Decisión nº PJ0172007000256 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 15 de Noviembre de 2007

1.1.-ACTUACIONES DE LA ACTORA:

En fecha 17 de Junio del año 2.004, el ciudadano S.A. M, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.65, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS C.A, inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, originalmente denominada TUCAN HELICOPTERO, C.A., registrada originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 26 de marzo de 1971, bajo el numero 76, folio 103 y cuya denominación se modifico a la actual, según consta de asiento inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el referido Juzgado en fecha 06 de febrero de 1.974, bajo el numero 38, libro 118., presento formal demanda contra de la Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Asunción, Estado Nueva Esparta, bajo el tomo N°3, adicional N°8, N°427 de fecha 27 de agosto del año 1.994, por COBRO DE BOLIVARES, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial.-

1.1.2.-PRETENSION:

Alega la parte actora, en síntesis lo siguiente: Que su representada celebro contrato de prestación de servicio de transporte de pasajeros y carga mediante el fletamiento de un equipo Boeing 737-200, propiedad de mi mandante, con la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES C.A,. que se evidencian de las comunicaciones referentes a las solicitudes de prestación de servicio de Transporte de pasajeros y carga mediante el fletamento de un equipo Boeing 737-200 y en consecuencia le otorgaba la aceptación, conformidad y reconocimientos expresos por parte de la empresa AVIOR AIRLINES, C.A., del servicio prestado y del monto acordado entre las partes, de fechas 20 de febrero del año 2.004, 20 de febrero del año 2004, 21 de febrero del año 2.004 y 24 de febrero del año 2.004, respectivamente, correspondiendo cada uno de ellos a la cantidad de NUEVE MIL DOLARES NORTE AMERICANOS ($ 9.000,00), CUARENTA Y TRES MIL DOLARES NORTE AMERICANOS ($43.000,00), SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES NORTE AMERICANOS ($7.500,00) Y SIETE MIL DOLARES NORTE AMERICANOS ($7.000,00), montos estos que totalizaban la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOLARES NORTE AMERICANOS ($66.500,00), con el debido señalamiento de que la empresa AVIOR AIRLINES C.A., convino voluntariamente en reconocer y pagar el referido monto, fijando una cantidad equivalente a TRES MIL BOLÍVARES (BS. 3.000) por cada dólar norte americano, lo que representa la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 199.500.000,00), que fue el monto real convenido en moneda nacional como equivalente a los dólares pactados teniendo como referencia por cada dólar la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES (BS. 3.000). Que prestado como fue el servicio por parte de su representada y aceptado a satisfacción por Avior, alega que su representada ha recibido como abono a cuenta la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 170.000.000,00), quedando un saldo restante a pagar correspondiente a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 29.500.000,00). Que líquida y exigible la acreencia, no le ha sido posible a su mandante obtener la satisfacción de la misma, demanda por cobro de bolívares a la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES C.A., para que convenga en pagarle a su representada RUTAS AEREAS, C.A. (RUTACA), y de no ser así a ello sea compelido por el Tribunal a lo siguiente: PRIMERO: La cantidad de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 29.500.000) que es el monto restante de la obligación principal. SEGUNDO: La cantidad resultante de los intereses de mora vencidos y por vencerse hasta la definitiva cancelación de la deuda. TERCERO: Las costas y costos procesales.

1.2.-ADMISION:

En fecha 16 de Julio del ÑO 2.004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la presente demanda, emplazando al ciudadano H.G. para comparecer por ante este Tribunal dentro del plazo de veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.-

1.3.- CONTESTACION DE LA DEMANDA:

En fecha 21 de abril de 2005, el ciudadano D. deP.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A., presentó escrito dando contestación a la demanda de la siguiente manera: Alega como cierto que su representada contrató con Rutaca el fletamento de aviones propiedad de Avior, los días 20, 21 y 24 de febrero de 2004, con la intención de poder cubrir las rutas de los vuelos, producto de una emergencia que se presentó ante fallas técnicas del avión de su propiedad que debía cubrir estas rutas. Alega como cierto que el precio total convenido para el fletamento de los aviones contratados, fue la cantidad de sesenta y seis mil quinientos dólares de los Estado Unidos de América, (US $ 66.500,00). Alega como cierto que su representada realizó abonos al total deudor por la cantidad de ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000,00). Que no es cierto que su representada quede a deber a Rutaca, por el concepto indicado la cantidad de veintinueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 29.500.000,00), supuesta diferencia entre el monto abonado, Bs. 170.000.000,oo y el total que se pretende en pago, Bs. 199.500.000,00. Que no es cierto que su representada deba cancelar a Rutaca el monto del fletamento, US$ 66.500,00, sobre la base de una tasa cambiaria de tres mil bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América, (Bs. 3.000,00 x US$ 1,00). Que a la fecha en que se convinieron los prenombrados fletamentos, su representada como línea aérea que presta el servicio de transporte de carga y pasajeros, se encontraba en una emergencia, producto de que uno de los aviones de su flota había tenido problemas de orden técnico que le impedía cubrir las rutas a las cuales estaba destinada, y que en definitiva fueron suplidas con fletamentos contratados a Rutaca. Que Rutaca ejerciendo una evidente posición de dominio, producto de la emergencia que atravesaba su representada y de disponer de los aviones requeridos por el fletamento que le permitiría superar dicha emergencia, impuso a su representada condiciones de contratación por encima de las establecidas para casos similares en el sector de la aviación y de normas legales que regulan la materia, obligándola en primer lugar a convenir a pagar la hora de vuelo de los aviones fletados, a razón de cuatro mil quinientos dólares la hora, (US$ 4.500 x hora), cuando la costumbre y uso en el sector de la aviación es facturarlos entre dos mil quinientos y tres mil dólares la hora (US$ 2.500 – 3.000 x hora), y en segundo lugar a expedir una comunicación, requisito indispensable, exigido por Rutaca para proceder al fletamento contratado, en la cual se obligaba a pagar una tasa cambiaria de tres mil bolívares por cada dólar, (Bs. 3.000 x US$ 1,00). Que para cada una de las fechas de los fletamentos 20, 21 y 24 de febrero de 2004 su economía se encontraba signada por un control cambiario producto de la vigencia del Control Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha. Que dicho control cambiario, en primer lugar establece que todas las adquisiciones y ventas de divisas deben efectuarse por intermedio de los operadores cambiarios autorizados a tal efecto y al tipo de cambio fijado en los convenios respectivos, cambio que en las mencionadas fechas era de un mil novecientos veinte bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América (Bs. 1.920,00 x US$ 1,00). Que de acuerdo con ello, es nula la convención, que Rutaca pretende hacer cumplir por esta vía de calcular el total adeudado por los fletamentos contratados, a una tasa cambiaria diferente a la fijada por el Banco Central de Venezuela, único Ente con facultad para establecer los tipos cambiarios que podían ser aplicados en la fecha en referencia. Que el mencionado control cambiario expresamente establece que toda adquisición de divisas del sector privado (artículos 26 y 27 del Convenio Cambiario N° 1) debe ser registrada y realizada al tipo de cambio obligatorio establecido al efecto por el Banco Central de Venezuela. Que a su vez, su artículo 28 dispone que, salvo las excepciones del propio convenio, las divisas por concepto de servicio de transporte y operaciones de viajes y turismo, entre otras, son de venta obligatoria del Banco Central de Venezuela, por intermedio de las instituciones autorizadas al efecto, al tipo de cambio fijado en conformidad. Que su representada, ni Rutaca, podían pactar en detrimento de dichas disposiciones legales, una tasa de cambio diferente a la denominada oficial, por estas fijadas por el Banco Central de Venezuela, y al hacerlo, la tasa cambiaria acordada de tres mil bolívares por dólar de los Estados Unidos de América (US$ 3.000 x US$ 1,00) es nula. Que su representada convino y aceptó que el monto por los servicios de fletamento contratados con Rutaca, es la cantidad de sesenta y seis mil quinientos dólares de los Estado Unidos de América (US$ 66.500) pero el pago de dicha cantidad debe realizarse en moneda nacional, a la tasa cambiaria vigente para la fecha de la contratación respectiva, es decir, de un mil novecientos veinte bolívares por cada dólar (Bs. 1.920 x US$ 1,00). Que el monto total que su representada adeudaba a Rutaca era la cantidad de ciento veintisiete millones seiscientos ochenta mil bolívares (Bs. 127.680.000,00), habiendo reconocido la demandante haber recibido abonos por la cantidad de ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000) lo que equivale a que su representada ha cancelado en exceso la cantidad de cuarenta y dos millones trescientos veinte mil bolívares (Bs. 42.320.000,00). Que el fletamento en referencia se contrató con aviones debidamente equipados para operar las rutas a las cuales estaban destinados, es decir, con combustible, entre otras condiciones de operatividad. Que a la hora de dar inicio a cada uno de los vuelos, su representada se encontró con que los aviones destinados a los mismos, se encontraban sin combustible, y apremiada como se encontraba para cumplir con las rutas y vuelos señalados, tuvo que acudir a la firma Commer Champ, suplidora de combustible a las Aeronaves del Aeropuerto de Maiquetía, para que proveyera de combustible a cada una de las aeronaves fletadas, supliendo de esta forma las obligaciones de Rutaca como fletadora de dotas los aviones respectivos con el combustible necesario. Que por la contratación de combustible, su representada debió cancelar Commer Champ, la cantidad de veintiseis mil doscientos bolívares (Bs. 26.200.000), que a estos fines Avior Airlines tiene convenido con Commer Champ, un sistema de prepago, mediante el cual le realiza transferencias bancarias semanales por un monto estimado de consumo de combustible de su flota y sobre dichas transferencias Commer Champ va debitando los montos que corresponden a cada suministro de combustible que le es requerido. Que al pedirse en los días 20, 21 y 24 de febrero de 2004, el combustible necesario para cada uno de los aviones flatados a Rutaca, Commer Champ lo suplió, pero cargando el importe correspondiente a la cuenta de prepago que tenía con su representada.

