Decisión nº 118-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 5 de Abril de 2011

Caracas, 5 de abril de 2011

200° y 152°

Causa Nº 2651-11.

Ponente: J.T.V..

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado L.O.M.M., en su carácter de defensor de los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., contra la decisión dictada el 24 de febrero de 2011, por el Juez Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír a los aprehendidos, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 24 de marzo de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2651-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza J.T.V..

El 28 de marzo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 24 de febrero del 2011, el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, dictó decisión en la causa seguida a los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., decretando la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, en los siguientes términos:

… (Omissis)…

PUNTO PREVIO: Observa este Juzgador en cuanto a la Nulidad Absoluta de la Orden de Allanamiento inferida por el Defensor de los hoy imputados, que la misma consta en autos signada con el No. 001-11, fechada 16-02-2011; emanada de un Órgano Jurisdiccional como es el Tribunal 29º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sin embargo, la misma fue emitida para la búsqueda de vehículos automotores solicitados o con irregularidad, partes y piezas de vehículos, armas de fuego, documentación falsa y otras, ahora bien, no es menos cierto que los funcionarios actuantes al momento de percibir la existencia de la perpetración de un hecho punible, como es el presente caso, donde luego de una revisión a la vivienda encuentran como evidencia la existencia de unos envoltorios de presunta droga, el cual es considerado de lesa humanidad, que atenta contra los intereses de la colectividad, es por lo que los funcionarios actúan conforme la excepción que a tal efecto esta establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad. Quedando así subsanado cualquier acto en contrario por parte de los Órganos Auxiliares de Justicia, al haber garantizado este Despacho Jurisdiccional los derechos de los hoy imputados. Y así se decide. (…). SEGUNDO: Vista la precalificación dada al hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, a la cual el Defensor hizo objeción, este Tribunal admite la precalificación jurídica. TERCERO: Ha solicitado el Representante de la Vindicta Pública, se le imponga a los imputados S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., la medida de privación judicial preventiva de libertad, a la cual la defensa se opone, por considerar que están dados los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico P.P., numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero, eiúsdem, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 252, ibidem, procede a otorgar la misma, considerando que existen elementos suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estamos ante un delito grave, pues se atenta contra los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la presencia, en el proceso de los imputados de autos se sometan a la presente investigación y así evitar la impunidad, aunado a que los presentes hechos son imprescindibles, pues en los casos donde los delitos imputados son lo suficientemente grave lo procedente de parte del Órgano administrativo de Justicia es evaluar sí igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga, pues auque en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, y al peligro de obstaculización, influirá para que testigos, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Procedimental, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida de coerción personal, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la Ley Adjetiva Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus b.I. y el Periculum in mora. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus b.i. en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente son responsables penalmente por este hecho o pesa sobre ellos elementos indiciarios razonable, asimismo de que los sujetos activos de la medida son autores o partícipes en ese hecho, por lo tanto, deberán ser recluidos en el Internado Judicial Los Teques, los imputados N.D.J.G. y J.A.M.F., y en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) la imputada S.C.M., donde permanecerán a la orden de este Juzgado, en tal sentido, se acuerda mantenerlos detenidos en el órgano aprehensor hasta se haga efectivo sus traslados a los centros de reclusión designados por este Tribunal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la defensa de los imputados de autos. La presente decisión se fundamentar por auto separado. ….(Omissis)…

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El Juzgado de Instancia, fundamentó en la misma fecha la medida de coerción personal, en los siguientes términos:

…(Omissis)….

Razones por las cuales este Juzgador estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2, 3 y primer aparte, y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del ilícito penal de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto del Acta de Investigación Penal, de fecha 22 de febrero de 2011, suscrita por el funcionario, (…) que siendo las 08:00 horas de la mañana, se trasladó en compañía (…), hacía el 23 de Enero, Sector Monte Piedad, Calle Ayacucho, Casa Sin Número, Casa de Color Verde con techo de color blanco y verde de dos pisos, con la finalidad de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento No. 001-11, de fecha 16-02-2011, emanada del Tribunal 29º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acompañados por los ciudadanos, Dacer J.G.V. y J.E.R.V., quienes fungieron como testigos del allanamiento, procedieron a tocar la puerta principal del referido inmueble, siendo atendidos por una persona del sexo femenino, quien, manifestó ser la representante del inmueble quedando identificada de cómo, S.C.M., (…) a quien procedieron a hacerle entrega de copia fotostática de la orden de allanamiento y la misma luego de leerla les permitió el acceso a la residencia junto con los testigos, una vez en el interior de la residencia el funcionario Agente J.G., en compañía de los testigos realizó una revisión minuciosa de la casa habitación por habitación, logrando ubicar en la habitación principal al ciudadano, Jaramillo G.N.D., titular de la cédula de identidad No. V-15.837.095, seguidamente el funcionario Agente D.R. continuo la revisión en el inmueble y en uno de los cuartos que está al final de la vivienda localizó debajo de la cama un bolso de color negro contentivo en su interior de una bolsa de color blanco la cual contenía quince (15) envoltorios de regular tamaño de papel aluminio por lo que el funcionario Inspector R.S. en presencia de los testigos y del representante del inmueble tomo de manera aleatoria uno de los envoltorios y pudo observar que contenía fragmentos vegetales de color pardo verdosos y semillas del mismo color de aspecto globulosos, igualmente ubica un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular, de color gris, el cual al ser abierto por el funcionario se pudo observar que contenía fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y semillas del mismo color, de aspecto globuloso, posteriormente continúan la búsqueda y logran ubicar en una de las habitaciones la cantidad de tres mil quinientos bolívares distribuidos de la siguiente manera (…), por lo que una vez ubicadas las evidencias procedieron a levantar el acta de visita domiciliaria en el lugar a las Diez y Veinte horas de mañana. Así mismo, en el lugar, practican la prueba de orientación de narco test a la presunta droga incautada en presencia de los testigos arrojando como resultado que corresponde al tipo de Droga Cannabis Sativa (Marihuana). Acto seguido encontrándose en la sede el funcionario Detective G.P., procedió a tomarle pesaje a la droga en una balanza digital, marca CAS, modelo SW-1, color blanca, serial 020100148, arrojando lo siguiente: la bolsa de color transparente, de color blanco, contentivo de fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y semillas del mismo color, de aspecto globuloso arrojo un peso bruto de 145 gramos y el envoltorio de regular tamaño de forma rectangular, de color gris, un peso bruto de 233 gramos.

