartelaria del demandado, ante su incomparecencia, a petición de parte se ordenó la designación de defensor ad litem quien previa aceptación y juramentación dio contestación en los términos siguientes:

Admite como cierto que de la unión matrimonial entre los solicitantes procrearon la ya fallecida hija y de la unión de ésta con su defendido procrearon a la niña de autos y, aquél vínculo disuelto por divorcio en el año 2006; admite que la guarda y custodia de la niña fue otorgada a la madre quien falleció el 8 de agosto de 2008. Niega, rechaza y contradice que su defendido desde hace tres años no haya cumplido con los deberes morales, económicos y legales con su hija, señala que siempre se ha preocupado por el bienestar de su hija, proveyéndole lo necesario para su manutención; que es cierto que tuvo que ausentarse de la ciudad de Cabimas por cuestiones de trabajo, pero cierto es que hace tres años atrás la niña convivía con la madre quien para ese entonces tenía la custodia de su hija otorgada por el Tribunal en la sentencia de divorcio de fecha 13 de mayo de 2006. Por último, refiere la defensora ad litem, que de las diligencias realizadas en la Urbanización Las Cúpulas, avenida Oriental Nº 513 en Cabimas, estado Zulia, los vecinos le informaron que su defendido y su familia se trasladaron a la ciudad de Maturín por cuestiones de trabajo.

Celebrada en fecha 5 de agosto de 2009 la audiencia oral de evacuación de pruebas, consta que el día 6 del mismo mes y año compareció en autos la profesional del derecho E.L.Y. y consignó poder notariado de fecha 17 de julio de 2009, que le fuera otorgado por el ciudadano J.G.N.F., con tal carácter consignó escrito mediante el cual expuso que, su representado es el padre biológico de la niña NOMBRE OMITIDO, que la madre de la niña falleció el 8 de agoto de 2008, hecho que le fue ocultado y en la sentencia de divorcio se estableció que la guarda y custodia de la niña le correspondía a la madre; que en los actuales momentos su representado labora en la ciudad de México, que es en diciembre que se entera por un ex compañero de trabajo, que ella murió, que habla con los abuelos maternos de su hija para que se la devuelvan y ellos se niegan, que decidieron quedarse con ella sin tomar en cuenta su opinión como padre, negándole a la niña su derecho a vivir con su padre, que a pesar de la actitud de los abuelos maternos, le ha llamado en reiteradas oportunidades y se la niegan para comunicarse con ella.

Manifiesta que el 12 de julio de 2009, su mandante llegó a Venezuela y no le permitieron ver ni hablar con su hija, que buscó al padre de la hermanita de su hija y aquél le manifestó que investigara en el tribunal, que lo más probable era que tuviera una causa en los tribunales ya que a él le querían quitar a su hija y tuvo que defenderse por el tribual para que le respetaran su derecho de padre. Que su mandante acudió al tribunal y se enteró de la presente causa y, mientras buscaba un abogado que defendiera sus derechos y los de su hija, se cumplió el lapso de permanencia en el país y tuvo que regresar a México por motivo laboral. Que su mandante contrajo matrimonio en Villahermosa Tabasco, México, con la ciudadana C.F., persona que está dispuesta a colaborar en la atención, crianza y custodia de su hija NOMBRE OMITIDO. Invoca el derecho, se opone a la colocación familiar y pide la entrega de la niña a su patrocinado.

Promovidas y evacuadas las pruebas, sustanciado el asunto el a quo dictó sentencia y declaró con lugar la solicitud de colocación familiar incoada por los abuelos maternos y a favor de la niña de autos, otorgando la custodia, la asistencia material, la vigilancia, la educación moral y educativa y ordenó la inscripción de ambos ciudadanos en un Programa de Colocación Familiar por ante el C.d.P.d.M. donde residen. Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación el progenitor de la niña, lo que origina el conocimiento de esta alzada.

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DEL RECURSO DE APELACION

Consta que la audiencia de apelación, se celebró con la presencia de la apoderada judicial del recurrente, los abuelos maternos y su apoderada judicial, la Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público, la abuela paterna de la niña y otros familiares maternos. Abierto el debate la representación judicial del recurrente, expuso: Que bajo los alegatos formulados en su escrito de fundamentación, su representado nunca tuvo conocimiento de la muerte de la madre de la niña, que el habita en México y solo mantiene comunicación vía telefónica con la niña cuando se lo permiten, que siempre se la niegan así como le negaron la muerte de la mamá de la niña; que el 12 de julio de 2009, cuando vino al país fue cuando se enteró de que la madre de su hija había fallecido, que acudió al esposo de ella y le dijo que fuera al tribunal porque a él trataron de quitarle a la niña, que mientras buscaba asesoría, se venció el permiso de trabajo y tuvo que regresar a México, que por problemas con la fecha de expedición del pasaporte su representado no pudo estar presente en la audiencia que se celebró en esa oportunidad, que con posterioridad consignará la información que vía internet le suministró su mandante; que él tiene la intención de velar por la integridad de la niña, que el interés superior del niño considerado por el a quo para conceder la colocación familiar, éste es un concepto indeterminado, que la niña no tiene aún capacidad de discernimiento por lo que en base a ese interés superior, pide que la niña esté con su padre biológico quien es la persona más idónea, apta y capaz para velar por ella.

