Decisión nº 0454 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 7 de Febrero de 2008

El 08 de febrero de 2006, la Lic. Yasmily Cerrada, auditora fiscal adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. emitió el Acta Fiscal N° AF/2006-043, conforme a la cual determinó una diferencia de impuestos cauados y no pagados por Sodexho Pass Venezuela, C. A., e intereses moratorios para el período fiscalizado.

El 22 de febrero de 2006, fue notificada a la contribuyente el Acta fiscal N° AF/2006-043.

El 06 de abril de 2006, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad y solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

El 24 de abril de 2006, se le dió entrada recurso contencioso tributario de nulidad y le fue asignado el N° 0792 al respectivo expediente, ordenándose las correspondientes notificaciones de ley.

El 26 de septiembre de 2006, la Alcaldía del Municipio Valencia consignó en el Tribunal el expediente administrativo relativo a esta causa.

El 15 de enero de 2007, el ciudadano Alguacil consignó la última de las notificaciones de Ley correspondiendo en esta oportunidad al ciudadano Contralor General de la República.

El 23 de enero de 2007, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad.

El 25 de enero de 2007, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 0777 declaró sin lugar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

El 07 de febrero de 2007, se venció el lapso de promoción de pruebas, consignando la recurrente su escrito y no haciendo uso de ese derecho la otra parte.

El 23 de febrero de 2007, el Tribunal admitió las pruebas documentales y la inspección judicial promovidas por la recurrente.

El 23 de febrero de 2007, el Tribunal comisionó al Juez de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. y al Juez de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que ejecuten las inspecciones judiciales promovidas.

El 02 de abril de 2007, se recibió en el Tribunal la comisión ejecutada por el Juez de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A..

El 31 de mayo de 2007, se recibió del Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la comisión encomendada.

El 18 de junio de 2007, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se dio inicio al término para la presentación de los informes.

El 11 de junio de 2007, se venció el término para la presentación de los informes y ambas partes los presentaron.

El 02 de agosto de 2007, la contribuyente presentó el escrito de observación a los informes de la contraparte. La otra parte no hizo uso de ese derecho.

El 26 de octubre de 2007, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días consecutivos de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los representantes judiciales de la contribuyente aducen que recurren el Acta Fiscal N° AF/2006-043, a pesar de ser un acto administrativo de mero trámite preparatorio de la Resolución Culminatoria del Sumario, por que se ocupó de determinar la suma de Bs. 7.453.707,13 (Bs. F. 7.453.71) de intereses moratorios, constituyendo en puridad un acto administrativo de carácter instrumental porque viola derechos y garantías fundamentales al calcular en esa etapa del procedimiento sumario administrativo algún tipo de accesorio. Exponen como fundamente diversa doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. Afirman que el presupuesto insoslayable que debe verificarse para que se causen intereses moratorios es la existencia de una deuda pecuniaria insoluta de plazo vencido, por lo cual, si no existe tal deuda es imposible que se cause cantidad alguna por intereses moratorios.

De acuerdo con la opinión de los representantes judiciales de la contribuyente el mencionado acto administrativo es absolutamente nulo porque incurre en el vicio de inmotivación, ya que no se explanan las razones de hecho y de derecho que motivan las diferencias de impuesto no autoliquidado, viciado de nulidad por violar el derecho a la defensa de nuestra representada, consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de 1999, así como las provisiones del artículo 183 del Código Orgánico Tributario de 2001 y los artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sodexho Pass cuenta en el Municipio Valencia con un inmueble conforme al cual siempre ha pagado el mínimo tributable, toda vez que no desarrolla en este territorio el servicio que constituye el objeto de su giro comercial (Subrayado y negrillas en el escrito del recurso), servicio que este que define como elaboración de cheques y tarjetas de servicios, el cual resulta prestado en jurisdicción del Municipio Chacao (Subrayado por el Juez). Afirman que en este municipio sólo ejercen una actividad administrativa (Subrayado por el Juez).

Aducen a su vez falso supuesto de hecho, ya que la determinación del impuesto reparado hace entender que la contribuyente genera tales ingresos en el Municipio Valencia, cuando lo real es que estos son atribuidos al Municipio Chacao del Estado Miranda, lo cual implica que la Alcaldía consideró como gravables ingresos devengados fuera de la jurisdicción del Municipio Valencia. La actividad comercial que realiza la contribuyente es la emisión de chequera y tarjetas de servicios en el Municipio Chacao, el cliente ubicado en cualquier lugar de la República formaliza el pedido de tickets de alimentación o tarjetas de servicio, la contribuyente procede a su elaboración en el Municipio Chacao y la distribución se hace luego a través de un tercero. Estos productos los puede utilizar el cliente en toda la República.