En consecuencia, considera este Jugador que están llenos los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y ordinal 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de, DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad de ocho (08) a doce (12) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho punible imputado.

Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, por la magnitud del daño causado, como es la Distribución en Menor Cuantía, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Además de la circunstancia prevista en el ordinal 2 del artículo 252 de la N.A.P., se da la presunción razonable del peligro de obstaculización de la verdad, ya que los imputados de autos, podrían influir en los testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En tal sentido se observa:

1.- Que los ciudadanos, S.C.M., titular de la cédula de identidad No. V-6.181.893, N.D.J.G., y titular de la cédula de identidad No. V-16.326.726, y J.A.M.F., titular de la cédula de identidad No. V-15.837.095, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 22 de febrero de 2011.

2.- Consta en autos, inserta a los folios tres y cuatro (03-04), Orden de Allanamiento No. 001, de fecha 16 de febrero de 2011, emitida por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

3.- Cursa en las presentes actuaciones, inserta al folio dieciséis y vuelto (16 y vto.), Acta de Entrevista, de fecha 22 de febrero de 2011, tomada al ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad No. V-19.176.578, por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “El día de hoy cuando iba a trabajar con mi primo de nombre Dacer Guerrero, fuimos interceptado por unos funcionarios del CICPC, quienes nos solicitaron que les sirviéramos de testigo en ,un allanamiento que iban a practicar en una casa, allí entramos y ellos comenzaron a revisar en presencia nuestra, a mi primo lo subieron a la parte superior de la casa y yo me quedé mirando lo que hacían en la parte baja de la casa, arriba encontraron unas cosas, luego levantaron un acta y nosotros las firmamos, es todo”. SEGUIDAMENTE EL DENUNCIANTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar la fecha y hora donde ocurrió el hecho antes narrado? CONTESTO: "Eso ocurrió en una casa verde con blanco, ubicada en la calle Ayacucho de Monte Piedad, 23 de Enero, a las 10:00 horas de la mañana del día de hoy". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, como fue el comportamiento de los funcionarios policiales para el momento de realizar el procedimiento? CONTESTO: "Tranquilos y bien educados, nos explicaron que era lo que iban a hacer, también hablaron con las personas de la casa de muy buena manera". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los funcionarios le llegaron a mostrar alguna orden de allanamiento? CONTESTO: "Si, a las personas que viven en esa casa también se las mostraron". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de evidencias se localizaron en la casa donde se practicó el allanamiento? CONTESTO: "En la parte baja de la casa no encontraron nada pero en la parte de arriba encontraron una porciones de marihuana". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación a las personas que residen en la vivienda donde se practicó el allanamiento en cuestión? CONTESTO: "Solamente de vista, porque soy vecino del sector y en esa casa venden guarapita". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona resultó detenida en el procedimiento? CONTESTO: "Se llevaron a dos muchachos". SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento del procedimiento policial alguna persona resulto lesionada? CONTESTO: "No, el trato de los funcionarios fue normal, esposaron a los muchachos y se los llevaron". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: No”.