1.4.-DE LAS PRUEBAS:

Parte Actora: Promovió el merito que se desprende de los documentos marcados con letra “A”, “B”, “C”, “D”, E. Promuevo comunicación marcada con letra “F”, de fecha 20 de febrero del año 2.004, la cual fue dirigida por la demandada a mi representada.

Parte Demandada: Promovió la prueba de informes con la finalidad de demostrar que la empresa la empresa AVIOR AIRLINES C.A., tuvo que contratar con la Sociedad Mercantil COMMERCHAMP, S.A., filial de petróleos de Venezuela, S.A., para que informe si en las fechas de los vuelos respectivos; suministro combustible a los aviones de Rutas Aéreas, C.A. Promovió los testimoniales de los ciudadanos: E.R. VALERA, E.R.G., E.R. COLANTONIO RAMIREZ.

1.5.- DE LA SENTENCIA:

En fecha 23 de Febrero del 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaro CON LUGAR la demanda intentada por la Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS C.A., (RUTACA), contra la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES C.A,.

1.6.-APELACION:

En fecha 27 de Abril del año 2.007, el abogado D.D.P.L. en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “AVIOR AIRLINES”, C.A., ejerció Recurso de Apelación contra la referida sentencia. Por auto de fecha 07 de mayo de 2007, el Tribunal oye la apelación en ambos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, y se ordeno remitir el expediente a esta Alzada.

1.7.-DE LAS ACTUACIONES DE ESTA ALZADA:

En fecha 09 de Mayo del año 2.007, se le dio entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al Vigésimo día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.-

Consta a los folios 160 al 161, escrito mediante el cual el abogado DAVID PONTE LIRA, sustituye poder Apud Acta, a la abogada MINELVIS M.G.. Consta a los folios 162 al folio 167, escrito de informes presentado por la abogada MINELVIS MARTINEZ, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “AVIOR AIRLINES” C.A., constante de (05) cinco folios útiles.

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa determinar el eje del asunto.

