Decisión nº 106-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 8 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, ocho (08) de mayo de dos mil ocho (2008).

198º y 149º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 106/2008

ASUNTO: KF01-X-2008-000004

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2006-000092

Vista la solicitud de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, contenida en escrito de fecha 26 de marzo de 2007 que cursa a los folios 297 al 310, efectuada por las apoderadas actoras, Abogadas IRAIDA LEÓN DE CABRERA, XIOMARY SANTANDER PEREIRA y M.P.F., Inpreabogados Nros. 17.861.114.347 y 117.675, en representación de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, Registro de Información Fiscal bajo el N° J-085156992; sociedad civil inscrita por ante el Registro Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción del Estado Lara, bajo el Nº 4, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Noveno en fecha 24 de Mayo de 1984, con reformas estatutarias registradas bajo el Nº 46, Tomo 14, Protocolo Primero, Tomo 2, de fecha 27 de septiembre de 1996 y agregadas al cuaderno de comprobantes N° 387, folios 2.086 al 2.094, bajo el Nº 11, Protocolo Primero, Tomo 2, folios del 61 al 127, de fecha 14 de octubre de 1997, modificación registrada en fecha 21 de octubre de 2002; autorizada por el Ejecutivo Nacional mediante decreto publicado en Gaceta Oficial Nº 34.358, por recomendación acordada por el C.N.d.U. según Resolución N° 38 del 05 de diciembre de 1989 como Institución de Estudios Superiores y su última modificación en fecha 08 de octubre de 2003, bajo el Nº 44, Tomo I, Protocolo Primero. Representación acreditada según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Estado Lara, en fecha 16 de enero de 2007, inserto bajo el Nro. 60, tomo 06 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en contra de la Resolución N° GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00030, de fecha 20 de febrero de 2006, notificada el 09 de marzo de 2006, emitida por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

A los efectos de la solicitud de suspensión, la parte recurrente efectúa los siguientes alegatos:

“Con relación a los extremos de procedencia de la medida cautelar, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece la demostración de los…presupuestos procesales, es decir, la suspensión procede cuando la ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho.

.Apariencia del buen derecho (fumus boni iuris)

“Para la adopción de cualquier medida cautelar se exige que el solicitante acredite el derecho con base en el que funda su pretensión y éste es el sentido y alcance que debe darse al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, según el cual a la solicitud de la medida cautelar se debe acompañar “un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

(omissis)

Ahora bien, respecto a la medida de suspensión de efectos en el ámbito contencioso tributario, cabe destacar que tal requisito no se encuentra supeditado a la existencia de motivos de nulidad absoluta, esta causal simplemente requiere una razonabilidad del derecho reclamado, es decir, la apariencia que por las razones alegadas o motivos de impugnación contenidos en el escrito recursivo, así como del análisis sumario de las pruebas aportadas, el recurrente podría llegar a tener razón en la sentencia definitiva.

(omissis)

En el caso de marras,…tenemos que los fundamentos basados en los hechos y en el derecho venezolano sustentados en los alegatos de defensa esgrimidos en el presente Recurso…constituyen una irrefutable presunción de buen derecho a favor de nuestra Representada, toda vez que el Recurso se sustenta en normas constitucionales y legales y se fundamenta en la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional más calificadas del Derecho Tributario

En el presente caso, quedan evidenciadas las denuncias constitucionales y legales alegadas…las cuales están referidas a:

a) “La administración tributaria violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, al desconocer las circunstancias fácticas en que se realizó el presente reparo pues es evidente que la Sociedad…canceló oportunamente las cantidades previamente señaladas en beneficio de la administración…y que solo debido a un acto...de naturaleza delictiva, se generó el presunto incumplimiento que se nos pretende adjudicar, con grave daño para toda la comunidad estudiantil y pésimo precedente en lo que respecta a la efectiva tutela judicial.”

b) “Es necesario observar que la administración…ha omitido el respeto a la investigación que lleva la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara, con respecto la caso denunciado…en fecha 18 de Octubre de 2005, Expediente No. D-0104444-05…lo propio es permitir que se dicte un acto conclusivo por parte del Ministerio Público como hecho previo para dilucidar con certeza que nuestra representada nunca violentó sus deberes como contribuyente, cancelando oportunamente...Ratificamos en este escrito la cuestión previa que en definitiva debe ser analizada para zanjar el falso supuesto de un pago ya realizado.”