4.- Consta en las presentes actuaciones, inserta al folio diecisiete y vuelto (17 y vto.), Acta, Entrevista, de fecha 22 de febrero de 2011, tomada al ciudadano, G.V.D.J., por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “Resulta ser que el día hoy 22-02-2.011, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana venia saliendo de la casa de mi compañero de trabajo de nombre J.R., con la finalidad de dirigirnos hacia nuestro lugar de trabajo ubicado en la Suiza, Petare, parte alta, cuando de pronto unos funcionarios del CICPC, nos pidieron nuestra cedulas de identidad con la finalidad de prestarle la colaboración para servir como testigos en un allanamiento que iban a realizar en una casa ubicada cerca del sector donde resido, por lo que le hicimos entrega de la respectivas, una vez en el lugar nos mostraron una orden de allanamiento la cual leímos y luego de esto los funcionarios policiales en compañía de nosotros procedieron a tocar la puerta de la casa, donde salió una mujer a quienes también le mostraron la referida orden, permitiéndole el acceso a los funcionarios policiales así como también a nosotros, ya cuando estábamos dentro de la vivienda yo me dirigí hacia la parte de arriba de la casa en compañía de los funcionarios y la propietaria de la misma lugar donde comenzamos a revisar las habitaciones logrando encontrar en la ultima habitación un bolso de color negro dentro y dentro del mismo habían una panela con papel y tirro de color transparente y varios envoltorios en papel aluminio que según los funcionarios policiales era Marihuana y en la habitación principal un dinero en efectivo, motivo por el cual nos informaron que teníamos que acompañarlos hasta esta oficina con la finalidad de tomarnos una entrevista en relación al allanamiento que había realizado, es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR A LA ENTREVISTA DE LA MANERA SIGUIENTE: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: "Eso ocurrió el día de hoy 22-02-2.011, a las 05:30 horas de la mañana, en la calle Ayacucho, sector Monte Piedad, en una residencia de color verde con blanco de tres planta, el 23 de Enero Caracas. Distrito Capital". PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato y comunicación a los habitantes del lugar donde se realizo el allanamiento? CONTESTO: "No a ninguno, yo no conozco a nadie de los habitantes de la casa donde ' realizaron el allanamiento, ya que yo vivo es en Maracaibo y solo me quedo en casa de mi compañero de trabajo que vive cerca del sector por motivos de trabajo. PREGUNTA: ¿Diga usted, como fue el comportamiento de los funcionarios policiales al momento de realizar el allanamiento? CONTESTO: "En todo momento se comportaron a la altura, no hubo maltrato ni agresión alguna y todos estaban correctamente uniformados con chaquetas identificadas a la policía que pertenecen. PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en el procedimiento realizado lograron incautar alguna evidencia de interés criminalística tales como armas de fuego, droga dinero en efectivo etc.? CONTESTO: "Si, en e1 1ugar donde yo me encontraba que era la segunda planta de la casa los funcionarios po1iciales encontraron un bolso de color negro bolso de color negro dentro y dentro del mismo habían una pane1a con papel y tirro de color transparente y varios envoltorios en papel aluminio que según los funcionarios policiales era Marihuana, pero que yo sepa más nada”. PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en el referido procedimiento alguna persona resulto detenida? CONTESTO: "Si, yo vi que se trajeron a tres personas detenidas que eran dos hombres y una mujer. PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedican los habitantes de la residencia donde se practico el procedimiento? CONTESTO: Supuestamente en la referida casa venden guarapita, es lo que veo cada vez que llego a la casa de mi compañero de trabajo y por comentarios de los habitantes del sector. PREGUNTA: Diga usted, lo que a continuación se le pone de de vista y manifiesto fue lo incautado por los funcionarios en el procedimiento (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO AL ENTREVISTADO LAS EVIDENCIAS DESCRITAS COMO INCAUTADAS EN ACTA DE VISITA DOMICILIARIA QUE ANTECEDE LA CUAL SE EXPLICA POR BI SOLA)? CONTESTO: Si, son las mismas cosas que consiguieron en la casa para el momento del procedimiento. PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: No”.

Al respecto señala el Dr. ARTEAGA SÁNCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, paginas 34 a la 37, lo siguiente: (…).

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: (…).

Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que: (…). Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, eiúsdem, en relación con el ordinal 2º del artículo 252, ibidem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…(Omissis)…

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II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 03 de marzo del año que discurre, el abogado L.O.M.M., en su carácter de abogado defensor de los imputados S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

Omissis…

Efectivamente, la orden de allanamiento fue expedida por el Tribunal 29º de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16-02-2011, y signada con el número 001-11, no obstante exige el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal que la orden de visita domiciliaria debe contener el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrado y el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

Conforme a la precitada norma, ha debido constar en la orden de allanamiento la identificación de la persona o personas buscadas en lugar específico y la dirección exacta, la cual no constan en la referida orden.

Por otra parte, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos y garantías legales que deben cumplirse en un allanamiento, siendo que además de la orden escrita del Juez, debe realizarse en presencia de dos testigos hábiles y contestes. A su vez, debe encontrarse presente el imputado, y estar asistido por su defensor o en su defecto, otra persona habrá de asistirlo.

En efecto, el referido allanamiento infringe el cuarto aparte del artículo 210 de nuestra ley adjetiva penal al haberse realizado sin la presencia de su defensor o bien de alguna otra persona que lo asistiera. Tal situación violenta derechos fundamentales como el derecho a la defensa y el debido proceso (…).

Del acta de aprehensión mediante visita domiciliaria se evidencia que la misma no cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 210, 211 y 212 del texto adjetivo penal, ya que se incorporó como testigos instrumentales a dos ciudadanos quienes se contradice en sus respectivas entrevistas, específicamente en lo que a la hora se refiere situación ésta verificable de las respectivas entrevistas tomadas a los ciudadanos testigos y en consecuencia, queda patentizado que no estuvieron en el lugar del allanamiento a la hora suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, lo cual evidencia la vinculación con los mismos, como parte de las irregularidades cometidas en el procedimiento consecuencialmente, viciando el procedimiento de nulidad. En otro sentido además de resultar exactas las entrevistas tomadas a estos supuestos testigos (…).

