Decisión nº 161-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (5) de Junio de dos mil trece (2013)

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : C03-44786-15

ASUNTO : VP02-R-2014-000864

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Decisión No. 161-15

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el ciudadano SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “Betoconcreto C.A”, según consta en asiento de Registro de Comercio del Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, inscrito en el tomo 141-A Registro Mercantil V, número 43 del año 2011, número de expediente 523393, derivado del acta constitutiva inscrita en el tomo 1350ª, de dicha dependencia registral; asistido por los abogados HILDEMARO G.M. y F.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 55.262 y 113.974, respectivamente; contra el fallo signado con el No. 430-2015, de fecha siete (7) de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z.; la cual declaró con lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía (16) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., atinente a la incautación preventiva del vehículo MARCA MACK, MODELO 600, CLASE CAMIÓN, AÑO 1988, COLOR ROJO, PLACAS A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO 1997, CLASE REMOLQUE, COLOR ROJO, PLACAS A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA CIR203E0003, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación del producto (cemento), autorizando previo inventario, la venta del mismo, al considerar dicho objeto un bien perecedero.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha 15.05.2015, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 20.05.2015, se admitió el Recurso de Apelación presentado, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El ciudadano SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “Betoconcreto C.A”, asistido por los abogados HILDEMARO G.M. y F.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 55.262 y 113.974, respectivamente, fundamentó su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

Luego de citar parte del contenido del fallo No. 430-2015, de fecha siete (7) de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., el recurrente denunció, que el juzgado de instancia incurrió en vía de hecho procedimental al producir un pronunciamiento apartándose de los requisitos exigidos para decretar con lugar la susodicha solicitud de Medida innominada dirigida a la incautación y administración especial de vehículo, presentada por el Ministerio Público, alegando que la representación fiscal no ejerció el control formal ni material de la solicitud en cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto señala el apelante, que la Jueza de Control debió efectuar dicho control y advertir que en la presente causa a pesar de que el Ministerio Público decretó el inicio de la investigación, no llevó a cabo el acto de investigación contra el dueño de los vehículos implicados en el proceso, ni sobre el dueño del cemento incautado, existiendo en el asunto falta de imputación formal, lo cual es un requisito esencial para la procedencia de medidas cautelares, citando de seguidas extracto del fallo de fecha 27.05.2011, emanado de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En ese sentido, alegó el impugnante que, la falta de imputación en el presente caso, impidió que defendiera oportunamente los derechos de la empresa que representa y sus garantías constitucionales conculcadas, en el caso bajo estudio, manifestando posteriormente que tanto el Ministerio Público como la Jueza del Tribunal a quo desconocieron el artículo 49 Constitucional, el cual entre otras garantías establece que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, pues de una parte, si se hubiese realizado el acto de imputación en sede fiscal, su representación hubiese tenido la oportunidad para solicitar actos de investigación, pudiendo presentar toda la documentación que evidencia actividad de lícito comercio a la que se dedica a través de la empresa “Betoconctreto C.A”, con la finalidad de demostrar que en el presente caso no existe delito alguno. Asimismo en sede jurisdiccional si el juez hubiere citado al representante legal de la empresa Betoconcreto c.a, habría tenido la oportunidad procesal para oponerse legalmente a la pretensión del Ministerio Público, por lo que tanto el Ministerio Público como la Jueza de Control, causaron un gravamen irreparable que solo puede ser mitigado con la nulidad del fallo recurrido citando de seguidas el contenido del artículo 171 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó el recurrente, que del contenido de la disposición procesal antes citada, se desprende que para que procesa el decreto de medidas nominadas o innominadas, no solo debe existir un proceso en marcha sino también personas debidamente individualizados como imputados, tal como se desprende del análisis a dicho artículo, por lo que cabe inferir que el Tribunal a quo, en su decisión violó dicho mandato constitucional, pues no ejerció el control formal y material sobre la petición del Ministerio Público.