Los representantes judiciales de la contribuyente alegan nulidad absoluta del acta fiscal por violación de los principios constitucionales de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad en virtud de la consumación de un supuesto de doble imposición tributaria.

Por último solicitan la condenatoria en costas al Municipio Valencia.

III

ALEATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA

La Administración Tributaria Municipal, por medio del Director de Hacienda Pública, notificó a la contribuyente el Auto de Apertura y el Acta Fiscal N° AF/2006-0643, del 08 de febrero de 2006 suscrita por la Lic. Yasmily A. Cerrada P., C., Auditora Fiscal de la Alcaldía del Municipio Valencia.

La auditora comprobó que la contribuyente omitió ingresos en las declaraciones juradas de la patente de industria y comercio correspondiente al período fiscal comprendido entre el 01 de junio de 2002 y el 30 de noviembre de 2005 por Bs. 5.540.531.748,07.

La determinación de los ingresos brutos fue obtenida del análisis de las declaraciones para la patente de industria y comercio, los correspondientes recibos de pago y reportes detallados de ingresos presentados por la contribuyente.

En el cuerpo del acta fiscal, la auditora hizo una relación detallada de los ingresos por mes y año, los impuestos pagados, los impuestos causados y no liquidados, un resumen del impuesto no liquidado y una demostración de intereses moratorios.

Por último concluye la auditora fiscal indicando que el origen de la diferencia de ingresos fue el hecho de que la contribuyente omitió ingresos en sus declaraciones juradas, incurriendo en contravención del artículo 35 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

A tal efecto, la auditora fiscal concluye que la contribuyente adeuda impuestos e intereses moratorios además del monto de la multa que posteriormente le impondrá el ciudadano Director de Hacienda Municipal de conformidad con el artículo 88 ordinal 4to. de la ordenanza y se inicia el lapo de quince (15) días hábiles para formular descargos y presentar las pruebas que considere convenientes, de conformidad con el artículo 85 ordinal 1ro. de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, y luego de apreciados y valorados los documentos que constan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal dicta sentencia en los siguientes términos:

Debe en primer lugar el Juez decidir si el acta fiscal dictada por la auditora fiscal de la Alcaldía del Municipio Valencia es recurrible o no por tratarse de un acto administrativo de mero trámite. Los representantes judiciales de la contribuyente alegan que es recurrible porque al calcular los intereses moratorios está afectando los derechos subjetivos del contribuyente y prejuzgando como definitiva la decisión.

El supuesto acto administrativo definitivo recurrido por la contribuyente está emitido por la auditora fiscal y notificado por el Director de Hacienda Municipal en los siguientes términos: “…Se hace de su conocimiento que este Despacho, en esta misma fecha, ha decidido notificar: Acta Fiscal N° AF/2006-043, de fecha 08/02/2006 y Auto de Apertura N° AP/2006-043, de fecha 08/02/2006, de las cuales se anexan copias y se le informa que contra ellas podrá interponer los descargos y presentar las pruebas que crea procedentes, en un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de su notificación, por ante este mismo despacho, de conformidad con el artículo 85, ordinal 1° de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal vigente…”.

Considera el Juez que el acta fiscal suficientemente identificada en autos no puede ser objeto de recurso contencioso tributario por las siguientes razones:

El ciudadano Alcalde del Municipio Valencia, mediante resoluciones números 1226/04 y 1229/04 del 15 de julio de 2004 designó al ciudadano Lic. Pedro Llobet San Nicolás, como Director Titular de la Dirección de Hacienda y delegó en él las atribuciones y funciones establecidas en los literales “i” y “j” el artículo 48 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, los cuales expresan: i) Organizar y dirigir el cuerpo de inspectores fiscales, j)imponer multas y demás sanciones previstas por incumplimiento de esta ordenanza. El Alcalde delegó en el Director de Hacienda no en los auditores fiscales.

El artículo 3 de la Resolución N° 1229/04 dictada por el ciudadano Alcalde el 15 de julio de 2004 expresa: “Los actos administrativos que, en ejercicio de las funciones aquí delegadas dicte el Director de Hacienda, podrán ser recurridos en reconsideración ante su Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal”. (Subrayado por el Juez).

El artículo 106 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal establece: “El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó”.

El acta fiscal fue emitida el mismo día que el acto de apertura del expediente N° AP(2006 el 08 de febrero de 2006 y de conformidad con el artículo 84 eiusdem los inspectores o fiscales de Hacienda Pública Municipal o auditores fiscales están encargados de “…informar al alcalde de las observaciones verificadas y recomendar las medidas que consideren convenientes para el mejor curso de la administración de los ingresos públicos municipales…” (numeral 3).