S E G U N D O:

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por el abogado S.A. M, abogado en ejercicio, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS (RUTACA) C.A., cuya pretensión es el cobro de bolívares derivado del contrato de prestación de servicio de transporte de pasajeros y carga mediante fletamiento de un equipo Boeing 737-200, propiedad de su mandante celebrado entre ésta y la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES C.A., que prestado como fue el servicio por parte de su representada y aceptado a satisfacción por AVIOR C.A., alega que su representada ha recibido como abono a cuenta la cantidad de ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000,00), quedando un saldo restante a pagar correspondiente a la cantidad de Veintinueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 29.500.000,00).

En su contestación, la parte demandada admitió haber efectuado abonos que suman ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000.00). Sin embargo se excepcionó alegando que la fijación convencional de una tasa de cambio en tres mil bolívares por dólar de los Estados Unidos de América está afectada de nulidad en vista que en la fecha en que su representada sumió la obligación estaba en vigencia el Convenio Cambiario nro. 1 de fecha 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 37.625 el cual previó un tipo de cambio de un mil novecientos veinte bolívares ($1.920.) por cada dólar de los Estados Unidos de América.- Y que el monto de la obligación era de sesenta y seis mil quinientos dólares que al tipo de cambio obligatorio fijado en el Convenio Cambiario Nº 01 arroja la cantidad de Ciento Veintitrés Millones de Bolívares (127.000.000,oo), es decir, que habría pagado en exceso la obligación convenida.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia el Tribunal a quo declaro CON LUGAR la demanda, contra dicha sentencia la parte demandada ejerció Recurso de Apelación, señalando en los informes presentados por ante esta Alzada lo siguiente:

Parte demandada

… De la demanda y su contestación: rutas aéreas C.A, demando a mi representada, AVIOR C.A, en el pago de 29.500.000,00 supuesto saldo deudor por servicios de transporte, pasajeros y cargas prestados a AVIOR, mediante el fletamento de aviones de su propiedad. Dice la demandante que en fechas 20, 21, y 24 de febrero del año 2.004, realizó fletamento de los aviones siglas YV-215, YV-216 y YV-1155, por US$ 9.000, 00, US$43.000,00, US$7.500, y US$7.000, para un total de US$ 66.500,00, señalando que AVIOR convino cancelar dicho monto a la tasa cambiaria de Bs. 3.000,00 por cada dólar, representado ello en un total adeudado de Bs. 199.500, 000,00…. Añade que del monto adeudado, AVIOR abonó, previo a la demanda, la cantidad de Bs. 170.000.000,00, quedando un monto de Bs. 29.500.000,00, cuyo pago exige por medio de este proceso, conjuntamente con los intereses de mora vencidos y por vencerse, desde el 19 de abril del año 2.004, hasta la definitiva definición de la deuda…Al contestar la demanda mi representada, expreso que era cierto que había contratado con RUTACA el fletamento de aviones propiedad de AVIOR, los días señalados, con la intención de cubrir las rutas de vuelos, producto de una emergencia que se presento ante fallas técnicas, del avión de su propiedad que debía cubrir estas rutas…Que era cierto que el precio convenido para el fletamento de los aviones contratados, fue la cantidad de US$ 66.500,00 y que realizó abonos al total deudor por Bs. 170.000.000,00… Sin embargo, no acepto deber a RUTACA la cantidad de Bs. 29.500.000,00, como diferencia entre el monto abonado y el total pretendido en pago. Tampoco acepto que debía cancelar a RUTACA el monto el fletamento, US$ 66.500,00, a una tasa cambiaria Bs. 3.000,00 por cada dólar… A la fecha en que se convinieron, mi representada se encontraba en una emergencia, producto de que uno de los aviones de su flota había tenido problemas de orden técnico, que le impedía cubrir las rutas a las cuales estaba destinada, y que en definitiva fueron suplidas con los fletamentos contratados a RUTACA… ,RUTACA ejerciendo una posición de dominio, producto de esta emergencia, al disponer de los aviones requeridos, impuso condiciones de contratación por encima de normas legales que regulan la materia, obligándola a convenir pagar la hora de vuelo de los aviones fletados, a razón de cuatro mil quinientos dólares la hora(US$ 4.500 x hora)…Para cada una de las fechas de los fletamentos, 20, 21 y 24 de febrero del presente año, nuestra economía se encontraba signada por un control cambiario producto de la vigencia del control cambiario N° 01, de fecha 05 de febrero del año 2.003, publicado en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 37.625, de la misma fecha…. Este control cambiario, en primer lugar establece que todas las adquisiciones y ventas de divisas deben efectuarse por intermedio de los operadores cambiarios autorizados a tal efecto, y al tipo de cambio fijados en los convenios respectivos, cambios que en las mencionadas fechas era de un mil novecientas veinte bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América, (Bs.1.920,00 x US$ 1,00)…Esta disposición legal hizo nula la convención que RUTACA pretende hacer cumplir por esta vía, de calcular el total adeudado por los fletamentos contratados a una tasa cambiaria diferente a la fijada por el Banco Central de Venezuela, único ente con facultad para establecer los tipos de cambiarios que podían ser aplicados en la fecha en referencia… El mencionado control cambiario expresamente establece que toda adquisición de divisas del sector privado, (articulo 26 y 27del Convenio Cambiario N° 01) debe ser registrada y realizada al tipo de cambio “obligatorio” establece al efecto al Banco Central de Venezuela…. El Articulo 28, dispone, que salvo las excepciones del propio convenio, ( y esta no es una de ellas), las divisas por concepto de servicio de transporte y operaciones de viajes y turismo, entre otras, son de venta obligatoria del Banco Central de Venezuela, por intermedio de las instituciones autorizadas al efecto, al tipo de cambio fijado en conformidad… No podía mi representada, ni RUTACA, pactar en detrimento de estas disposiciones legales, una tasa de cambio diferente a la denominada “oficial”, por estas fijada por el Banco Central de Venezuela, y al hacerlo, la tasa cambiaria acordada, diferente a la legal, es nula…Mi representada convino, y acepto que el monto de los servicios de fletamento contratados con RUTACA, es la cantidad de sesenta y seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte América, (US$ 66.500,00), pero el pago de dicha cantidad debe realizarse en moneda nacional, a la tasa cambiaria vigente para la fecha de la contratación respectiva, es decir, de un mil novecientos veinte bolívares por cada dólar, (Bs. 1.920,00 xUS$ 1,00)…De acuerdo con ello, el monto total de mi representada adeudaba a RUTACA, era la cantidad de Ciento Veintisiete Millones Seiscientos Ochenta Millones De Bolívares (Bs. 170.000.000,00), lo que equivale a que mi representada ha cancelado en exceso la cantidad de cuarenta y dos millones trescientos veinte mil bolívares, (Bs. 42.320.000,00 )…

De la sentencia de Primera Instancia: el Juez de la causa declaro con lugar la demanda que dio inicio a este proceso, condenado al pago de los montos demandados…Al hacerlo reconoció la vigencia de un régimen de administración de divisas (…) estableciendo con carácter obligatorio que las personas jurídicas, publicas o privadas, asi como los particulares, deben vender las divisas que obtengan por su actividad económica al Banco Central de Venezuela y adquirirlas de dicho ente oficial (…), el cual fijada un tipo de cambio para las operaciones con moneda extranjera, el cual limitaba, y continua limitando la libre convertibilidad de la moneda, mediante el estacionamiento de un tipo de cambio obligatorio fijado imperativamente por el estado…Pero extrañamente luego de reconocer esta limitación, y a espaldas de interpretaciones de Nuestro M.T., y de las penalidades impuestas para operaciones superiores a US$ 20.000,00, manifestó que era posible (…) que los particulares en los negocios jurídicos que celebren pacten que el pago que se realice en moneda extranjera a una tasa de cambio libremente estipulada(…), posibilidad que dijo subsistía por encima de la normativa legal de restricción de la libre convertibilidad de nuestra moneda…Dijo que por encima del mandato legal, estaba el derecho de estipular modos especiales de pago, y al hacerlo pretendió abrir la puerta de que los particulares podían burlar medidas de política cambiaria, establecidas en resguardo de nuestra moneda y nuestras reservas internacionales, y nada más absurdo que ello…Las disposiciones que imponen una restricción en la tasa de cambio, y obliga a los particulares a someterse a ellas, esta por encima de cualquier convención particular, y así pido al tribunal lo declare al conocer de la presente apelación …

T E R C E R O.