Denunció quien apela, que el Tribunal de instancia igualmente quebrantó el debido proceso, ya que no cumplió con lo pautado en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual causó un perjuicio a los intereses legítimos de la empresa Betoconcreto C.A, citando de seguidas el contenido del artículo 518 el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido manifestó el apelante que la remisión que formula el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal a las normas del Código de Procedimiento Civil, deben ser acatadas por el órgano jurisdiccional en el proceso penal. Por tanto, es obvio inferir que el caso sub judice el Tribunal a quo al decretar las medidas sobre los bienes muebles, no justificó el riesgo manifiesto de que las resultas del proceso queden insolutas. En efecto, denunció el apelante que la Jueza a quo incurrió en falso juicio de existencia probatoria, porque no expuso cual es el medio de prueba que el Ministerio Público acompañó a la solicitud para estimar dicho riesgo, lo cual es una violación al principio lógico de razón suficiente, según el cual nada viene de la nada. Por tanto, produjo una decisión inmotivada porque al no justificar el riesgo manifiesto se convierte en una decisión arbitraria, que conculcó el artículo 7 Constitucional y el 26 ejusdem porque deja en indefensión los derechos y garantías constitucionales que le asisten, conculcando además el artículo 155 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual recoge la obligación que tiene el Juez de motivar las resoluciones de los pronunciamientos judiciales, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del auto o sentencia emitida, por quebrantar el debido proceso, y comporta un error de procedimiento, que afecta el derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación en todas y cada una de sus partes y en consecuencia se Anule la decisión No. 430-2015, de fecha siete (7) de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., por causarle un gravamen irreparable, al violentar el debido proceso y la tutela judicial efectiva que lo ampara en el proceso.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL CIUDADANO SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO

El profesional del derecho R.J.M., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en S.B. y Competencia Plena, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por el ciudadano SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “Betoconcreto C.A”, en los siguientes términos:

Adujo el Ministerio Público, que el escrito de apelación interpuesto por el recurrente se evidencia que fue interpuesto por la disconformidad en la decisión que a su juicio, motivada y ajustada a derecho, dictó la sentenciadora, en virtud de que lo que realmente deben analizar los jueces a la hora de dictar una medida innominada es el cumplimiento de los requisitos fumus bonis iuris y el periculum in mora y esos están dados en el presente caso, citando de seguidas el autor Dr. R.O.O., en su obra titulada “El poder cautelar general y las Medidas Innominadas”, alegando que el Juez de instancia señaló que la incautación no se encuentra prevista en ley especial, pero que producto del poder cautelar que le confiere la ley al juez, puede decretarlas y ejecutarlas a solicitud de las partes, siempre que sea necesario para evitar una lesión inminente, actual y concreta o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso.

En este sentido, adujo, que en el presente caso, los referidos requisitos se encuentran cumplidos, en tanto que las actas del procedimiento son elementos de convicción suficientes para determinar que en caso de una eventual sentencia condenatoria ésta no sea satisfecha, todo lo cual puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, amén de que se está en presencia de un ilícito penal que puede encuadrarse perfectamente en un delito complejo y que ésta acabando con la economía del país, alegando que mal podía el recurrente denunciar que la Jueza no podía incautar el vehículo porque no había sido imputado, en virtud de que tal circunstancia no es requisito para la procedencia de una medida innominada, en este caso la incautación del vehículo. De igual forma, yerra el recurrente al señalar que no fue llamado a intervenir en el proceso, argumento en contrario, es el presente recurso de apelación, además obvia el recurrente que las incidencias de solicitudes de entrega de vehículos, poseen el carácter de cosa juzgada formal, más no material, por ser interlocutorias dictadas en ocasión de una investigación penal y por la mutabilidad de los supuestos valorados en dichas resoluciones provisionales, por lo que, una negativa decretada con ocasión a una solicitud de incautación, no obsta para una futura petición de entrega.