En la misma oportunidad, la representación judicial de los contrarecurrentes realizó su exposición basada en los términos contenidos en el escrito de formalización; para combatir los alegatos de la recurrente, alegó que ciertamente la causa corresponde a un procedimiento de colocación familiar iniciado por sus representados a consecuencia del fallecimiento de la madre de la niña, que por ello y la desatención del progenitor de la niña, sus abuelos, apoyados en la propia Ley, solicitan la colocación familiar, que la niña está bastante afectada por la inesperada muerte de su progenitora y la posterior separación de su hermanita quienes siempre estuvieron bajo los cuidados de los abuelos maternos, apoyando siempre los cuidados de la progenitora, que lo alegado por el recurrente consiste en hechos nuevos que sólo pueden ser alegados hasta la oportunidad de la celebración de la audiencia de evacuación de pruebas, que el demandado tuvo la oportunidad de buscar abogado, de otorgar poder autenticado pero no de acudir al tribunal y hacerse parte e incluso, solicitar una conciliación. Pide al Tribunal sean escuchadas las partes por estar en presencia de un falso supuesto, que J.N. vino al país, vio a la niña y presentó a su esposa, sin mostrar interés en establecer una convivencia familiar con la niña; que no es posible interponer en este estado una oposición ya que su oportunidad precluyó, como lo resolvió la recurrida; que el procedimiento se llevó conforme a derecho por lo que pide se declare sin lugar el recurso propuesto y confirme la demanda con la condena en costas al recurrente por su temeraria intervención.

Seguidamente, intervino la Fiscal del Ministerio Público, manifestando su presencia en aras de defender y garantizar los derechos de la niña de autos; que no ofrece ningún pronunciamiento jurídico por cuanto fue notificada del procedimiento en la Primera Instancia donde los interesados tenían que probar sus alegatos, ratifica su pedimento de que la opinión de la niña sea tomada con el a.d.E.M. y se pondere esa opinión de acuerdo a su capacidad evolutiva, desarrollo como persona y tomada en cuenta según los lineamientos jurídicos establecidos que resaltan la importancia de tal auxilio. Informados los presentes de la presencia de la psicóloga del Equipo Multidisciplinario.

Seguidamente, el Tribunal procedió a interrogar a los abuelos maternos y la abuela paterna de la niña. Al interrogatorio formulado, la ciudadana E.A.d.Z., contestó, que tiene la custodia de la niña desde que nació hasta ese momento; que su hija fallecida estudiaba y trabajaba; que nunca le ocultó a Jesús que su hija había fallecido, que él la llamó y le preguntó por la niña y por Yuliana y ella que estaba pasando por ese mal momento le dijo que había fallecido; que preguntó por todos y por la niña y ella se la pasó; que a la semana llamó pero estaba tomado de licor, pidió hablar con la niña, cuando se la pasó la insultó y le dijo un poco de cosas.

Interrogado el ciudadano A.Z., respondió, que es ingeniero petrolero y jefe de zona en la costa Oriental para el Ministerio de Energía y Petróleo, que tuvo dos hijas, que su hija fallecida tenía 23 años; que a ellos le dio alojamiento en su casa después del paro petrolero, que después se separaron y Jesús se retiró del hogar; que la niña convive con ellos desde su nacimiento, que de la clínica Sucre se fue para su casa, que le habían arreglado un cuarto; que al padre de la niña lo vio en julio, que fue con su señora a su casa; que él no tenía el teléfono del padre de la niña, que sabía por run runes que estaba en México; que hicieron la publicación por la prensa, que el Ministerio extendió una nota de condolencia por la prensa; que a los abuelos paternos no los había visto hasta ese momento de la audiencia que vio a la señora que está presente, a pesar de que viven en el mismo campo.

Interrogada la ciudadana M.F.d.N. abuela paterna de la niña, respondió, que se mudo a Oriente el año pasado; que no veía a la niña, que no la dejaban verla, que le tiraban la puerta en la cara a ella y a su hija; que la niña va a cumplir 8 años; que la veía cuando la pasaban delante de ella en el campo; que ellos no se la dejaban ver y a su hijo tampoco, que nunca le dieron acceso ala niña, que su hijo ya tiene una hija y llora por la niña, que la señora y su hija le cierran el teléfono; que ante esa situación ella no ha acudido a ningún organismo; que la última vez que vio a su hijo fue en diciembre; que el vino y no le dejaron ver a la niña.

Concluido el interrogatorio, se recomendó que mientras se escucha la opinión de la niña, los abuelos involucrados se reunieran en la Sala de Audiencias, para que con la asistencia de sus apoderados, intentaran alcanzar un acuerdo en lo que respecta al contacto de la niña con la familia paterna, las partes estuvieron de acuerdo y la Fiscal del Ministerio Público intervino para recordarles la provisoriedad de la colocación familiar, que la patria potestad es de orden público e irrenunciable por las partes; manifestando no hacer objeción si la conciliación se lograre.