Plasmada así la litis de la presente causa, se pasa a emitir pronunciamiento tomando en consideración las normas jurídicas que regulan el caso sometido a nuestra consideración.

En cuanto al alegato de la parte demandada, de que la fijación convencional de una tasa de cambio en tres mil bolívares por dólar (Bs3.000) de los Estados Unidos de América está afectada de nulidad en vista que para la fecha en que sumió la obligación estaba en vigencia el Convenio Cambiario nro. 1 de fecha 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 37.625 el cual previó un tipo de cambio de un mil novecientos veinte bolívares ($1.920.) por cada dólar de los Estados Unidos de América.

Al respecto este Juzgador, puntualiza que ciertamente para la fecha en que Asumió la obligación, -tal como consta de los documentos insertos del folio 7 al 10 que al no ser impugnados en su oportunidad quedan como reconocidos por la parte demandada-, se encontraba en vigencia el Régimen de Administración de Divisas de fecha 05 de febrero del 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela Acordaron limitar la libre convertibilidad del signo Monetario de Venezuela, a fin de preservar su valor, estableciendo con carácter obligatorio que las personas jurídicas, públicas y privadas, así como los particulares, deben vender las divisas que obtengan por su actividad económica al Banco Central de Venezuela y adquirirlas de dicho ente oficial, cuando así lo requieran.

Ahora bien, a este Juzgador le es preciso puntualizar si esta circunstancia de que exista un régimen de control de cambio no impide, que los particulares en los negocios jurídicos que celebren pacten que el pago se realice en monedas extranjeras o en moneda nacional tomando un monto promedio libremente estipuladas.

A tales efectos establece el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela que:

Las monedas y billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela tendrá poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada sin perjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago

Asimismo dispone el artículo 115 de la Citada Ley que:

Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago

De las anteriores normas se desprende claramente cuando expresa “Salvo convención especiales” la posibilidad mediante una convención de estipular modos especiales de pago Vrg. de pagar una cantidad determinada de dólares o su equivalente en bolívares a un tipo de cambio pactado convencionalmente), lo cual no se ve limitado por la adopción de las políticas restrictivas de la libre convertibilidad de la moneda por parte del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela. De manera que la ley permite que si restricciones algunas los contratantes acuerden que el pago se efectúe en una moneda distinta de la moneda de curso legal, tampoco impide que puedan pactar que en el caso de efectuarse el pago en moneda de curso legal se haga mediante la entrega de una cantidad equivalente calculada según un tipo de cambio distinto al previsto en el artículo 155, antes transcrito.

En el caso subjudice, las partes pactaron libremente que a los efectos del pago cada dólar tendría un Valor específico de Tres mil Dolares ($3.000). Tal como se desprende de las comunicaciones marcadas “A”, “B”, “C” “D” y “E”, emitidas por AVIOR AIRLINES C.A. en fecha 20-02-2004, 21-02-2004 y 24/02/2004, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada, quedando así reconocidas en su contenido, y demostrada su aceptación del precio de la obligación, al cambio de Bs.3.000 cada dolar. En tal sentido, se desestima la defensa de nulidad opuesta del pacto mediante el cual las partes acordaron que el precio del fletamento de una aeronave de la demandante sería de sesenta y seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en Bolívares a razón de tres mil dólares. Así lo decide.

C U A R T O:

Dilucidado el punto anterior este Tribunal pasa a resolver el asunto controvertido, quedando como admitidos los siguientes hechos:

1. Que la sociedad de comercio Avior Airlines CA., contrató con Rutas Aéreas CA., (Rutaca) el fletamento de unas aeronaves para el transporte de pasajeros y carga los días 20, 21 y 24 de febrero.