Aunado a lo anterior se puede constatar en la orden de allanamiento emitida por el tribunal (sic) 29 en funciones de Control, que los funcionarios autorizados para realizar la misma, sólo participaron dos, sin embargo la realizaron otros funcionarios que nada tenían que ver con dicho procedimiento, violando así lo previsto en la norma penal.

Asimismo, es importante destacar el hecho de que la dirección plasmada en la orden de allanamiento no corresponde al lugar donde fue realizado el procedimiento, ya que en dicha orden no se encuentra la dirección exacta del domicilio y mucho menos a la persona o personas que se buscaban, los cuales presuntamente podrían estar involucrada en algún ilícito de los enumerados en dicha orden.

A los fines de sustentar Jurisprudencialmente los argumentos antes señalados, este defensor invoca la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08-04-2003, cuyo ponente fue el Magistrado Rafael Pérez Perdomo (Exp. 03-002); y al efecto se transcribe un extracto de la misma

(..)

En consecuencia, los vicios observados por este Defensor (…) afectan de nulidad absoluta el acta de visita domiciliaria y su contenido, al transgredir normas procesales y garantías constitucionales, específicamente el derecho a la defensa y al debido proceso.

Es exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumplan de manera concurrente los tres numerales del citado artículo y así tenemos (…).

En relación al hecho punible, debe señalar que el representante fiscal imputó a mis asistidos el delito de Distribución de Menor Cuantía de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Especial, con sustento en una actuación nula que no es susceptible de ser apreciada para fundamentar una decisión judicial.

En otro sentido, no es viable jurídicamente imputar a dichos ciudadanos por los mismos delitos, sin que tan siquiera se hay determinado la presunta conducta ilícita de cada uno. El simple hecho de que la propietaria del inmueble inspeccionado se encontrara en el mismo, no constituye –per sé- un ilícito penal.

En cuanto a los fundados elementos de convicción, no existe pluralidad exigida por el legislador ya que el acta de allanamiento se encuentra de nulidad absoluta y consecuencialmente, carece de validez probatoria y no ha debido ser apreciada por el Juez de instancia (…).

Por último, el peligro de fuga constituye una presunción Iuris Tamtum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1º, 2º y 3º del citado artículo y al respecto la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mis defendidos, por su residencia habitual y además la posibilidad de abandonar el país es nula por cuanto los mismos no poseen bienes de fortuna, lo cual se evidencia de la solicitud de Defensor Público. Por ello mal puede invocarse al citado artículo para que opere en contra de mis representados, por el contrario, lo antes señalado favorece a mis asistidos.

En otro orden de ideas y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control (sic) estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que los imputados influenciarán en los testigos, víctimas o expertos (…).

Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos por la misma entidad de los delitos precalificados en audiencia; además la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinente para el esclarecimiento de los hecho, por ser titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

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IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al escrito de apelación cursante a los folios 67 al 76 del cuaderno de incidencia, se constata que el abogado L.O.M.M., en su carácter de Defensor de los imputados S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 24 de febrero del 2011, y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus asistidos, alegando una serie de motivos de impugnación, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior, en los siguientes términos:

En primer lugar, tenemos que el abogado L.O.M.M., cuestiona la legalidad de la “Orden de Allanamiento Nº 001-11”, expedida por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) en función de Control Circunscripcional, señalando lo siguiente:

Que, “…la orden de visita domiciliaria deben contener el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrado y el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar…”.

Que, “…ha debido constar en la orden de allanamiento la identificación de la persona o personas buscadas en lugar específico y la dirección exacta, la cual no constan en la referida orden…”.

Que, “…debe realizarse en presencia de dos testigos hábiles y contestes. A su vez, debe encontrarse presente el imputado, y estar asistido por su defensor o en su defecto, otra persona habrá de asistirlo…”.

Que, “…el referido allanamiento infringe el cuarto aparte del artículo 210 de nuestra ley adjetiva penal al haberse realizado sin la presencia de su defensor o bien de alguna otra persona que lo asistiera…”.

Que, “…Tal situación violenta derechos fundamentales como el derecho a la defensa y el debido proceso…”.

Que, el “acta de aprehensión mediante visita domiciliaria se evidencia que la misma no cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 210, 211 y 212 del texto adjetivo penal, ya que se incorporó como testigos instrumentales a dos ciudadanos quienes se contradice en sus respectivas entrevistas, específicamente en lo que a la hora se refiere…”.

Que, “…los funcionarios autorizados para realizar la misma, sólo participaron dos, sin embargo la realizaron otros funcionarios que nada tenían que ver con dicho procedimiento, violando así lo previsto en la norma penal…”.

Que, “…la dirección plasmada en la orden de allanamiento no corresponde al lugar donde fue realizado el procedimiento, ya que en dicha orden no se encuentra la dirección exacta del domicilio y mucho menos a la persona o personas que se buscaban, los cuales presuntamente podrían estar involucrada en algún ilícito de los enumerados en dicha orden….”.

Que, “…los vicios observados por este Defensor (…) afectan de nulidad absoluta el acta de visita domiciliaria y su contenido, al transgredir normas procesales y garantías constitucionales, específicamente el derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Observa esta Instancia Superior, que las presentes denuncias realizadas por el abogado L.O.M.M., en su carácter de Defensor, están estrictamente dirigidas a cuestionar la legalidad de la “Orden de Allanamiento”, expedida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuyo procedimiento se practicó la detención de sus asistidos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F..