En la Sala acondicionada especialmente para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes en el Tribunal Superior, se constituyeron la Juez que preside el acto, en compañía de la psicólogo T.R.P., adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, junto con la abogada M.E.M., Fiscal 36º del Ministerio Público, para escuchar a la niña NOMBRE OMITIDO, venezolana, de nueve años de edad, estudiante de quinto grado.

Impuesta la niña del motivo del procedimiento e informada del derecho que tiene de expresar voluntaria y libremente su opinión en el asunto que le concierne; cuidando de toda las garantías que le asisten, manifestó libre y espontáneamente que deseaba dar su opinión y lo hizo en tales términos: “Me quiero quedar con mi abuela Edilia, mi papá me quiere llevar y yo no me quiero ir con él; vino a buscarme y no quiso pasar a la casa, insultó a mi abuela y me puse nerviosa, es como sentirse atrapado por las personas, son sentimientos feos, después yo le di el teléfono, pasó un tiempo largo y después él me llamó y no nos reunimos porque estábamos en la iglesia, yo sabía que era él porque en el teléfono decía Jesús, cuando él quería llevarme mi mamá se ponía brava y él le decía obscenidades; estaba en el colegio y me dijo que quería verme; yo tenía miedo, tengo miedo que me vaya a llevar sin que yo quiera, mi mamá me contó que mi papá Jesús le dio un batazo; la persona más importante de mi vida era mi mamá, mis abuelos me han ayudado a superar la tristeza y mis tíos también, la solución que yo creo que es la mejor es que yo me quede con mi abuela y mi papá venga a verme y visitarme en casa de mi abuela; yo me hago esta pregunta, por qué él espero tanto tiempo para venirme a buscarme? Ha habido muchos problemas, me parece un poco tarde que mi papá venga a buscarme, el cariño que yo le tenía a él se lo pasé a mi mamá, ella era mi mejor amiga en todo, yo me di cuenta de las discusiones de mi papá con mi mamá, él me hablaba al oído y me daba 100 mil no se para que era y yo se los daba a mi mamá, hace un año que no lo veo, y si lo veo me da miedo, algo en la garganta que quisiera llorar. Ahora aquí cuando vi a mi abuela de parte de mi papá me sentí mal no quiero estar con ella”.

En el mismo acto el Tribunal propicio un encuentro entre la niña y la abuela paterna, lo cual se logró con poca comunicación por parte de la niña; luego a través de la apoderada judicial del recurrente, se propició una conversación telefónica entre la niña y su progenitor, conectado éste a través del celular de su mandante, la Juez actuante puso en conocimiento al progenitor del objeto de la llamada para que sostuviera conversación con la niña, la cual se logró, observando de igual modo, la poca comunicación de parte de la niña que terminó en gemido y llanto.

Luego de escuchar la opinión de la niña, se continuó la audiencia oral y pública, acto en el que fue escuchada la opinión de la psicóloga T.R.P.d.E.M., y expuso que: producto de las evaluaciones de las funciones cognoscitivas, emocionales y sociales de la niña NOMBRE OMITIDO, dadas durante la opinión, recomendaba una evaluación psicológica integral de la niña, dada la garantía de su integridad psicológica y emocional, para que sea en su interés superior, cualquiera de las decisiones que se dicten.

Visto lo expuesto por la experta psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario, se requirió la opinión de la Fiscal del Ministerio Público, quien al respecto manifestó estar completamente de acuerdo con la experta, indicó que se requiere un estudio integral para que esa opinión de la niña sea válida en toda su extensión; que por tratarse de aspectos subjetivos y situaciones que dependen de las emociones, no deben tomarse decisiones apresuradas, por lo que está de acuerdo con la evaluación psicológica integral de la niña, para saber qué es lo que realmente le conviene.

Seguidamente, el Tribunal oído el requerimiento de la experta psicóloga y la opinión favorable del Ministerio Público, declaró prolongada la audiencia y reanudarla el día 25 de noviembre del presente año, a las diez de la mañana, en virtud de considerar necesario traer a los autos, el aludido informe psicológico de la niña, para tomar la mejor decisión, manteniendo la colocación familiar bajo la responsabilidad de los abuelos maternos y proferida en la recurrida, con instrucciones precisas a los involucrados, de fomentar la comunicación por cualquier medio, con el padre biológico, la abuela paterna y cualquier otro familiar que así lo requiera.

