Decisión nº 085-2015 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Abril de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

204° Y 156°

Antecedentes Administrativos:

En fecha 10/02/2015 Se efectúo el pago de tributos por actividades económicas desde el año 2015 hasta el año 2011incluyendo las multas por la declaraciones fuera del plazo e intereses moratorios (F-48)

En la misma fecha: Se efectúo el pago por concepto de publicidad fija, por concepto de inscripción de l permiso publicitario y el pago anual para los años 2014 y 2015 (F-49).

En la misma fecha: se cancelo el pago de tributos por conceptos varios que incluye la multa de actividades económicas – por no poseer licencia de actividad económica e intereses por la multa anteriormente descrita. (F-50)

En la misma fecha: cancelo aseo comercial mes octubre, noviembre y diciembre de 2014 y los meses de enero y febrero por el mismo concepto correspondiente al año 2015. (F- 51)

En la misma fecha: Presento planilla de declaración definitiva de ingresos brutos en el municipio San Cristóbal año 2014. (F-52)

En la misma fecha: Presento planilla de declaración estimada en el municipio San Cristóbal año 2014 para la determinación de impuesto año 2015. (F-53).

En fecha 18/02/2015: El Director de Hacienda Municipal emitió notificación a fin de resolver el Recurso de Reconsideración de Paralización definitiva de la actividad económica del contribuyente en contra del acto administrativo N° DHDRM001-2015 de fecha 03/02/2015 declarado parcialmente con lugar, en el cual se otorgar un lapso de 30 días continuos a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución para que consigne todos los requisitos indispensables para obtener la licencia o autorización para ejercer cualquier actividad económica en el territorio de este municipio, cumplido este lapso operara nuevamente en pleno derecho el cierre definitivo de la misma, ordenando la notificación e informándole que al solicitante que en caso de no estar de acuerdo con los términos de la decisión podrá impugnar la misma por medio de Recurso Jerárquico, regulando por el Código Orgánico Tributario en su articulo 242, para lo cual contara con 25 días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución, según lo establecido en la misma ley, por ante el despacho de la Directora de Hacienda del Municipio San Cristóbal , de conformidad con el articulo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. O bien, podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra Acto administrativo de efectos particulares por ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo en la ciudad de Barinas estado Barinas, tal como lo establece la sentencia N° 130 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-02-2008. Expediente N° 07-1482. (F-56)

Consta la Solicitud de Registro de Contribuyente Sin Licencia, sin llenar, sin sello de recibido. (F -57)

En fecha 18/02/2015: se cancelo solvencia tipo B- alcaldía (F-58)

En la misma fecha: obtuvo el Certificado de Solvencia Municipal (F-59)

En la misma fecha: Aval del Concejo Comunal (F-60)

En fecha 03 de Marzo de 2015: Cancelación de inspección de Bomberos (F-61)

En fecha 04 de marzo de 2015: reporte de conformidad de los Bomberos (F-62)

De fecha 25 de febrero de 2015: certificado de salud del ciudadano Hicham Fandi El Zoor Himad. (F-63)

De fecha 05 de marzo de 2015: permiso Sanitario para establecimiento de alimentos. (F-64)

De fecha 11 de Marzo de 2015: recibo de pago de registro de contribuyentes sin licencia.(F-65)

En fecha 17 de marzo de2015: escrito aclaratorio de la situación por la cual ocupa actualmente el inmueble. (F-66)

De fecha 09 de abril de 2015: Negativa de la solicitud de Actividades económicas. (F-81-82)

De fecha 15 de abril de 2015: Copia del Acta de cierre definitivo del establecimiento. (F-84)

Competencia del tribunal.

Los tribunales contenciosos tributarios son competentes para declarar la nulidad de los actos o actuaciones de la administración municipal que vulneran los derechos de los administrados en el caso particular se ejerció acción de nulidad por silencio administrativo negativo con a.c. en virtud que una solicitud de licencia, es decir, que no existía acto administrativo; sin embargo en fecha 9 de abril se obtiene una negativa y el 15 un cierre definitivo.

Ninguno de estos dos actos se encuentran debidamente notificado y el único que tiene notificación Resolución 02 indica que tiene recurso contencioso tributario de conformidad con e Artículo 242 del Código Orgánico Tributario y recurso contencioso de nulidad ante el tribunal Contencioso Administrativo en la ciudad de Barinas de conformidad con la sentencia 130 de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de febrero de 2008. (Folio 56) Esta sentencia de “La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares. Principio Pro Actione y Principio Antiformalista”

Es una contradicción que le conceda un recurso por el Código Orgánico Tributario administrativo y en jurisdicción ante un tribunal Contencioso Administrativo General que para la fecha perdió su competencia territorial, por lo que la notificación se considera defectuosa.