c) “Las sanciones determinadas…resultan inconstitucionales por cuanto la magnitud de la sanción pecuniaria impuesta…rompe con el Principio de Racionalidad y constituye una violación al principio de la Capacidad Contributiva…”

d) “En lo que respecta al cálculo de multas en Unidades Tributarias, la Administración…pretende emplear retroactivamente el valor de la unidad tributaria a los fines de aplicar las sanciones pecuniarias por los supuestos ilícitos…que imputa…dichas sanciones son inconstitucionales por cuanto consagran la aplicación retroactiva de los valores actualizados de la Unidad Tributaria a supuestos ilícitos cometidos con anterioridad”

.Peligro del daño (Periculum in damni)

“En lo atinente al periculum in mora, importa destacar que la Sala constitucional…ha sostenido que la sola verificación del fumus boni iuris cuando se trate de violaciones de principios de rango constitucional, como lo es el debido proceso, es suficiente para que se cumpla este segundo requisito, pues a juicio del M.T. “…la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Sentencia de fecha 2 de julio de 2003)”

“No obstante, la jurisprudencia en el Contencioso Tributario ha delineado algunos requisitos para considerar que se configura el precitado requisito, como son:

(1) El daño debe ser cierto…no meramente temido…

(2) Debe provenir del acto cuya suspensión se solicita…

Al respecto esa necesario señalar que la norma no exige que se trate de un daño irreparable o de difícil reparación, por lo que solo es necesario que sea grave

.

Asimismo señala el Dr R.S. en su obra tutela judicial efectiva, y cuyo criterio resulta perfectamente aplicable…que esta causal debe ser analizada comparando los daños que provoca la ejecución del acto con los que ocasionaría la suspensión. Cuando aquellos son de mayor trascendencia y gravedad que éstos procede la suspensión. En este sentido se señala que el estado posee medios adecuados que le permiten reparar los daños ocasionados por el ingreso tardío de los tributos; en cambio, la devolución del tributo pagado indebidamente luego de la tramitación de un proceso judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el estado, ocasiona sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que se ocasionaría al estado con la suspensión

Así las cosas, no es necesario que exista plena prueba, basta con acreditar elementos que de acuerdo con las circunstancias alegadas sean suficientes para producir en el ánimo del juez la convicción en cuanto a la necesidad de decretar la medida de suspensión. Es importante que este requisito no se confunda con la plena prueba, recuérdese que la medida es provisional y que la decisión del juez no prejuzga el fondo del asunto principal

En consecuencia debe alegarse y demostrarse – al menos sumariamente- que la ejecución del acto podría causar graves perjuicios…al interesado

Como ha sido decidido en los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, el daño puede derivarse de:

i) “La disminución patrimonial o económica que supone el embargo ejecutivo de bienes...que involucra mantener el contribuyente desposeído de sus bienes…”

ii) “Por el monto del reparo en relación con el patrimonio, o por la afectación de la capacidad productiva y de empleo que podría generarse al contribuyente…”

Trasladando lo expuesto al caso de autos, se evidencia...que a nuestra Representada se le está imputando un pago…que en su totalidad representa una elevada suma, cuya erogación evidentemente se traduciría en un irreparable daño económico que conllevaría al cierre definitivo de una Institución Educativa con lo cual, además, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la educación de quienes cursan actualmente sus estudios en dicha Universidad

Solo el flujo de caja de la Universidad proyectado al 31 de diciembre del año 2007 y los Estados de Ganancias y Pérdidas para el año 2006, de los que se desprende…la imposibilidad material de…poder erogar los montos intimados por el SENIAT, sin que ello traiga como consecuencia el cierre definitivo de la institución.

Adicionalmente conforme a los términos del parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la ejecución del acto…comportaría para la Administración…incoar el juicio ejecutivo…

Ahora bien, lo anteriormente expuesto supone que la Administración…pudiese solicitar el embargo ejecutivo…por el doble del reparo, recayendo…sobre bienes de la Universidad hasta por esa cantidad. Este eventual embargo supondría despojar a nuestra representada de buena parte de su patrimonio y de los activos necesarios para el desarrollo de sus actividades…En consecuencia el pretendido embargo pudiese lesionar las operaciones de la Universidad, impidiéndole la realización normal de sus tareas. De manera que los perjuicios que se invocan no representan meros temores ante la eventual ejecución sino que, dicha actuación comportaría daños económicos severos para la Universidad, lo cual difícilmente podría reparar la sentencia…

…Ahora bien, en el procedimiento contencioso tributario el perjuicio estaría constituido por el hecho de que la sentencia definitiva que declarase con lugar el recurso interpuesto, sería ineficaz para reparar los daños injustos inflingidos al sujeto pasivo, ocasionados con la ejecución material del acto…particularmente derivado del pago injusto del impuesto reparado o bien como consecuencia del embargo ejecutivo