En fecha 10 de noviembre de 2010, la psicóloga que actuó en el acto de escuchar la opinión de la niña, rindió un Informe descriptivo de la escucha de la niña. Facultada para tal actuación conforme a los artículos 6, literal e) y 19 de la Resolución Nº 76, relativa a la Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, informó que: “es una niña bien adaptada, sociable y expresiva, demuestra capacidad cognitiva promedio, siendo responsiva y despierta ante el ambiente social, responde a las preguntas de forma espontánea, mostrándose risueña y amable. Sobre el conflicto entre sus familiares admite preferencia por el hogar materno, alegando “yo quiero vivir con mi abuela Edilia, tengo miedo de que mi papá me lleve, si me quiere visitar que venga a mi casa, pero no quiero irme con él”, actúa con nerviosismo, expresando tono afectivo disfórico hacia el polo de la tristeza por el deseco materno y por su situación legal actual. Hace mención de sus familiares maternos en términos del apoyo que estos le proporcionan, observando en su progenitor un elemento de conflicto por su lejanía y por informaciones referidas a su conducta como pareja provenientes de su difunta madre. Ocasionalmente durante la escucha la paciente expresa importantes signos de ansiedad infantil como: leve agitación psicomotriz, gastralgia, llanto contenido, tensión muscular, aumento del latido cardiaco, sudoración, preocupación ansiosa por la separación de su hogar materno, resistencia persistente a enfrentar los estresores. Demostró pensamientos distorsionados sobre el imago paterno, manifestando recursivamente incidentes de la historia de pareja y experimentar indiferencia afectiva con resentimiento velado por el progenitor. Sin embargo, no es capaz de identificar las razones de su actitud, aferrándose en la seguridad del hogar en el cual permanece. En este sentido, se recomienda realizar un informe psicológico integral de la niña en términos de llegar a un diagnostico sobre el funcionamiento emocional y en función de estimular el libre desarrollo de su personalidad en el marco de garantizar su salud mental.”

Consignado ante el Tribunal Superior el Informe Técnico Parcial Psicológico, el día y hora fijado para la continuación de la audiencia prolongada, comparecieron los abuelos maternos y su apoderada judicial, así como la apoderada judicial del recurrente, la Fiscal 36º del Ministerio Público y la psicóloga T.R.P., adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Abierto el debate, se dio lectura de las conclusiones del Informe Técnico Parcial Psicológico y se incorporó a los autos, a fin de que las partes aclararan sus dudas.

Seguidamente, impuesta la apoderada judicial del recurrente del contenido del informe, concedido el derecho de palabra, intervino y primeramente, solicitó a la experta: aclaratoria en relación con el segundo aparte de las conclusiones, y preguntó bajo qué premisa alcanzó la conclusión referida al resentimiento velado que expresa la niña con el abandono de su padre biológico, aunado a las informaciones que fueron proporcionadas por la figura materna?

A la aclaratoria solicitada, la experta respondió lo siguiente: “la evaluación es muy compleja, la niña tiene unas ideas e imágenes de lo que representa la figura paterna, es un pensamiento en este caso, distorsionado, para ella su papá biológico no es una figura afectiva permanente en su vida, la dejó pequeña y por el poco contacto no es una figura significativa; esta es su interpretación subjetiva lo que no significa que sea así”.

En la siguiente intervención de la apoderado del recurrente, solicitó aclaratoria de cómo se llegó a manifestar que la niña asume un rol adulto protector de su mamá? La experta, contestó: “a través de una evaluación afectiva social, representada en dos estudios técnicos, la niña tiene una condición de h.c. la mamá, su apreciación de la figura materna la de una persona que tiene que proteger; primero por la edad de la mamá y segundo, por situaciones de vida que le tocó vivir, acentuado por la muerte de la mamá y la relación distante y satelital con la figura paterna, pues para un niño menor de 10 años la muerte materna es un evento traumático”

A continuación, la apoderada de la parte actora, revisado el Informe Técnico junto con los abuelos maternos, solicitó le fuera aclarado en qué consiste los problemas biográficos? La experta, contestó: “está relacionado con eventos traumáticos en algún estado vital, específicamente, cuando se es menor de diez años, es un evento significativo, otro problema puede ser el que ella haya sido testigo de violencia según refiere, aunque no haya sido víctima directa, lo que conlleva a que pase a ser adulta y asumir rol de adulta entrando al mundo adulto en protección de su progenitora”.

En el mismo acto, la Fiscal del Ministerio Público, con vista al Informe Técnico, requiere le sea aclarado, si es posible, si la resistencia de la niña al contacto con su progenitor sin la supervisión de los abuelos maternos, pueda ser superada en forma progresiva o revertida condicionando el escenario, y si hay algún tipo de terapia al respecto? La experto, respondió: “la alienación tiene que ver con la información que se maneja con los niños, la hipótesis de la niña es que ella era hermana de su mamá y su figura paterna y materna está reflejada en sus abuelos, existe un intercambio de roles, la relación de hermana a hermana, trae como consecuencia lo que le pasaba, no puede decirse que haya habido intención de dañar la imagen paterna y es perfectamente intervenible psicológicamente y llegar a un buen nivel cognitivo, se recomiendan aproximaciones sucesivas y encuentros planificados progresivos, es importante que la niña se encuentre en control de la situación porque para ella, el mundo es caótico, primero, pierdo a mi mamá y puedo perder a mis abuelos; la niña tiene un pronóstico favorable para cambiar su imagen paterna por una más sana”.