PETITORIO: El profesional del derecho R.J.M., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en S.B. y Competencia Plena, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirme el fallo de instancia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el recurso de apelación presentado por el ciudadano SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “Betoconcreto C.A”, asistido por los abogados HILDEMARO G.M. y F.N.G., denuncia la falta de motivación de la decisión impugnada, pues aduce que, la recurrida arbitrariamente, sin ningún criterio lógico, congruente y articulado, declaró con lugar la solicitud incoada por el Ministerio Público, atinente a la incautación preventiva del vehículo MARCA MACK, MODELO 600, PLACAS A96AZ3P, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación del producto (cemento); sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrosismo, y sin la debida imputación previa a los propietarios tanto del automotor incautado como del cemento que transportaba, cercenando con dicha actuación los principios y garantías de tutela judicial efectiva y debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no brindar la oportunidad de presentar su defensa en el caso bajo examen.

En relación al recurso interpuesto, esta Sala de Alzada observa, en primer lugar que, en fecha 07.04.2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z.; dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud fiscal y decretó la incautación preventiva del vehículo MARCA MACK, MODELO 600, CLASE CAMIÓN, AÑO 1988, COLOR ROJO, PLACAS A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO 1997, CLASE REMOLQUE, COLOR ROJO, PLACAS A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA CIR203E0003, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación del producto (cemento), autorizando previo inventario, la venta del mismo, al considerar dicho objeto un bien perecedero.

En ese sentido, se observa que el pronunciamiento que adversa el recurrente se produjo en virtud de la solicitud del Ministerio Público, decreto éste, que se efectuó en los siguientes términos:

…(omissis)…Dio inicio al presente asunto, en fecha 14 de febrero del 2015, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, encontrándose en un punto de control móvil, ubicado en la curva de Colón, observaron un vehículo MARCA: MACK, MODELO: 600, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1988, COLOR: ROJO, PLACAS: A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA: 2M2N187Y9JC023845, el cual halaba (sic) un remolque MARCA: CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO: 1997, CLASE: REMOLQUE, CLOR: ROJO, PLACAS: A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA: CIR203E00003, indicándole al conductor que estacionara al lado derecho de la vía, a los fines de practicar una revisión al vehículo percatándose que transportaba seiscientos sesenta y dos (672) sacos de cemento MARCA PORTLAND GRIS, de 42.5 kilogramos cada uno, para un total de 28.560 de cemento y al solicitarle la documentación que amparara la legalidad, exhibió documentación insuficiente para poder demostrarlo, motivo por el cual los funcionarios procedieron a practicar la retención de los vehículos y seiscientos sesenta y dos (672) sacos de cemento.

Con ocasión a los hechos antes narrados, funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, S.B., Municipio Colón del estado Zulia, procedieron a retener del vehículo MARCA: MACK, MODELO: 600, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1988, COLOR: ROJO, PLACAS: A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA: 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA: CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO: 1997, CLASE: REMOLQUE, COLOR: ROJO, PLACAS: A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA: CIR203E0003 y de los seiscientos setenta y dos (672) sacos de cemento MARCA PORTLAND GRIS, de 42.5 kilogramos cada uno, para un total de 28.560 kilogramos de cemento colectado en las actuaciones, colocándolo a la orden del Fiscal Decimosexto del Ministerio Público.

Practicadas las diligencias urgentes y necesarias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, en fecha 06 de marzo de 2015, se recibió por ante este Despacho solicitud de Medida Preventiva Cautelar Innominada de Aseguramiento y Administración Especial del bien mueble descrito como del producto alimenticio, presentada por los Fiscales Decimosextos R.J.M.G. y J.J.U.F..