La verificación del periculum in mora en el procedimiento contencioso tributario no se encuentra representado en una función de cognición…sino en la ponderación de los hechos expuestos…de los cuales se deduzca la inminencia de una lesión…En el caso de autos, el temor fundado de que se causen perjuicios irreparables…no puede ser más elocuente, ya que, con la suspensión solicitada, se persigue evitar un posible descalabro económico para la Sociedad Civil producto del pago injusto de las cantidades reparadas o del embargo ejecutivo. Por lo tanto al afectar la capacidad económica de la Universidad por causa del pago injusto, o bien, al desarticular o extinguir las operaciones de la Universidad de cualquier manera, se causaría daños de difícil reparación, por no decir imposible…

Mas grave aun,…no sólo se estaría afectando a nuestra Representada,… sino que se causaría un irreparable perjuicio a los casi SIETE MIL (7000) estudiantes que cursan las diversas carreras que allí se imparten

En este particular, consideramos que el peligro en la mora en el caso…no sólo se configura por el evidente daño económico que se generaría a nuestra Representada, sino también por la clara violación del derecho al la educación de los estudiantes de la Universidad

.

La recurrente transcribe parcialmente la sentencia “… No. 2457 dictada por la Sala Constitucional…” en la cual se indica que:

“(omissis)

Así el desarrollo a la educación,…es condición de bienestar social y prosperidad material, y soporte de las libertades individuales en las sociedades democráticas. No es de extrañar, por ello que le derecho a la educación se haya configurado progresivamente como un derecho básico, y que los estados hayan asumido su provisión como un servicio público prioritario…

(omissis)

En el contexto de un Estado Social de Derecho y de Justicia… de acuerdo con los principios constitucionales… tal situación resulta reprochable… De allí que, consienta la Sala en el derecho que le asiste al Instituto…de exigir a sus alumnos el pago de sus obligaciones correspondientes, pero su incumplimiento dada la entidad de los intereses involucrados, esto es, el derecho a la educación de los estudiantes y el interés general que sostiene el Estado y la sociedad en general en su prestación, como valor fundamental, no puede dar lugar a hacerlo nugatorio. En tales casos el ente educativo deberá buscar la forma que le permita ejercer su derecho sin desconocer, agredir o afectar el de los demás

.

De una simple lectura del fallo transcrito, se desprende…la importancia que reviste para el Estado el derecho constitucional a la educación y la protección que del mismo deben realizar los órganos jurisdiccionales.

Así, en orden a la prevención de los daños que se le inflingirían a nuestra representada, con lo que podría vulnerarse el derecho constitucional a la educación de los estudiantes de la misma, y en atención a la invocación y existencia en autos de medios de prueba suficientes que determinan una seria verosimilitud del derecho postulado, así como la sola existencia de un temor razonable a que, el tiempo y la tardanza que el proceso contencioso tributario comporta, opere en desmedro de los derechos de nuestra Representadas y de sus estudiantes, queda más que justificada la solicitud de suspensión de efectos…

En virtud de… lo expuesto… solicitamos…

. “Que suspenda los efectos del acto administrativo impugnado con base a los dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario…”

. “Que declare con lugar la cuestión previa señalada en el Recurso Contencioso Tributario.”

. “Que declare la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo…GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00030…en fecha 20 de Febrero de 2006”

Ahora bien vistos los alegatos expuestos, pasa este Tribunal a efectuar, el análisis correspondiente a los efectos de decidir si es procedente o no la suspensión de los efectos del acto impugnado. Solicitud realizada con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos del acto administrativo y en tal sentido prevé lo siguiente:

Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada…

Del contenido de la citada norma, se determina que no hay suspensión automática de los efectos del acto recurrido con la sola interposición del recurso contencioso tributario; y para que ello ocurra, es necesario que el interesado solicite dicha suspensión con base en los supuestos de procedencia, los cuales son: 1.- El peligro de que la ejecución del acto pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado (periculum in damni), lo cual debe demostrar el interesado, señalando circunstancias o hechos concretos y aportando elementos probatorios que le permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, y 2.- Si la impugnación se basa en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), para lo cual no sólo basta que se alegue la existencia de ese requisito, sino que se requiere que se compruebe la existencia de un derecho e interés del recurrente, que le permita al juzgador en sede cautelar verificar que efectivamente el recurso contencioso tributario en contra del acto administrativo, se encuentra investido de la presunción de buen derecho.