Escuchadas las aclaratorias presentadas por la experta, la Juez que preside, pide sea aclarado, en qué consiste lo que ha manifestado en las conclusiones, como la “no existencia de resonancia afectiva entre la niña y el progenitor” y, respondió: “a partir de los tres años se inicia una identificación afectiva del niño con su padre y madre, no solo tiene que ver con identidad de género sino con identidad afectiva, por lo que es necesario que estén presente, en el caso de NOMBRE OMITIDO, producto de la separación de sus padres, hay una presencia esporádica de su papá, lo que conlleva a que se identifique con sus abuelos compensando la figura paterna con su progenitora y abuelos, lo que hace que la niña vaya creando vacíos en su mundo emocional ante la ausencia de la persona que debía estar proveyendo emocionalmente; cuando el padre es indiferente y no permanece cerca, la relación se hace lejana y distante”. Al solicitar la Juez actuante, aclaratoria sobre el punto número dos en las conclusiones de Informe Técnico, respondió: “muy en el fondo NOMBRE OMITIDO fantasea por tener una relación normal con su papá, eso es natural y esa relación hay que propiciarla, ella quiere tener una relación más estrecha con su papá y eso hay que propiciarlo, pues es sano para su identidad, lo cual puede hacerse a través de visitas progresivas para que ella vaya entendiendo qué es un papá, hay que cambiar esa imagen y la única forma de hacerlo es haciéndolo, con la presencia, la constancia y permanencia, tampoco puede hacerlo sólo el padre, se requiere el apoyo de los abuelos para crear esa cercanía de la niña con su papá, es un trabajo del grupo familiar, no individual, tampoco puede hacerlo solo el padre”.

IV

CONSIDERACIONES PREVIAS PARA RESOLVER

Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la primera instancia y vistos los alegatos de la apelación formulados por la recurrente, primeramente, el tema a decidir se ciñe a establecer si la formalización del recurso resulta ajustada a derecho, a los fines de establecer el thema decidendum sobre el cual versa el presente recurso.

Al respecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), establece en el artículo 488-C. Poderes del juez o jueza, que: “En el día y hora señalados por el Tribunal para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo su dirección, en donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas oralmente, de manera pública y contradictoria”.

Asimismo, en relación con la formalización del recurso de apelación, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), en el artículo 489 establece: “(…). El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá…”.

La doctrina sobre este punto, establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., instituyó lo siguiente:

(…). La apelación es el recurso que ejerce la parte, o un tercero, que se consideran agraviados por una decisión judicial a fin de que una autoridad superior, con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente, dentro del lapso establecido, y sólo exige el cumplimiento del requisito de carácter administrativo dispuesto en el artículo 294 que, indistintamente, puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva, la ley confiere al Tribunal de alzada la posibilidad de revisar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y el derecho alegados. Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación, en el proceso civil, tienden a ser modificadas por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aun en los códigos de procedimiento civil latinoamericanos. Basta, en tal sentido, citar el artículo 223.1 del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: “Todo recurso de apelación contra una sentencia definitiva se interpondrá en escrito fundado, dentro del plazo de quince días sustanciándose con un traslado a la contraparte con plazo similar (...). La apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por no deducido el recurso. (…).

El apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiera sea eficaz… (…) La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia.

Ahora bien, es necesario acotar que en sentencia de la Sala de Casación Civil, de data anterior a la proferida por la Sala de Casación Social, antes citada, con respecto a la formalización, estableció lo siguiente:

(…). La ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para el actor cual se refiera sea eficaz. Pero, además (…) emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum.

En este sentido, la Sala de Casación Civil, respecto a la formalización ha mantenido el criterio de la necesidad de la fundamentación, al haber señalado en sentencia de fecha 6 de abril de 2000, que:

En forma pacífica y reiterada ha mantenido esta Sala que toda denuncia para considerarse motivada o fundamentada dentro de los cánones que conforman la perfecta técnica de la formalización, es necesario que se evidencie cada infracción debiendo guardar estrecha y formal relación los alegatos que se hagan con el texto legal que se pretende quebrantado. Ha dicho la Sala de manera reiterada, que en forma impositiva la ley obliga al formalizante a encuadrar su conducta al deber procesal de razonar en forma clara y precisa en qué consiste la infracción, es decir, demostrarla en forma clara y categórica , sin que a tal efecto baste que se diga en forma genérica que la sentencia violó tal o cual precepto legal (…), el no cumplimiento de esta formalidad (...) considera toda formalización carente y debe ser considerado perecido (…).

En consecuencia, con fundamento en la doctrina jurisprudencial que antecede, vista la falta de fundamentación de la parte actora en el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de fondo dictada por la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, este Tribunal Superior, se acoge y comparte la citada decisión emitida en fecha 13 de marzo de 2003, por el M.T. de la República, en Sala de Casación Social, en concatenación por la emitida en la Sala de Casación Civil, según las cuales el apelante debe precisar los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones de hecho y de derecho en las que se funda. Así pues, la omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización efectuada por la recurrente, al no precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, la omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretada por esta superioridad como desistimiento tácito de la apelación por falta de precisión en la formalización del recurso propuesto; es decir, indeterminación del thema decidendum, por lo cual no procede entrar al análisis de las pruebas constantes en autos, al tratarse de una formalización que no precisó los puntos de la sentencia sobre los cuales no está conforme y no da lugar a establecer el thema decidendum. Así se decide.