2. Que el precio del alquiler fue pactado en sesenta y seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América.

3. Que la demandada realizó pagos parciales por el orden de los ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000,00).

Y habiendo declarado improcedente la nulidad del pacto mediante el cual las partes acordaron que el precio del fletamento de una aeronave de la demandante sería de sesenta y seis mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en Bolívares a razón de tres mil dólares; siendo dicho pago fue admitido por la parte accionada a través de las comunicaciones consignadas al libelo de la demanda, y aunado a tal admisión, al no desconocer las instrumentales producidas a los folios 7 que expresa:

Con relación a la cotización APRA el fletamento del equipo Boeing 737-200, para prestar el servicio de transporte de pasajeros y carga en un vuelo CCS-AUA (one nay) para el día de hoy, le transmito la conformidad de esta empresa de aceptar el precio de NUEVE MIL DOLARES AMERICANOS (US$9.000,oo) por dicho servicio, pagaderos por VIOR en bolívares, al cambio de TRS MIL BOLIVARES (Bs. 3000,oo) por dólar.

Así la comunicación inserta al folio 8 expresa:

“Como alcance a la comunicación enviada en esta misma tarde, le retiro nuestro compromiso de cancelar los costos que se causen por el fletamento de un equipo boeing 737-200 para prestar el servicio de transporte de pasajeros y carga contratados charter por VIOR AIRLINES, y cuya cotización de CUARENTA Y TRES MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 43.000.00) se pagará en bolívares (bs) a razón de una cotización de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3000.00)

De igual forma la contenida al folio 9 expresa:

Con relación al fletamento del equipo B-737-200 para prestar el servicio de transporte de pasajeros y carga en un vuelo de PORLAMR S.L.O.W.. Para el día de hoy 21/02/2004 le tramito la conformidad de esta empresa de aceptar el precio de SIETE MIL QUINEITNOS DOLARES AMERICANOS (7.500,oo) Dichos servicios pagaderos por Avior en Bolívares al cambio oficial de tres mil bolívares (3.000.00) POR DÓLAR.

Dichas comunicaciones suscritas por el vicepresidente de asuntos públicos y jurídicos de Avior Airlines y su Director de Aeropuertos aceptan el tipo de cambio señalado en la demanda. y Así se declara.-

En cuanto al alegado de la demandada donde opone la compensación de deudas aduciendo que las aeronaves fueron puestas a su disposición sin combustible, situación que la obligó a contratar con una empresa suplidora de combustible a fin de aprovisionar a cada una de las aeronaves fletadas debiendo soportar el pago de veintiséis millones doscientos mil bolívares (Bs. 26.200.000,00) cantidad que debe ser compensada del monto a que eventualmente sea condenada a pagar de resultar procedente la demanda en su contra.

Al respecto la parte demandada consignó siete boleta de entrega de combustible de aviación en copia simples emitidos por Commerchanm S.A. filial de Petróleos de Venezuela S.A. Dichos instrumentos se desechan por no haber sido ratificados en autos, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la parte accionante, consignó en la fase probatoria comunicación inserta al folio 82, emitida por AVIOR AIRLINES C.A. y dirigida a JUNA P.M., VP de operaciones RUTACA AIRLINES C.A. , en el cual se lee:

me complace saludarles a través de esta misiva, en la ocasión de manifestarle el compromiso de esta empresa, de cancelar los costos que se causen por el fletamento de un equipo Boeing 737-200, para prestar el servicio de transporte de pasajeros y carga contratados charter por AVIOR AIRLLINES, según las rutas que a continuación detallo:

1) 20-02-2004 un (1) vuelo CCS-PMV-CCS

2) 20-02-2004 UN (1) VUELO CCS-AUA-CCS

3) 20-02-2004 un (1) Vuelo PMV-POS-PMV

4) 21-02-2004 cuatro (4) vuelos PMV-POS-PMV

5) 21-02-2004 un (1) vuelo PMV-FDF-PMV…

Dicha Comunicación al no ser desconocida en las formas previstas en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por reconocida, con lo que se debe considerar probado que la empresa demandada aceptó cubrir los costos de operación del arrendamiento de la aeronave Boeing 737-200 por su utilización para realizar ocho vuelos entre los días 20 y 21 de febrero, vuelos estos que coinciden con los señalados en la relación que riela en el folio 11, de fecha 1 de marzo de 2004, salvo un vuelo adicional reflejado en esta relación realizado el día 21 de febrero de 2004.

Con respecto a esta relación de vuelos se observa que ella emana de la parte demandante, pero al contar con un sello en que se lee “AVIOR AIRLINES cuentas por pagar recibido: H.G. fecha: 12-04-04” el cual no fue impugnada por la parte contraria el juzgador considera aceptado su contenido por aplicación analógica de lo dispuesto para la venta en el artículo 147 del Código de Comercio ya que no alegó ni probó haber reclamado contra dicha relación en el plazo de ocho días luego de recibida. Así se establece.

En conclusión, cuando la demandada aceptó cubrir los costos que se causaran por el flete de las aeronaves arrendadas estaba aceptando, entre otros conceptos, sufragar el precio del combustible necesario para operarlas, desde luego que el combustible, las comidas o refrigerios a servir durante el vuelo, lubricantes, repuestos, impuestos, etc., son costos que causan la operación de aviones comerciales o privados, los cuales, por tanto, debían, a no dudarlo, ser soportados por la empresa Avior Airlines. En tal sentido, no existe una la deuda recíproca que haga operar la compensación a favor de la accionada y así expresamente se resuelve.

Asimismo, en cuanto a la pretensión de pago de los intereses moratorios, se comparte el criterio del A-quo, que siendo la obligación de la demandada pagar una suma de dinero rige lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil que señala que los daños y perjuicios por el retardo consisten siempre en el pago del interés legal, el cual se debe desde el día de la mora. El interés legal lo fija el artículo 1746 del Código Civil en el tres por ciento anual. El interés por la mora del deudor se generó a partir de la fecha en que le fue requerido el pago a la demandada lo que según la relación de vuelos (fl. 11) ocurrió el 12 de abril de 2004.

En cuanto a la prueba testimonial insertas a los folios 110 y vto. 119 y vto de los ciudadanos E.R.G.T. y E.R.C.R., este Tribunal desecha sus testimoniales de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los testigos manifestar ser gerente y y coordinador de charter de la empresa AVIOR AIRLINES, parte promovente de dicha testimonial, lo cual lo hace tener un Interés Indirecto en las resultas del juicio, además sus declaraciones resultan irrelevantes ante la aceptación de la parte demandada en cubrir los gastos de combustible, así como la aceptación de pagar su obligación en moneda extranjera a razón de tres mil bolívares cada dólar; lo cual no puede ser desvirtuado por la prueba testimonial; y así se declara.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano S.A. M, actuando en su carácter de Apoderado de la Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS C.A., en contra de la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES C.A., en consecuencia, condena a AVIOR AIRLINES C.A. a pagar las siguientes cantidades: Primero: La cantidad de veintinueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 29.500.000,00) que es la diferencia entre lo pagado por la demandada y el precio pactado por el arrendamiento de las aeronaves Boeing 737-200 los días 20, 21 y 27 de febrero de 2004. Segundo: La cantidad de dos millones quinientos siete mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 2.507.500) que representa el monto de treinta y cuatro meses de retardo de la demandada en el pago de su obligación. Tercero: Los intereses por mora que continúen causándose desde la publicación de la sentencia hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo calculados al tres por ciento anual. Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida en juicio.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil siete.

Se condena en costas del Recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta.

Publíquese regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y oportunamente revuélvase al tribunal de origen.

Dada firmada y sellada en la sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los quince días del mes de noviembre del año 2.007. °197 años de la Independencia y °148 de la Federación.

JUEZ SUPERIOR TITULAR

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

La anterior sentencia fue publicada en el día 15-11-2007 previo anuncio de Ley, a las doce meridium.

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

Exp. N° FP02-R-2007-000155 (7076)