Por otra parte de la interpretación literal de la norma transcrita pudiera considerarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en varios fallos que ambos son concurrentes. Ello se puede determinar en sentencia 00607 del 03/06/2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., ratificado dicho criterio en sentencias 00737 del 30/06/2004, caso: M.B.V., S.A. y 011023 del 11/08/2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., donde ha expresado que:

…las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias…

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros rocesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar graves daños, razón por la cual en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni ...comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de

la probable existencia de un derecho, del cálculo o decir que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida verosimilitud de que la pretensión principal será favorable

al accionante, dicho requisito no puede derivar

únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo

tributario cuya suspensión se pide ante el órgano

jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es

decir que … goza de una presunción de legalidad, al ser

dictado por órganos o entes públicos que poseen

competencias y atribuciones contempladas en la ley para

el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para

suspender el acto administrativo tributario; sino que

además la ejecución del acto… debe causar perjuicios al

interesado, peligro éste calificado por el legislador como

grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de

grave daño en los derechos e intereses del interesado sería

lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los

efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de

los efectos del acto … con la sola verificación del

periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede

aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que

carece de sentido que un contribuyente que no tenga la

apariencia o credibilidad de la existencia de un buen

derecho, pueda alegar que se le está causando un daño

grave.

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos

enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum

in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa

al analizarse por separado, … debe concluirse que ambos

forman parte de una unidad, por lo cual no puede

hablarse …de disyunción en la proposición normativa sino

de conjunción, ya que dichos enunciados…para ser válidos,

esto es, verificarse en la realidad, debe verse en forma

conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia

de cada uno, por separado, es capaz de lograr la

consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a lo expuesto, esta Sala debe realizar una

interpretación correctiva de la norma sobre la base de los

razonamientos expresados, y en tal sentido entender de la

referida disposición legal que para que el juez contencioso

tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del

acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma

concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir,

periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad

de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de

que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir

el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la

ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el

juez contencioso tributario debe tener presente que para

dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones

sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de

un peligro grave que lesione los intereses del impugnante;

sino que dichos requisitos deben acreditarse en el

expediente a través de hechos concretos que permitan

verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave,

real e inminente…

.

En consecuencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la citada sentencia, decidió que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, debe constatarse la concurrencia de los dos requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, el periculum in damni y el fumus boni iuris; y ambos deben darse en forma conjunta, acreditados “…en el expediente a través de hechos concretos…” para que el Juez Contencioso Tributario decrete la medida cautelar. Criterio éste que es acogido por este Tribunal.

Con base en los argumentos y en el criterio expuesto anteriormente, este Tribunal pasa a a.s.e.e.p. caso se presentan en forma concurrente los dos requisitos ya señalados, a los efectos de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva y en tal sentido, se observa que:

Respecto al temor fundado de que la ejecución del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni), se constata que de los señalamientos expuestos por la recurrente, referidos al daño patrimonial que supuestamente sufriría por la ejecución del acto impugnado bajo las condiciones antes descritas, por cuanto a su criterio según el flujo de caja de la Universidad al 31 de diciembre de 2007 y sus estados de ganancias y pérdidas para el año 2006, la recurrente estaría imposibilitada materialmente para erogar los montos reparados “…sin que ello traiga como consecuencia el cierre de definitivo de la institución”.

Ahora bien, constata este Tribunal, que en otro de sus alegatos refiere que el monto del reparo es una elevada suma y que ello se traduciría de no producirse la suspensión, en un “irreparable daño económico que conllevaría al cierre definitivo de una Institución Educativa con lo cual, además, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la educación de quienes cursan actualmente sus estudios en dicha Universidad”.

En este sentido, este Tribunal concluye que se presentan alegatos contradictorios, respecto al mismo punto y los cuales se excluyen mutuamente, porque no puede alegarse por un lado que el pago del reparo conllevaría al cierre de la Universidad para luego indicar “…sin que ello traiga como consecuencia el cierre de definitivo …” de la institución.

Asimismo expresa la recurrente que la no suspensión del acto impugnado afectaría el derecho a la educación de los “…casi SIETE MIL (7000) estudiantes que cursan las diversas carreras que allí se imparten”.

Sobre la base de éste último alegato expuesto por la recurrente, este tribunal es del criterio que la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBU, no tiene legitimidad para exponer en nombre de los alumnos que cursan allí sus estudios que la “no suspensión del acto impugnado afectaría el derecho a la educación…”. Todo ello de conformidad con lo expuesto por el artículo 140 Código de Procedimiento Civil (Nadie puede ejercer los derechos de otro, sin estar autorizado para ello), en consecuencia se desecha tal argumento y así se declara.