Entiende esta juzgadora que al referirse al recurso jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario, será el recurso contencioso tributario procedente ante este despacho y por lo tanto el competente para el control del acto.

En sentencia del 14 de noviembre de 2012 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

En tal sentido, considera la Sala, que se está en presencia de un acto administrativo de carácter denegatorio emanado de un órgano de la Administración Tributaria, en el cual se negó la autorización de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas, con base a lo dispuesto en el artículo 205 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas de “1978” (sic) -el aplicable ratione temporis es el publicado en la Gaceta Oficial de la entonces República de Venezuela N° 3.665 Extraordinario de fecha 5 de diciembre de 1985-, actuación esta, que puede ser subsumida dentro del supuesto previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que aún cuando no determina tributos o impone sanciones, se constituye en una acción de la Administración Tributaria Nacional, que afecta los derechos de la ciudadana M.J.D. (Bar Restaurant Mi Delirio), tal como lo sostuvo esta M.I. en Sentencia N° 00853 de fecha 11 de julio de 2012, caso: Proveedores de Licores Prolicor, C.A., conforme a la cual “ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa corresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, pues son estos los que conocen de las pretensiones (recursos o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Nacional, Estadal o Municipal”. ( http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/noviembre/01363-141112-2012-2012-1382.HTML)

Llega esta juzgadora a la conclusión que la competencia es del tribunal Contencioso Tributario, para anular la actuación que causa el gravamen constitucional y controlar la legalidad del “acto” y por supuesto para decretar la medida cautelar solicitada, todo de conformidad a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:

“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el a.c.), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

.

Tramite:

En la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V. estableció que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en la LOTSJ contempladas en el Artículo sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 274 del vigente Código Orgánico Tributario. (Sentencias de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 00332 del 14 de abril de 2004, caso: The News Caffe & Bar, C.A,. Nos. 01188, 00813 y 01628, de fechas 10 de mayo de 2006, sentencia No. 00705 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Municipio J.G.M.d.E.A., 4 de junio de 2009 y 11 de noviembre de 2009, casos: Explotaciones Mineras, C.A., M.G.R.d.H. y MMC Automotriz, S.A., respectivamente.Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 00176-3310-2010-2009-0097.html )

Ahora bien, en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso tributario y acción de amparo constitucional, la acción de a.c., adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, igual que las medidas cautelares ordinarias, la diferencia es la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales.

Ahora bien, pasa al revisar provisionalmente los requisitos de admisibilidad de conformidad con los Artículo 273 del Código Orgánico Tributario y del recurso se desprende que está ejercido por el ciudadano: Hicham Fandi El Zoor Himad, Gerente General de BARBAR AGGA C.A. tal como se desprende del registro Mercantil, asistido por los abogados G.R.P. y A.J.M.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 104.756 y 104.754 en su orden, en cuanto a la tempestividad no se revisan como se indicó anteriormente, además las notificaciones son todas defectuosas por lo que no surte efecto legal alguno.

Situación Presentada:

Fue recibido por este tribunal en fecha 31 de marzo del 2015 se orden abrir pieza separada de la SOLICITUD DE A.C. en virtud que al recurrente le iniciaron un procedimiento por no poseer registro de actividades comerciales, solicito un prorroga la cual se concedieron, dentro del lapso pago deuda pendiente desde el 2011 además de las y sanciones, sin embargo la municipalidad insiste que no tiene documento legal que ampare su ocupación del inmueble estando pendiente un procedimiento de desalojo en el tribunal 3ero de Municipio. Interpuso recurso que fue calificado de reconsideración, se le concede jerárquico, se le cierra el establecimiento y luego de cumplir con los recaudos se le cierra definitivamente en fecha 15 de abril del 2015.

Derechos lesionados: se pueden resumir en violación del derecho al trabajo, los daños económicos, violación al derecho a la defensa, a la tutela efectiva y al debido proceso.

Esta juzgadora observa que estamos frente a un desorden procedimental que vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela efectiva en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia observa:

Observa esta Sala que, en el caso sub examine, se suscitó un típico caso de “desorden procesal”, fenómeno este contrario al debido proceso y que se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821 de 28.10.03, caso: J.G.R.B., estableció:

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora

. (Subrayado añadido

Por su parte, la Sala Constitucional mediante decisión Nº 429, del 5 de abril de 2011 (caso: P.M.C.), dejó sentado sobre los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, el criterio que de seguidas se transcribe:

(…) esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias . (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).(…)

. (Resaltado de la cita).