V

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Aclarado que la fundamentación de la apelación tiene por objeto la determinación de los motivos de impugnación a la sentencia que se recurre, con las razones de hecho y de derecho de la misma, así mismo, siendo que el asunto al cual se contrae el presente recurso tiene una gran connotación que atañe al orden público y al interés social; luego de haber dejado claramente establecido, que cuando la parte apelante, interesada en que se le revise la sentencia impugnada, no fundamenta debidamente su apelación por ante el Tribunal Superior, se entiende como desistido el recurso, y ocurriendo en el sub iudice, que la recurrente incurrió en omisión o defectuosa formalización, seguidamente, este órgano jurisdiccional de alzada en acatamiento y cumplimiento de la sentencia dictada por la Sala Constitucional, mediante la cual estableció criterios vinculantes para todos los tribunales de la República, a examinar el contenido del fallo a fin de constatar que no viola normas de orden público y que no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional, sobre el sentido, aplicación y alcance de determinadas normas del ordenamiento jurídico, para garantizar la armonía con las disposiciones del texto constitucional.

En este sentido, este Tribunal Superior, luego de dejar constancia que revisada exhaustiva y minuciosamente la recurrida, se aprecia que se han cumplido con las debidas etapas del proceso, tales como la citación del demandado, designación de defensor ad litem, contestación de la demanda, fijación y notificación para la comparecencia de la audiencia oral de evacuación de pruebas garantizando el contradictorio, preclusión de los actos procesales, garantizando de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa.

Asimismo, se infiere que la juzgadora de la Primera Instancia, actuó ajustado a derecho y aplicó conscientemente las normas para tramitar el procedimiento, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia, se evidencia que en el caso bajo estudio no se han violado normas de orden público y que no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional.

Ahora bien, previo a confirmar la recurrida, es necesario que esta alzada realice las siguientes consideraciones, bajo los subsiguientes aspectos:

De acuerdo con lo previsto en los literales a), b) y d) del artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez debe tomar en cuenta, a los fines de la colocación familiar, el deber de oír la opinión del niño, niña o adolescente; para determinar la familia sustituta, se debe considerar la conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o afinidad, entre el niño niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta y, la opinión del equipo multidisciplinario.

En el presente caso, ha sido escuchada con todas las garantías, la opinión de la niña de 9 años NOMBRE OMITIDO, en presencia de la psicóloga del Equipo Multidisciplinario y la Fiscal del Ministerio Publico, la cual se toma en cuenta, asegurando así que como sujeto en desarrollo, sea respetada en sus derechos, por tanto, apreciar su opinión contribuye a que ella sea formada con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir sus deberes, lo que a su vez hace posible que sea incorporada progresivamente a la ciudadanía activa, pues así lo deja ver al expresar la forma de ver su entorno en todos los ámbitos afectivos de su vida, al manifestar: “Me quiero quedar con mi abuela Edilia, mi papá me quiere llevar y yo no me quiero ir con él; vino a buscarme y no quiso pasar a la casa, insultó a mi abuela y me puse nerviosa, es como sentirse atrapado por las personas, son sentimientos feos, después yo le di el teléfono, pasó un tiempo largo y después él me llamó y no nos reunimos porque estábamos en la iglesia, yo sabía que era él porque en el teléfono decía Jesús, cuando él quería llevarme mi mamá se ponía brava y él le decía obscenidades; estaba en el colegio y me dijo que quería verme; yo tenía miedo, tengo miedo que me vaya a llevar sin que yo quiera, mi mamá me contó que mi papá Jesús le dio un batazo; la persona más importante de mi vida era mi mamá, mis abuelos me han ayudado a superar la tristeza y mis tíos también, la solución que yo creo que es la mejor es que yo me quede con mi abuela y mi papá venga a verme y visitarme en casa de mi abuela; yo me hago esta pregunta, por qué él espero tanto tiempo para venirme a buscarme? Ha habido muchos problemas, me parece un poco tarde que mi papá venga a buscarme, el cariño que yo le tenía a él se lo pasé a mi mamá, ella era mi mejor amiga en todo”.

Lo que evidencia la magnitud de la importancia de acoger su opinión, considerando que su interés superior, es la premisa fundamental de la protección integral, pues, ante tal opinión se pone de relieve los límites de la discrecionalidad de este órgano jurisdiccional, al conectarla con el informe descriptivo de la psicóloga relativa a esta opinión, en el cual expresa que la niña demuestra capacidad cognitiva promedio, que sobre el conflicto familiar admite la preferencia por el hogar materno, al alegar –según refiere la experta- “yo quiero vivir con mi abuela Edilia, tengo miedo que mi papá me lleve, si me quiere visitar que venga a mi casa, pero no quiero irme con él”; observando la psicóloga que la niña mantiene en su progenitor un elemento de conflicto por su lejanía, acto en el que presentó importantes signos de ansiedad, llanto contenido, aumento de latido cardiaco, preocupación ansiosa por la separación de su hogar materno y resistencia a enfrentar los estresores, demostrando experimentos de indiferencia afectiva con resentimiento velado por el progenitor, aferrándose a la seguridad del hogar en el cual permanece.