Por otra parte; se tiene que el supuesto cierre de la Universidad implica un pronunciamiento sobre la confiscatoriedad o no de los tributos, cuyo pago pretende el acto administrativo recurrido, el cual no puede ser apreciado por este tribunal. Asimismo tal como lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe probarse el daño presunto, que generaría la no suspensión del acto administrativo, siendo que tal alegato es solamente teórico sin aportar pruebas, por lo que debe ser desechado y así se decide.

Ahora bien, ha expresado la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, que no sólo debe alegarse hechos concretos que estén referidos a una situación jurídica concreta; sino probarse con los medios probatorios pertinentes que hagan surgir la convicción o al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por lo tanto, estaba obligada la recurrente a demostrar que la ejecución del acto podría causarle un daño inminente, por ejemplo, que con la merma de sus activos podría paralizarse sus actividades; y por el contrario de los alegatos analizados anteriormente se desprende que aún cuando el monto del reparo es elevado, el pago del mismo no conllevaría al cierre de la Universidad y por ende a la paralización de sus actividades.

En conclusión la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos, relacionados con su posible insolvencia derivados del pago del acto que impugna, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial. Más allá de la argumentación, no hay aporte de un elemento del cual pudiera inferirse el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación. En consecuencia, la recurrente no demostró el daño inminente invocado.

Por lo cual al no cumplirse objetivamente con el requisito del periculum in damni, resulta inoficioso el análisis del otro requisito de procedencia, referido al fumus boni iuris, pues el cumplimiento de ambos, debe ser concurrente para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Por último, este Tribunal respecto a que se declare con lugar la cuestión previa señalada en el Recurso Contencioso Tributario, relativa a la denuncia penal interpuesta por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en fecha 17 de octubre de 2005, de lo cual se anexó fotocopia. Este tribunal considera lo siguiente:

Ha sido reiterada nuestra doctrina patria al señalar, que la prejudicialidad puede ser definida como el juzgamiento esperado, que compete darlo a otro juez sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor del silogismo jurídico del fallo, que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad.

En este orden, es importante destacar que en el caso de autos, se observa que para determinar la procedencia o no del reparo contenido en la Resolución No. GTI-RCO-DJT-ARA-2006-0030 de fecha 20 de Febrero de 2006, que por esta vía se impugna por la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBU, no es indispensable que exista una decisión de carácter meramente penal, pues el punto a dilucidar en esta instancia se circunscribe a la materia netamente tributaria, para lo cual en su debida oportunidad este tribunal entrará a.l.l.o.n. del acto administrativo impugnado. En tal sentido, se considera que existe prejudicialidad penal sobre lo civil o administrativo tributario, cuando es menester esperar el calificativo de culpable o inocente del presunto reo en el proceso criminal, a los fines de juzgar los reparos en esta sede.

Por otra parte; observa esta juzgadora que en el caso de autos, la recurrente plantea cuestiones previas contra su propia demanda, lo que es, por decir lo menos átipico y, por otra parte, violatorio del principio general de buena fe, que prohíbe que las partes o el juez, vayan contra sus propios actos, jurídicamente relevantes (VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM).

Por las razones antes expuestas, quien decide considera que no existe prejudicialidad; por cuanto este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario tiene facultades para determinar y comprobar si los pagos fueron o no realizados, si efectivamente los cheques fueron emitidos a nombre de Tesorería Nacional y qué ocurrió con las cantidades reparadas; y el resultado de todo ello va a influir en la decisión definitiva a emitir por este tribunal; sin que para ello se requiera el resultado de una investigación penal por estafa, por cuanto ésta última conllevaría excluisivamente a sanciones penales contra quienes resulten responsables. Por otra parte, a los efectos de no violentar el derecho a la defensa, derecho éste de orden constitucional; debe permitírsele a la Administración Tributaria pruebe, mediante los medios conducentes, el reparo efectuado por no enteramiento de las cantidades reparadas (principio pro actione), por lo cual se declara sin lugar la referida cuestión previa. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: NIEGA la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución No. GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00030, de fecha 20 de febrero de 2006, notificada en fecha 09 de marzo de 2006, emitida por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIAS (SENIAT), cuya solicitud fue interpuesta por la contribuyente SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBU, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. SEGUNDO: Sin Lugar la Cuestión Previa relativa a la Prejudicialidad invocada por los apoderados judiciales de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBU.

Se ordena librar boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria a las partes y mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día ocho (08) del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, ocho (08) del mes de mayo del año dos mil ocho (2008), siendo las diez y treinta y tres minutos de la mañana (10:33 a.m.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KF01-X-2008-000004

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2006-000092

MLPG/fm.