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN

Como anteriormente se indicó, con ocasión a los hechos narrados en el capítulo anterior, funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, S.B., Municipio Colón del Estado Zulia, procedieron a retener los vehículos MARCA: MACK, MODELO: 600, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1988, COLOR: ROJO, PLACAS: A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA: 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA: CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO: 1997, CLASE: REMOLQUE, COLOR: ROJO, PLACAS: A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA: CIR203E0003 y de los seiscientos setenta y dos (672) sacos de cemento MARCA PORTLAND GRIS, de 42.5 kilogramos cada uno, para un total de 28.560 kilogramos de cemento colectado en las actuaciones, colocándolo a la orden del Fiscal Decimosexto del Ministerio Público y practicadas las diligencias urgentes y necesarias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, en fecha 06 de marzo de 2015, se recibió por ante este Despacho solicitud de Medida Preventiva Cautelar Innominada de Aseguramiento y Administración Especial, incoada por los Fiscales Decimosextos R.J.M.G. y J.J.U.F. y bajo las siguientes consideraciones jurídico procesales pasa a resolver:

En el caso de autos, los Fiscales Decimosextos del Ministerio Público del estado Zulia, solicitan la Incautación de los vehículos antes descritos, a fin de asegurar el resarcimiento patrimonial al Estado Venezolano, en caso de ser encontrado responsable y en consecuencia condenado por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, SE COLOQUE A DISPOSICIÓN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT), la cantidad de seiscientos setenta y dos (672) sacos de cemento MARCA PORTLAND GRIS, de 42.5 kilogramos cada uno, para un total de 28.560 kilogramos de cemento colectado en las actuaciones.

Ahora bien, establece el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. BIENES ASEGURADOS O INCAUTADOS, DECOMISADOS Y CONFISCADOS.

Artículo 55. El Juez o jueza de control, previa solicitud del o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se hayan empleado en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita (...Omissis...). El producto de la venta de los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme (...Omissis...). En caso de sentencia absolutoria definitivamente firme, los bienes incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios (...Omissis...).

De la norma parcialmente trascrita se colige que aquellos bienes que hayan sido utilizados en la comisión del delito investigado o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita previa solicitud del o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles, en el caso concreto, se advierte que el titular de la acción penal ordenó inició de investigación por el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto, este Juzgado de Control, procede a decretar la incautación preventiva de los bienes muebles, requerido por los representantes del Ministerio Público, que a continuación se describe: vehículos MARCA: MACK, MODELO: 600, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1988, COLOR: ROJO, PLACAS: A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA: 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA: CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO: 1997, CLASE: REMOLQUE, COLOR: ROJO, PLACAS: A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA: CIR203E0003, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son colocados a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya. Ofíciese lo conducente. Así se Decide.

Respecto de la solicitud efectuada por el Ministerio Público, atinente a que se coloque a disposición de la Oficina Nacional Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONCDOFT), la cantidad de seiscientos setenta y dos (672) sacos de cemento MARCA PORTLAND GRIS, de 42.5 kilogramos cada uno, para un total de 28.560 kilogramos de cemento colectado en las actuaciones, en atención a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta Jueza de Control considerando que el referido producto se trata de un bien perecedero, declara con lugar la solicitud interpuesta por los abogados R.J.M.G. y J.J.U.F., Fiscales Decimosextos del Ministerio Público del Estado Zulia y por consiguiente, ordena su incautación, autoriza previo inventario del producto (cemento), la venta del mismo, al estimarla procedente su venta, para evitar su deterioro, daño o perdida, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo. El producto de la venta será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme. Así también se decide. Por razones de distancia, se ordena oficiar lo conducente a la Superintendencia de Precios Justos, ubicada en S.B., municipio Colón del estado Zulia, así también al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, S.B., municipio Colón del estado Zulia, a los fines de informarle sobre el contendido del presente fallo y procedan a darle al tramite corresponderte para su distribución. Así se decide.

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, REALIZA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: declara Con Lugar la solicitud interpuesta por los abogados R.J.M.G. y J.J.U.F., Fiscales Decimosextos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: decreta la incautación preventiva del bien mueble, requerido por el representante del Ministerio Público, que a continuación se describe: vehículos MARCA: MACK, MODELO: 600, CLASE: CAMIÓN, AÑO: 1988, COLOR: ROJO, PLACAS: A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA: 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA: CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO 1997, CLASE: REMOLQUE, COLOR: ROJO, PLACAS: A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA: CIR203E0003, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son colocados a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya. Líbrese la comunicación correspondiente. TERCERO: decreta la incautación del producto (cemento), y por vía de consecuencia, autoriza, previo inventario, la venta del mismo, considerando que se trata de un bien perecedero, al estimar procedente su venta, para evitar su deterioro, daño o perdida, en atención a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ofíciese lo conducente a la Superintendencia de Precios Justos, S.B., Municipio Colón del Estado Zulia, así también al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, S.B., Municipio Colón del Estado Zulia, a los fines de informarle sobre el contendido del presente fallo y procedan al tramite corresponderte. Regístrese la presente decisión y notifíquese al recurrente. Cúmplase…(omissis)…

. (Subrayado Propio).