Por cuanto señala la defensa, que la referida orden de allanamiento, no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 219, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello el acta de Visita Domiciliaria estaría afectada de nulidad absoluta.

Al respecto, esta Cuerpo Colegido advierte, que la visita domiciliaria es un acto de investigación, cuya autorización debe ser solicitada por la Oficina Fiscal al Tribunal de Control respectivo y su práctica ha de ser controlada por el representante del Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, atendiendo al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el texto adjetivo penal, describe cuáles son los requisitos formales que debe contener la respectiva orden, indicando que en la misma debe constar la autoridad judicial que la decreta, el procedimiento en el cual se ordena, el lugar o lugares a ser registrados, la autoridad que la practicará, el motivo, la fecha, firma y vigencia de la misma, señalando además, que dicha orden será notificada a quien habite, o se encuentre en el lugar, sea este – propietario, inquilino, morador etc.-. (Artículos 211 y 212). (negrillas de la Sala Cuatro).

Al respecto tenemos, que cursa a los folios 7 y 8 del presente cuaderno de incidencia “ORDEN DE ALLANAMIENTO Nº 001-11”, del 16 de febrero 2011, librada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Control Circunscripcional, a solicitud de la Fiscalía Septuagésima Primera (71º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la investigación que adelanta esa Oficina Fiscal.

Del contenido de la referida orden se evidencia, que la misma contiene de manera exacta y precisa todas las exigencias a que se hace referencia el artículo 211 in comento, vale decir, la autoridad que la expide, el Representante Fiscal que la solicita, el lugar donde se practicará la misma, los funcionarios actuantes, el motivo de la misma, los objetos a ser revisados, fecha, firma y su vigencia, por lo que señala esta Sala, que dicha orden cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para su expedición y como consecuencia de ello, los elementos de convicción arrojados y obtenidos de la misma pueden ser considerados a los fines de dictar una resolución judicial, en atención al principio de la licitud de la prueba, a que hacen referencia los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal afirmación lo realiza esta Alzada, por cuanto a diferencia a lo señalado por el Abogado L.O.M.M., la Orden de Visita Domiciliaria cuestionada, señala en forma concreta el lugar en el cual se realizaría el procedimiento, por parte de funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Asimismo, a diferencia de lo negado por la defensa, si fueron utilizados dos testigos instrumentales los cuales quedaron plenamente identificados como J.R. y G.V.D.J., quienes depusieron en la investigación, tal y como consta a los folios 23 al 27 del cuaderno, siendo contestes en afirmar que los funcionarios policiales adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, presentaron y notificaron de la orden de allanamiento a la representante del inmueble, que quedó identificada como S.C.M., cédula de identidad Nº V- 6.181.893, quien permitió de manera pacifica el acceso al mismo.

Asimismo entiende esta Alzada, que si bien la Orden de Allanamiento, cuestionada, no señala la persona o personas a buscar, no es menos cierto que el artículo 211, específicamente en su numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, exige la indicación exacta de los objetos o personas buscadas, vale decir, que la conjunción disyuntiva “o” que significa alternativa, establece la posibilidad que en ausencia de identificación de las personas a buscar, la Orden de Visita Domiciliaria o allanamiento, debe al menos señalar, cuales son los objetos a buscar, que en la presente orden quedaron identificados como “vehículos automotores solicitados o con irregularidades, partes y piezas de vehículos automotores de procedencia ilícita, armas de fuego documentación falsa y otras…”.

Como se evidencia, el Juez de Control especificó los objetos que debían ser buscados en el inmueble, debidamente identificado, aunque se observa que también existía la posibilidad de ubicar cualquier otro objeto de interés criminalístico; no obstante, si bien, en el referido procedimiento no fueron encontrados los efectos descritos en la orden –partes y piezas de vehículos-, los funcionarios de la comisión actuante adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en presencia de un delito flagrante, lograron la incautación en el referido inmueble de otros elementos de interés criminalísticos, tales como dos (2) envoltorios contentivos en su interior de presunta Marihuana –cannabis sativa-, con un peso aproximado de trescientos setenta y ocho gramos (378,grs.), motivo por el cual se practicó la detención flagrante y preventiva de los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., quienes se encontraban en el referido inmueble.-

En ese sentido, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, considera por una parte que la orden cuestionada, cumple con todos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 211 del Texto Adjetivo Penal, para su expedición y como consecuencia de ello; por otra parte, que los funcionarios actuantes, durante el desarrollo del procedimiento de allanamiento que se encontraban realizando, por autorización del Tribunal Vigésimo Noveno de Control, en virtud de la solicitud que realizó la Fiscal Septuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, hallaron dos (2) envoltorios contentivos en su interior de presunta Marihuana –cannabis sativa-, con un peso aproximado de trescientos setenta y ocho gramos (378,grs.), razón por la cual procedieron a practicar la incautación y aprehensión en flagrancia de los imputados ut-supra mencionados, por cuanto aún y cuando efectivamente no localizaron los objetos descritos en la orden, se encontraron en presencia de un delito infraganti, actuación que notificaron a la ABG. YULEIDIS MIJARES, Fiscal Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público, en materia de Drogas, tal y como quedó reflejado en el acta de Investigación Penal, inserta a los folios 4 al 6 del Cuaderno de Incidencias, motivo por el cual, no asiste la razón en la presente denuncia a la defensa, por cuanto esta Instancia considera que la Orden de Allanamiento impugnada, cumple con los requisitos exigidos y el procedimiento se encuentra establecido expresamente en la Ley Adjetiva Penal Vigente. Y así se declara.