Por último la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, facultad al juez constitucional, es decir, le permiten a cualquier juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada. Al tratarse de un p.d.a., y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 de 24 de marzo.

Es evidente que frete a los derechos humanos lesionados: el trabajo, el debido proceso y el derecho a la defensa; todo lo cual coloca al ciudadano en situación de débil jurídico y la lesión constitucional que se deriva de la inconstitucional actuación del Municipio al tramitar tres procedimientos distintos que se excluyen mutuamente y a recibirle el pago y aún así, cerrar definitivamente el comercio, actuación esta que semeja la practica abusiva declarada inconstitucionalidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denominada solvette et repette.

“fundamentado precisamente en el papel del legislador en cuanto debe garantizar la igualdad en el ejercicio de los recursos incluso los administrativos, que en todo caso no son para la administración, sino para favorecer al administrado; señala que la vigencia del derecho a la defensa de los sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente causar una lesión irreparable o de difícil reparación, o que de igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada en la capacidad patrimonial de aquel a quien le ha sido impuesta la medida. Resulta menester reiterar, que el derecho a la Tutela judicial efectiva y dentro de él, el principio pro actione, supone el establecimiento de procedimientos cuyo inicio debe informarse de una concepción garantista y por tanto, el legislador debe instrumentalizar el acceso a los recursos administrativos y judiciales, en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, facilitando la adecuada obtención de la finalidad procesal reconocida por el artículo 49 del Texto Fundamental. (Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/02/2007, Nro 144, caso: Agencias Generales Conaven, C.A; Cross Atlantic Shipping, C.A.; E.R.C.A. (EDROM, C.A,); Agencia Selinger, C.A.; Intershipping, C.A.; Cargoport Corporation, C.A.; Taurel & CIA. Sucrs., C.A.; Royal Estibadores y Agenciamiento, C.A., y MPE de Sudamérica Representaciones Marítimas, C.A publicada en Internet Pág. del TSJ http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/144-060207-02-2773.htm)

La clausura definitiva de los establecimientos, sin proceso, sin actos firmes, es una práctica que cercena las garantías y derechos constitucionales de los recurrentes, abolidos por las Garantías Constitucionales y las leyes de la República. En estos casos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado:

….. De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que el reparo fiscal contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio, así como la multa impuesta a la contribuyente de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, tal como lo exige la norma en comento para la procedencia de la sanción de cierre de establecimiento.

En este sentido, no verificándose el supuesto de derecho descrito en la precitada disposición normativa, no podía el Municipio Chacao del Estado Miranda, sin que su actuación resultara contraria a la ley, ordenar y mucho menos practicar la referida orden de cierre en perjuicio de la accionante, sin que ello constituyese a juicio de esta M.I. de la jurisdicción contencioso tributaria, una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 106 de la señalada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de un reparo aún no firme, deviene forzoso concluir que se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes. Así se declara.http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/septiembre/01378-30909-2009-2009-0214.HTML

En virtud de todas las violaciones observadas en la presente causa y que estando notificada la municipalidad no aporto prueba alguna, esta juzgadora actuando en sede constitucional otorga el a.c. y ordena que hasta tanto dure el proceso contencioso de nulidad puede continuar trabajando el establecimiento BARBAR AGGA C:A:. Y así se decide.

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA MEDIDA DE A.C., consistente la continuidad de ejercer la actividad económica de la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA C.A. hasta la sentencia definitiva del recurso contencioso de nulidad, contra el cierre definitivo ejecutado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 15 de abril del 2015 y la resolución 002. Solicitada por BARBAR AGGA C.A Inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira Estado bajo el N° 94; tomo 3-A del año 2005 representada por sus apoderados, el Abg. G.R.P.R. y A.J.M.C. e inscritos en el Inpreabogado bajo el N ° 104.756 y 104.754.

Notifíquese la presente decisión al Sindico procurador del Municipio, Cúmplase.

Así mismo, el trámite de la medida se seguirá por el Artículo 602 del Código de procedimiento Civil de conformidad con la sentencia M.S.S.P.A.d.T.S.d.J. (ya señalada)

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los 21 días del mes de abril de 2015. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

W.M.

LA SECRETARIA

Exp. 3115/ABCS/Jorge