El artículo 85 ibidem expresa:

Artículo 85. Cuando el Alcalde o el funcionario delegatorio correspondiente deba proceder a la dete4rminación de oficio de un tributo o a la verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes o perseguir las infracciones del Ordenamiento Jurídico Tributario Municipal y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en la presente u otras ordenanzas, se sujetará al procedimiento siguiente:

1.- Cuando haya de proceder en el encabezamiento de este Artículo, se levantará un acta por el funcionario competente, la que se notificará al contribuyente o responsable, por alguno de los medios contemplados en la presente Ordenanza, junto con la comunicación de la apertura del respectivo expediente. El acta dará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

El afectado tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para exponer sus pruebas, alegar sus razones, contados desde la notificación del acta. Regirá en materia de prueba lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

(…)

5. El procedimiento culminará con la Resolución en que se determinará la obligación Tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción que se imputa, se señalará la infracción que corresponda y se intimará los pagos que fueran procedentes. (…)

(Subrayado por el Juez).

Observa el Juez que el acta fiscal como acto administrativo de mero trámite, fue dictado por la auditora fiscal cumpliendo estrictamente con el contenido de la ordenanza y la contribuyente fue notificada de la apertura del expediente y del acta fiscal simultáneamente, tal cual lo exige la ordenanza y en ningún momento procedió a intimar el pago de su contenido, sino a exhortar a la contribuyente a formular sus descargos y en caso de su conformidad con el contenido del acta fiscal, a que lo manifieste ante la Administración Tributaria para que se emita la respectiva Resolución de Liquidación (ver folio 52 de la primera pieza).

El hecho de que en el acta, la auditora fiscal incluya una demostración de intereses moratorios, en ningún caso se puede entender que es una intimación a que los pague, pues se trata de un acto de mero trámite que además da inicio a la formación del expediente administrativo.

La sentencia del 19 de agosto de 2003, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a que hacen referencia los representantes de la contribuyente, expresa que: “…la procedencia de los recursos tanto jerárquico como contencioso no depende solamente de la naturaleza de los actos, sino además del supuesto de afectación de la esfera jurídica de los administrados por la Administración Tributaria…”, pero adicionalmente exige que “…a los efectos de la procedencia del recurso contencioso tributario, es necesario determinar si el acto que se impugna afecta la esfera jurídica de las obligaciones tributarias de la contribuyente…” . Sin embargo, también se debe tener en cuenta para considerar si el acto de mero trámite es recurrible por la vía contenciosa tributaria, si dicho acta causa indefensión, prejuzga sobre lo definitivo o impide la continuación del procedimiento iniciado. En este caso, dicho acto da inicio al procedimiento, no lo concluye, además exhorta a la contribuyente a seguir el procedimiento administrativo, no está requiriendo su pago inmediato, antes bien, hace referencia a la posterior Resolución Culminatoria del Sumario que dictará en su oportunidad el Director de Hacienda. El juez no considera que el solo hecho de incluir en el acta fiscal, una demostración de intereses moratorios, sea suficiente motivo para determinar que el acta fiscal afecta los derechos subjetivos de la contribuyente, por lo cual el Tribunal declara que la mencionada acta fiscal no es recurrible mediante el recurso contencioso tributario de nulidad. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, la contribuyente debería haber consignado su escrito de descargos ante la Administración Tributaria Municipal, ejercido el recurso de reconsideración y esperar la Resolución Culminatoria del Sumario para proceder a ejercer el recurso jerárquico o el contencioso tributario. Así se decide.

Una vez decididas las incidencias anteriores, el Tribunal considera inoficioso decidir sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

V

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos H.R.-Muci, M.E.D.C., G.U.C., J.C.C., R.S.V.J.L., M.C.M.R. y N.B.E., actuando en su carácter de apoderados judiciales de SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. contra el acto administrativo contenido en el Acta Fiscal Nº AF/2006-043 del 08 de febrero de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C. en la cual determinó impuestos e intereses moratorios correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de junio de 2002 y el 30 de noviembre de 2005 por un monto total de bolívares veintisiete millones setecientos cuarenta y tres mil doscientos treinta y cuatro con doce céntimos (Bs. 27.743.234,12) (Bs. F 27.743,25).

2) IMPROCEDENTE el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos H.R.-Muci, M.E.D.C., G.U.C., J.C.C., R.S.V.J.L., M.C.M.R. y N.B.E., actuando en su carácter de apoderados judiciales de SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. contra el acto administrativo contenido en el Acta Fiscal Nº AF/2006-043 del 08 de febrero de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C., por tratarse de un acto administrativo de mero trámite.

3) CONDENA en las costas procesales a SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A., por una cifra equivalente al diez por ciento (10%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia y Contralor General de la República con copia certificada, notifíquese al contribuyente y al Alcalde del Municipio V.d.E.C.. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 0792

JAYG/dt/gl