En razón del interés superior de la niña, mayor prudencia es exigida para resolver el presente caso, por lo que debió esperarse, la información de la experta luego de realizado un examen psicológico para llegar a un diagnóstico sobre su funcionamiento emocional y, en función de estimular el libre desarrollo de su personalidad en el marco de garantizar su salud mental, el cual se aprecia tomando en cuenta los resultados integrados, en el área cognitiva, psicomotriz y emocional-social, en el cual se observa que la niña expresa resentimiento velado por lo que interpreta “como el abandono de su padre biológico”, el cual diagnóstica como trastornos clínicos: problemas biográfico y problemas paterno filiales; de problemas relativos a la interacción con el sistema legal de protección en la demanda por colocación familiar , además de la muerte materna; en la escala global refleja capacidad de funcionamiento global y concluye en lo siguiente: “Se estima conveniente la evaluación nutricional de la niña… Es importante establecer un régimen de convivencia familiar progresivo con el progenitor, con el objeto de reconstruir una imagen paterna positiva y sana, evitando ejercer presión negativa en la niña. Por indicación clínica ambas familias (materna y paterna) deben evitar realizar comentarios o juicios negativos en tono despectivo respecto a la figura de ambos padres, procurando no involucrar a NOMBRE OMITIDO en los asuntos de los adultos.”

Al respecto, preocupa a esta alzada la suerte que pueda correr la niña NOMBRE OMITIDO, por lo que de un detenido y acucioso estudio del caso, resulta oportuno traer a colación el siguiente criterio jurisprudencial, según el cual:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como sí de objetos se tratara; ellos no solo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica. TSJ- SC sentencia Nº 2.320 de 18 de diciembre de 2007).

En el presente caso, sustanciada la causa ante el a quo, en la recurrida se otorgó la colocación familiar a los abuelos maternos; de acuerdo con el análisis que hemos venido realizando, este Tribunal Superior, en virtud de la naturaleza del presente fallo, tomando en cuenta la opinión de la niña, acoge los resultados integrados del Informe Técnico aportado por la experta psicóloga, adscrita al Equipo Multidisciplinario, así como sus muy valiosas aclaratorias expresadas en la audiencia oral, en las que recomienda aproximaciones sucesivas y encuentros planificados progresivos de la niña con su progenitor, siendo importante que la niña se encuentre en control de la situación porque para ella el mundo es caótico y refleja un “pronóstico favorable para cambiar su imagen paterna por una más sana”, siendo necesario que esté presente la identidad afectiva con su padre, por cuanto ésta ha sido muy esporádica en la vida de la niña, producto de la separación de sus padres, lo que la ha llevado a que se identifique son sus abuelos maternos y compensar la figura paterna con sus abuelos y la progenitora ya fallecida, lo que ha hecho que la niña –según refiere la experta- ha hecho que la niña vaya creando vacíos en su mundo emocional ante la ausencia de la persona que debía estar proveyendo emocionalmente; cuando el padre es indiferente y no permanece cerca de la relación se hace lejana y distante”.

En efecto, de acuerdo con el análisis y exhaustivo estudio de las actas procesales, verificado y precisado por esta alzada que no median aspectos denunciados por el recurrente contra el fallo dictado en la Primera Instancia, ni encontrado infracciones no alegadas que atenten contra el orden público y permitan la nulidad de la recurrida, se observa que el acto oral de evacuación de pruebas en la instancia inferior se celebró en fecha 5 de agosto de 2009, acto al que asistió la defensora ad litem nombrada, que el ciudadano J.G.N.F. otorgó poder autenticado en fecha 17 de julio de 2009 a la abogado actuante ante esta alzada, no fue sino en fecha 6 de agosto del mismo año cuando se hizo parte en el presente asunto, es evidente que el recurrente tuvo la oportunidad de formular sus alegatos ante la Juez de la causa, lo cual no hizo, así pues, se ha constatado que luego de establecidos los argumentos que anteceden, se dicta una decisión fundada en derecho y las razones de la decisión misma, derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución.

Ahora bien, en el caso de marras necesario es precisar el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de julio de 2009 dictada en el expediente Nº 07-0922, según el cual:

Una decisión que conlleve a la separación del niño de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria (…). Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse de que la responsabilidad de crianza y c.d.n. esté bajo la responsabilidad de un tercero.

Especial consideración merece a esta alzada, por los motivos de hecho y de derecho que sustentan la presente decisión, acogiendo los criterios jurisprudenciales que han quedado escritos, el fundamento en la garantía del interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO, el cual configura la existencia de un interés general que va más allá de los intereses particulares de su progenitor, quien como se ve de las actas procesales, ni en la Primera Instancia ni en esta alzada ha comparecido personalmente en este proceso, no obstante, tener conocimiento del mismo al haberle otorgado poder judicial a la abogada E.L.Y. en fecha 17 de julio de 2009, para su defensa en el caso concreto, ausencia que según refiere su mandataria obedece a que reside en la ciudad de México, estando representado en este acto por la nombrada apoderada judicial, sin que exista prueba de algún impedimento para concurrir a esta audiencia en reclamo de su hija, lo cual a juicio de esta alzada, si fuere procedente por mandato legal, la entrega de la niña a su progenitor, tal ausencia impediría la entrega de la niña a través de su mandataria por cuanto no está facultada para ello, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Constitución, el padre tiene el deber irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija pequeña hija de 9 años NOMBRE OMITIDO.