Conforme a lo anterior, se observa que el Juez de instancia declaró Con Lugar la solicitud fiscal, al decretar la incautación preventiva del vehículo MARCA MACK, MODELO 600, CLASE CAMIÓN, AÑO 1988, COLOR ROJO, PLACAS A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO 1997, CLASE REMOLQUE, COLOR ROJO, PLACAS A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA CIR203E0003, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación del producto (cemento), autorizando previo inventario, la venta del mismo; no obstante, el fundamento para tal decreto se realizó en virtud de la investigación a los hechos acaecidos en fecha 14.02.2015, donde funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, retuvieran la cantidad de seiscientos setenta y dos (672) Sacos de Cemento que eran transportados en el vehículo automotor antes descrito, iniciando el Ministerio Público investigación por la presunta configuración del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin imputación o individualización alguna acerca de la propiedad de los bienes incautados.

En tal sentido, se observa que el fundamento de la Jueza se denota insuficiente, y atentatorio a los derechos que asisten a las partes en el proceso, dado el carácter y la naturaleza de las medidas cautelares decretadas, pues se tratan de medidas de incautación de bienes, en este caso el vehículo MARCA MACK, PLACAS A96AZ3P y su respectivo remolque, así como la mercancía que era transportada en dicha unidad, donde ni siquiera el representante fiscal investigara la procedencia de dicha mercancía así como la propiedad de la misma o la titular de los bienes, procediendo a incautar de manera arbitraria los objetos, violentando con ellos los derechos y garantías que asisten a las partes a quienes pudiera afectar la incautación de los bienes.

Asimismo, observa esta Sala que la solicitud fiscal que motivó la decisión hoy recurrida (folios 38 al 48 de la investigación fiscal), no señala detalladamente las razones por las cuales era necesario asegurar los bienes propiedad presuntamente del hoy recurrente, pues se limitó a señalar la facultad conferida por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, sin expresar la necesidad del decreto que fuera acordado sin motivación que conduzca sin duda alguna a su procedencia.

En ese orden de ideas, evidencian estas jurisdicentes la ligereza con que fue realizada la solicitud fiscal así como la declaratoria con lugar de la misma, lo que se traduce ante los ojos de los justiciables en un pronunciamiento arbitrario al no fundamentar la decisión que les limita importantes derechos.

Respecto al punto sometido a estudio de la Jueza a quo, debe esta Sala remontarse a la jurisprudencia que existe en relación al decreto de tales medidas asegurativas, en ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.

…Omissis…

Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

Sobre los bienes recolectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 eiusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados, siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas asegurativas.

Igualmente el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conservación.

Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.

Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

(Sentencia No. 333, de fecha 14-03-01)

En consecuencia, es sumamente importante que, el solicitante de estas medidas asegurativas -Fiscal del Ministerio Público- determine las razones por las cuales es necesario su dictamen, las cuales que deben ser puntuales y exhaustivas, es decir, no generales como se verifica en la solicitud fiscal del caso de marras, desconociéndose por tanto la necesidad del decreto judicial. Pues, como se observa del fallo anteriormente citado debe determinarse sobre que tipo de objeto se refiere la medida asegurativa, ya sea elemento activo o pasivo del delito, y que fines persigue, pues en algunos casos se acude al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, para asegurar el cumplimiento del fallo como en los casos previsto en la Ley Orgánica de Drogas.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 093, de fecha 25.03.2014, sobre la motivación sobre las providencias cautelares de aseguramiento de bienes explano lo siguiente:

…(omisis)…Así, durante el proceso penal pueden ser dictadas diferentes medidas cautelares preventivas, tal como lo dispone el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal que remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, encontrándose establecidas en el artículo 588 de la citada norma adjetiva civil, siendo necesario la verificación previa de los requerimientos que se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama fumus boni iuris; el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva periculum in mora, y en algunos casos se impone una condición adicional, que consiste en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación periculum in damni…(omisisi)…

. (Subrayado de esta Alzada)

Así las cosas, es evidente que en el caso de autos, la jueza de instancia decretó la incautación y mas grave aún la venta de la mercancía que era transportada en el automotor incautado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sin siquiera dejar probado los requisitos de fumus bonis iuris y periculum in mora, dejando en estado de indefensión a los posibles propietarios de los objetos incautados quienes en el presente asunto no fueron llamados al proceso por el Ministerio Público.

En este sentido, es oportuno resaltar que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por tanto se evidencia que, el Ministerio Público solo se fundamentó en sus facultades y legitimidad, pero no sustentó su petición en motivos ciertos respecto a la investigación iniciada, no obstante, la instancia tampoco ejerció el control jurisdiccional debido, ya que aceptó la solicitud fiscal sin señalar debidamente las diferentes circunstancias que deben ser revisadas en el decreto de medidas asegurativas, entre ellas la necesidad de ser objeto de investigación.

Ahora bien, acerca de las Funciones jurisdiccionales del Juez, el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Art. 506.-. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…

.

En consecuencia, los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1) Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2) Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3) Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En ese sentido, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:

Art. 264. —Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

(Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable al recurrente de autos, ya que, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se originó a partir de la evidente falta de motivación en la decisión impugnada, y que dejó en evidente estado de indefensión al hoy recurrente al violentarse su derecho a un debido proceso en el presente caso, se traduce en el supuesto de hecho previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, la procedencia de la denuncia del recurso de apelación incoado, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el ciudadano SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “Betoconcreto C.A”, según consta en asiento de Registro de Comercio del Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, inscrito en el tomo 141-A Registro Mercantil V, número 43 del año 2011, número de expediente 523393, derivado del acta constitutiva inscrita en el tomo 1350ª, de dicha dependencia registral; asistido por los abogados HILDEMARO G.M. y F.N.G.; contra el fallo signado con el No. 430-2015, de fecha siete (7) de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z.; la cual declaró con lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía (16) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., atinente a la incautación preventiva del vehículo MARCA MACK, MODELO 600, CLASE CAMIÓN, AÑO 1988, COLOR ROJO, PLACAS A13AP5P, SERIAL DE CARROCERÍA 2M2N187Y9JC023845, y un remolque MARCA CIRMA, FABRICACIÓN NACIONAL, MODELO 1997, CLASE REMOLQUE, COLOR ROJO, PLACAS A96AZ3P, 3 EJES, SERIAL DE CARROCERÍA CIR203E0003, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación del producto (cemento), autorizando previo inventario, la venta del mismo, al considerar dicho objeto un bien perecedero; de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA a otro órgano subjetivo se pronuncie en relación a la solicitud fiscal referida, con prescindencia del vicio aquí señalado. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el ciudadano SUAR NAJIH BEIRUTI ARGUELO, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil “Betoconcreto C.A”, según consta en asiento de Registro de Comercio del Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, inscrito en el tomo 141-A Registro Mercantil V, número 43 del año 2011, número de expediente 523393, derivado del acta constitutiva inscrita en el tomo 1350ª, de dicha dependencia registral; asistido por los abogados HILDEMARO G.M. y F.N.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 55.262 y 113.974, respectivamente.

SEGUNDO

SE ANULA el fallo signado con el No. 430-2015, de fecha siete (7) de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z..

TERCERO

SE ORDENA a otro órgano subjetivo pronunciarse sobre la solicitud fiscal, con prescindencia del vicio aquí señalado.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al día cinco (5) días del mes de Junio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.S.C.D.P.

Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el No. 161-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