En cuanto a la presunta violación del Derecho al debido Proceso y a la Defensa denunciados por la defensa, observa esta Alzada, que, los referidos ciudadanos a través del Ministerio Público, fueron presentados ante el Tribunal de Control de Guardia, en forma inmediata siendo impuestos de sus derechos y garantías constitucionales, y celebrada la audiencia de presentación para oír a los detenidos; de igual manera los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., debidamente asistidos por su abogado de confianza, fueron debidamente imputados por la Oficina Fiscal, e igualmente fueron oídos por parte del Juez competente; asimismo, el abogado L.O.M.M., actuando en su carácter de Defensor, ejerció su defensa técnica, expuso sus alegatos jurídicos, es decir, ejercicio cabalmente el derecho a la defensa, que denuncia vulnerado, recurriendo de la decisión dictada por el Tribunal de Control, cuyo recurso de apelación es objeto de análisis por esta Sala, por lo que mal puede considerarse que se han violentado o menoscabado, los derechos fundamentales de los imputados de autos. Y así también se declara.

Por último, respecto a lo señalado por el recurrente, en cuanto a que los testigos instrumentales del procedimiento de allanamiento fueron contradictorios en sus deposiciones rendidas ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, advierte esta Alzada que el proceso se encuentra en la fase inicial o preparatoria, en donde dichos testimonios, sólo tienen el valor de elemento de convicción, que sirvieron de fundamento para dictar la medida de coerción personal a los justiciables, ya que sólo podrían ser valorados como medios de prueba, en otra fase distinta del proceso.-

En segundo lugar, denuncia igualmente la defensa en su escrito de impugnación, con ocasión al auto dictado por el Tribunal de Control, el 24 de febrero de 2011, y fundamentado en la misma fecha, lo siguiente:

Que, “…Es exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumplan de manera concurrente los tres numerales del citado artículo..”.

Que; “…que el representante fiscal imputó a mis asistidos el delito de Distribución de Menor Cuantía de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Especial, con sustento en una actuación nula que no es susceptible de ser apreciada para fundamentar una decisión judicial…”.

Que; “…no es viable jurídicamente imputar a dichos ciudadanos por los mismos delitos, sin que tan siquiera se haya determinado la presunta conducta ilícita de cada uno…”.

Que; “…en cuanto a los fundados elementos de convicción, no existe pluralidad exigida por el legislador…”.

Que; “…Por último el peligro de fuga constituye una presunción Iuris Tamtum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad…”

Que; “…la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mis defendidos, por su residencia habitual y además la posibilidad de abandonar el país es nula por cuanto los mismos no poseen bienes de fortuna, lo cual se evidencia de la solicitud de Defensor Público….”.

Que;”…con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control (sic) estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que los imputados influenciarán en los testigos, víctimas o expertos…”.

Revisada la denuncia anteriormente transcrita, procede la Sala a resolver el punto esencial de las misma, la cual versa sobre la existencia o no de los elementos de convicción procesales exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., y a tal efecto observa:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En consecuencia señala esta Alzada lo siguiente:

Con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.

Tenemos que, la Oficina Fiscal precalificó los hechos investigados como DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, que conlleva una penalidad que oscila de ocho (8) a doce (12) años de prisión de prisión, precalificación acogida totalmente por el Tribunal de Instancia al término de la audiencia de presentación celebrada el 24 de febrero de 2011.

Examinados los hechos plasmados en las actas procesales, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera esta Alzada, que de las actuaciones llevadas a conocimiento del Juez de Control, existen elementos de convicción para considerar, en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito precalificado por el Representante Fiscal, toda vez que de ellos se evidencia que, en fecha 22 de febrero de 2011, funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, dando cumplimiento a la Orden de Allanamiento No. 001-11, de fecha 16-02-2011, emanada del Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se constituyeron en el 23 de Enero, Sector Monte Piedad, Calle Ayacucho, Casa Sin Número, Casa de Color Verde con techo de color blanco y verde de dos pisos, lugar en donde procedieron a la revisión del inmueble y en uno de los cuartos que está al final de la vivienda localizaron dos (2) envoltorios que contenía fragmentos vegetales de color pardo verdosos y semillas del mismo color de aspecto globulosos, de presunta marihuana, así como la cantidad de tres mil quinientos bolívares. Así mismo, en el lugar, practican la prueba de orientación de narco test a la presunta droga incautada en presencia de los testigos arrojando como resultado que corresponde al tipo de Droga Cannabis Sativa (Marihuana), con un peso aproximado de trescientos setenta y ocho gramos (378,oo,grs.).

De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide, que los hechos imputados pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, delito el cual es merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos.

Advierte este Tribunal Colegiado, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Lo señalado anteriormente, surge de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, constatado por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del p.p. el Ministerio Público, debe realizar otras diligencias de investigación cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación de los imputados, las cuales son eminentemente provisionales. Así se declara.

En relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos que se investigan.

Considera esta Órgano Colegiado, que del contenido de las actas procesales, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que los imputados S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., pueden ser autores o partícipes de los hechos que se investigan, tomando en consideración todos los elementos de convicción presentados por la Oficina Fiscal en la audiencia de presentación de aprehendido y que fueron trascritos en el presente fallo.

Los fundados elementos de convicción son a saber:

1. - Acta de Investigación penal del 22 de febrero de 2011, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robo del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas , en la cual dejan constancia que: “…que siendo las 08:00 horas de la mañana, me trasladé en compañía (…), hacía la siguiente dirección el 23 de Enero, Sector Monte Piedad, Calle Ayacucho, Casa Sin Número, Casa de Color Verde con techo de color blanco y verde de dos pisos, con la finalidad de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento No. 001-11, de fecha 16-02-2011, emanada del Tribunal 29º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acompañados por los ciudadanos, DACER J.G.V. Y J.E.R.V. (…), quienes servirán como testigos del allanamiento, procedimos a tocar la puerta principal del referido inmueble, siendo atendidos por una persona del sexo femenino (…),manifestó ser la representante del inmueble quedando identificada de cómo, S.C.M., (…) a quien procedimos a hacerle entrega de copia fotostática de la orden de allanamiento y la misma luego de leerla nos permitió el acceso a la residencia junto con los testigos, una vez en el interior de la residencia el funcionario Agente J.G., en compañía de los testigos realizó una revisión minuciosa de la casa habitación por habitación, logrando ubicar en la habitación principal al ciudadano, JARAMILLO G.N.D., (…) y en la baño de la residencia al ciudadano J.A.M.F., seguidamente el funcionario Agente D.R. continuo la revisión en el inmueble y en uno de los cuartos que está al final de la vivienda se localizó debajo de la cama un bolso de color negro contentivo en su interior de una bolsa de color blanco la cual contenía quince (15) envoltorios de regular tamaño de papel aluminio por lo que el funcionario Inspector R.S. en presencia de los testigos y del representante del inmueble tomo (sic) de manera aleatoria uno de los envoltorios y pudo observar que contenía fragmentos vegetales de color pardo verdosos y semillas del mismo color de aspecto globulosos, igualmente se ubico (sic) un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular, de color gris, el cual al ser abierto por el funcionario se pudo observar que contenía fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y semillas del mismo color, de aspecto globuloso, (…) posteriormente continúan la búsqueda y logran ubicar en una de las habitaciones la cantidad de tres mil quinientos bolívares distribuidos de la siguiente manera (…), por lo que una vez ubicadas las evidencias procedimos a levantar el acta de visita domiciliaria en el lugar a las Diez y Veinte horas de mañana (…). Así mismo, dejo (sic) constancia que en el lugar, se le practicó la prueba de orientación de narco test a la presunta droga incautada en presencia de los testigos arrojando como resultado que corresponde al tipo de Droga Cannabis Sativa (Marihuana). Acto seguido encontrándose en la sede el funcionario Detective G.P., procedió a tomarle pesaje a la droga en una balanza digital, marca CAS, modelo SW-1, color blanca, serial 020100148, arrojando lo siguiente: la bolsa de color transparente, de color blanco, contentivo de fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y semillas del mismo color, de aspecto globuloso arrojo un peso bruto de 145 gramos y el envoltorio de regular tamaño de forma rectangular, de color gris, un peso bruto de 233 gramos…”.

2. - Consta en autos, inserta a los folios tres y cuatro (03-04), Orden de Allanamiento No. 001, del 16 de febrero de 2011, emitida por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

3. - Registro de cadena de C.d.E.F., cursante a los folios 11 al 16 del cuaderno de incidencia.

4. - Acta de Entrevista, del 22 de febrero de 2011, tomada al ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad No. V-19.176.578, por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “El día de hoy cuando iba a trabajar con mi primo de nombre Dacer Guerrero, fuimos interceptado por unos funcionarios del CICPC, quienes nos solicitaron que les sirviéramos de testigo en un allanamiento que iban a practicar en una casa, allí entramos y ellos comenzaron a revisar en presencia nuestra, a mi primo lo subieron a la parte superior de la casa y yo me quedé mirando lo que hacían en la parte baja de la casa, arriba encontraron unas cosas, luego levantaron un acta y nosotros las firmamos, es todo”. (Fls. 23 y 24 del cuaderno de incidencia).

5. - Acta, Entrevista, del 22 de febrero de 2011, tomada al ciudadano, G.V.D.J., por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “Resulta ser que el día hoy 22-02-2.011, aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana venia saliendo de la casa de mi compañero de trabajo de nombre J.R., con la finalidad de dirigirnos hacia nuestro lugar de trabajo ubicado en la Suiza, Petare, parte alta, cuando de pronto unos funcionarios del CICPC, nos pidieron nuestra cedulas de identidad con la finalidad de prestarle la colaboración para servir como testigos en un allanamiento que iban a realizar en una casa ubicada cerca del sector donde resido, por lo que le hicimos entrega de la respectivas, una vez en el lugar nos mostraron una orden de allanamiento la cual leímos y luego de esto los funcionarios policiales en compañía de nosotros procedieron a tocar la puerta de la casa, donde salió una mujer a quienes también le mostraron la referida orden, permitiéndole el acceso a los funcionarios policiales así como también a nosotros, ya cuando estábamos dentro de la vivienda yo me dirigí hacia la parte de arriba de la casa en compañía de los funcionarios y la propietaria de la misma lugar donde comenzamos a revisar las habitaciones logrando encontrar en la ultima habitación un bolso de color negro dentro y dentro del mismo habían una panela con papel y tirro de color transparente y varios envoltorios en papel aluminio que según los funcionarios policiales era Marihuana y en la habitación principal un dinero en efectivo, motivo por el cual nos informaron que teníamos que acompañarlos hasta esta oficina con la finalidad de tomarnos una entrevista en relación al allanamiento que había realizado, es todo”.

De los anteriores actuaciones surgen fundados elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos, S.C.M., N.D.J.G., y J.A.M.F., son presuntamente responsables del hecho investigado, por cuanto los mismos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 22 de febrero de 2011, en un inmueble ubicado en el 23 de Enero, Sector Monte Piedad, Calle Ayacucho, casa sin número, casa de color verde con techo de color blanco y verde de dos pisos, en el cual fue incautado dos (2) envoltorios contentivos en su interior de restos de sustancias vegetales, presuntamente marihuana.

Con ello, a criterio de esta Sala, se verifica que el Tribunal a quo, estimó acertadamente acreditados que se encuentran satisfechos los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus b.i..

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados, situación ésta advertida en el presente caso, no siendo exigible a la juzgadora, acreditar el peligro de obstaculización, por cuanto el legislador requiere la acreditación o del peligro de fuga ó de obstaculización, resultando satisfecha tal exigencia procesal con la verificación de uno solo de ellos.

Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización.

Este Tribunal Colegiado advierte, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador en el artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, al indicar:

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...

.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En este sentido tenemos, que en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que atendiendo a la pena prevista para el delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, la cual oscila de ocho (8) a doce (12) años de prisión de prisión, lo cual al efectuar el cómputo correspondiente tendríamos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, cuyo término máximo es superior a los diez años, por lo que se presume peligro de fuga. Asimismo, el referido delito es un hecho punible de suma gravedad, toda vez que, afecta el bien jurídico referido a la salud pública y es considerado de lesa humanidad, por el M.T. de la República.

De igual manera expresó el Tribunal de la recurrida, y así lo constata esta Alzada, la existencia de la circunstancia prevista en el artículo 252, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de obstaculización, por cuanto existe la grave sospecha que los imputados podrían influir sobre los posibles testigos del caso para que informen falsamente durante el proceso o se comporte de manera reticente y desleal, partiendo del hecho, que los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G., y J.A.M.F., son vecinos y moradores del sector donde se practicó la incautación de la presunta droga, por lo cual es evidente que pondría en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

. (Subrayado de la Sala9.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la carencia de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales y procesales de la cual goza los referidos investigados.

En cuanto a lo señalado por el recurrente en el sentido que: “…que el representante fiscal imputó a mis asistidos el delito de Distribución de Menor Cuantía de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Especial, con sustento en una actuación nula que no es susceptible de ser apreciada para fundamentar una decisión judicial…”.

En cuanto a la presente denuncia realizada por la defensa, referida a que los elementos de convicción que pretende utilizar el Ministerio Público, fueron obtenidos de forma ilícita y en contravención de normas constitucionales y procesales, señala esta Sala que tal denuncia fue debidamente resuelta en el contenido del presente fallo –primera denuncia-.

En cuanto a lo señalado por la defensa, en el sentido que; “…no es viable jurídicamente imputar a dichos ciudadanos por los mismos delitos, sin que tan siquiera se hay determinado la presunta conducta ilícita de cada uno…”.

En relación a la presente denuncia es necesario traer a colación la sentencia del 9 de junio de 2005, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, al indicar que: “La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado”. (subrayado de la Sala).

De lo anterior conviene precisar, que la presente investigación se encuentra en su fase preparatoria, correspondiéndole al Ministerio Público ordenar la práctica y diligencias a que hace referencia el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; con la finalidad de hacer constar la comisión de algún hecho punible, así como la responsabilidad y participación de los autores y las circunstancias que pudieran influir en su comisión, por tanto, será en definitiva la Oficina Fiscal, quien determinará en esta fase de investigación la participación y responsabilidad de los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G., y J.A.M.F., lo cual quedara reflejado en el respectivo acto conclusivo que a bien tenga presentar el Representante Fiscal, por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Por último y con relación a la solicitud realizada por la defensa en el PETITORIO de su escrito de impugnación, referida a la libertad plena de sus defendidos, esta Alzada en el contenido del presente fallo, ha señalado de manera concreta que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, todo lo cual hace improcedente la libertad sin restricciones solicitada Y así también se declara.

Concluye esta Sala, que en el caso de marras, se encuentran suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales1, 2, y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de dicha medida, no observándose violación alguna a los derechos constitucionales y procesales del justiciable. Y así se declara.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.O.M.M., en su carácter de defensor de los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., contra la decisión dictada el 24 de febrero de 2011, por el Juez Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír a los aprehendidos, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F..

SEGUNDO

Confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos S.C.M., N.D.J.G. y J.A.M.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, notifíquese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, devuélvase el cuaderno de incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (5) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente

C.S.P.

La Juez La Juez

MARÍA ANTONIETA CROCE R. J.T.V..

(Ponente)

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2651-11.

YYCM/MACR/CSP/fm.