En este sentido, de acuerdo con nuestra Constitución, tal como dispone el artículo 78, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados. Por tratarse el presente caso de una colocación familiar, materia que está íntimamente ligada al interés superior y a la institución de la familia; de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, al preceptuar en los artículos 7 y 9 como un derecho humano fundamental el ser cuidado por sus progenitores, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, el legislador venezolano ha previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la reforma de esta Ley, lo siguiente:

Artículo 397: La colocación familiar o en entidad de atención de un niño o adolescente procede cuando:

  1. Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

  2. Sea imposible abrir o continuar la tutela.

  3. Se haya privado a sus padres de la patria potestad o esta se haya extinguido.

De la norma trascrita se evidencian las causales por las cuales se puede solicitar la colocación familiar y que una vez configurada alguna de ellas se procederá como en ese capítulo se señala; ahora bien no se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que el ciudadano J.G.N.F., esté incurso en alguna de ellas y mucho menos que haya sido privado de la patria potestad; sin embargo, la separación que han experimentado padre e hija, conduce a que a los fines de garantizar derechos de la niña y su interés superior, tal separación es una determinación necesaria en el caso particular, dadas las condiciones emocionales que refleja la niña según el diagnóstico dado por la psicólogo experta del equipo Multidisciplinario, aunado al hecho de que la ausencia injustificada en este proceso del padre biológico de la niña NOMBRE OMITIDO, y que según refiere su apoderada judicial, tiene fijada su residencia en la ciudad de México; no lo exime que la niña tenga derecho a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, sin embargo, en todo caso, el precepto constitucional en el artículo 75 de la Constitución prevé la posibilidad de que los niños, niñas y adolescentes, “Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.”

En consecuencia, como se ha visto, la fundamentación razonada que pondera las circunstancias y determina que lo más conveniente para la niña NOMBRE OMITIDO, es un régimen excepcional, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales la niña no debe permanecer con su padre biológico, determinando que de acuerdo con la familia sustituta de la que trata nuestra Constitución, la niña debe permanecer con sus abuelos maternos, al arribar a la conclusión que nadie más idóneo para conformar la familia sustituta de la mencionada niña, que los abuelos maternos, ciudadanos A.E.Z.U. y E.J.A.d.Z., debido a los lazos de parentesco de la niña con ambos, quienes además le brindan un hogar y una familia. Por tales razones la Colocación Familiar solicitada debe ser otorgada por vía excepcional a los mencionados ciudadanos; cuya finalidad es otorgar la Responsabilidad de Crianza, de manera temporal en el hogar de los mencionados ciudadanos, para que con el carácter arriba mencionado, de conformidad con los artículos 396, 398 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son quienes tendrán la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de la niña. Quedándole totalmente prohibido hacer la entrega de la niña a terceras personas sin la previa autorización del Tribunal.

Asimismo, para que se encarguen de proseguir el tratamiento psicológico a la niña, recomendado por la experta del Equipo Multidisciplinario, para garantizarle la estabilidad emocional que ella requiere para adaptarse y equilibrar su vida, por el fallecimiento de su progenitora, así como también, establecer entre los abuelos maternos y el progenitor de la niña, un régimen de convivencia progresiva con el progenitor, con el objeto de reconstruir una imagen paterna positiva y sana, evitando ejercer presión negativa en la niña, con indicación clínica a ambas familias, de evitar realizar comentarios o juicios negativos en tono despectivo respecto a la figura de ambos padres y mucho menos respecto a la propia niña, quedado relevada de ser involucrada en los asuntos de los adultos. Tales aspectos que deben ser cumplidos mientras se determina una modalidad de protección permanente para la niña, de modo que, por vía de consecuencia, bajo la argumentación aquí dada, la recurrida debe ser confirmada. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el demandado. 2) CON LUGAR LA COLOCACION FAMILIAR presentada por los abuelos maternos ciudadanos A.E.Z.U. y E.J.A.D.Z., residenciados en Urbanización Las Cúpulas, avenida Los Llanos, casa N° 633, municipio Cabimas del estado Zulia, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO. 3) OTORGA la Responsabilidad de Crianza y la representación de la niña, asistencia material y vigilancia, así como la educación moral y educativa, a los abuelos maternos antes identificados. 4) SE ESTABLECE que durante el primer año de vigencia de la medida de colocación debe realizarse cada tres meses un informe integral, levantado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el hogar sustituto, o antes si existieren las circunstancias que así lo justifiquen. 5) ESTABLECE para el ciudadano J.G.N.F., en su condición de progenitor de la niña, el cumplimiento de la obligación de manutención para con su hija, la cual deberá hacer entrega a los abuelos maternos durante los primeros cinco días de cada mes. 6) ESTABLECE un Régimen de convivencia progresiva entre la niña y su progenitor, a fin de que mantengan relaciones personales y contacto directo de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior de la niña, cuidando de cumplir ambas familias con los aspectos claramente establecidas en la motiva del presente fallo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Déjese copia para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve días del mes de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “14” en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2010. La Secretaria,

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR