Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 21 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

204º y 155º

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: VER-FRAN C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 11 de junio de 1992, anotado bajo el N° 343, Tomo 2° adicional 10, representada por sus DIRECTORES ciudadanos G.R.F.V. Y J.C.F.V., titulares de las cédulas de identidad Nos. 16.827.805 y 17.112.313 respectivamente.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado L.G.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.371 y de este domicilio.

   PARTE DEMANDADA: J.G.V.P. Y M.C.G.D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.992.098 y 3.187.422 respectivamente, domiciliados en la urbanización J.C., primera etapa, calle L.C., quinta Garúa, N° 140, jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada M.P.P.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 8.728 y de este domicilio.

2. RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado L.G.R.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 16-09-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por SIMULACIÓN sigue la sociedad mercantil VER-FRAN, C.A, contra los ciudadanos J.G.V.P. y M.C.G.D.V..

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 03-10-2014 (f. 151 de la 2ª pza) y se le dio cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 06-10-2014 (f. 152 de la 2ª pza) se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un lapso de veinte (20) días de despacho para que las partes presentaran informes.

   El 5 de noviembre de 2014 (f. 153 al 164 de la 2ª p.) las partes presentaron informes ante esta alzada.

   Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2014 (f. 165 y 166) la apoderada judicial de la parte demandada presentó observaciones a los informes de la parte actora.

   Por auto de fecha 19 de noviembre de 2014 (f. 166 de la 2ª p) este tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia.

   Siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   PRIMERA PIEZA

   Se inició por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, demanda por SIMULACIÓN incoada por la sociedad mercantil VER-FRAN, C.A, contra los ciudadanos J.G.V.P. y M.C.G.D.V., ya identificados, cuyo libelo cursa a los folios 1 al 6.

   A los folios 8 al 99, cursan los instrumentos fundamentales de la demanda.

   Por sorteo efectuado en fecha 16-09-2013 (f.100) le correspondió el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Por auto de fecha 19-09-2013 (f. 101 y 102), el tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados, para que comparezcan ante ese tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 20-09-2013 (f. 103) se dejó constancia en el expediente que el apoderado judicial de la parte actora suministró las copias simples para su certificación a los fines de librar la compulsa de citación.

   En fecha 23-09-2013 (f 104), la secretaria del tribunal de la causa, deja constancia de haberse librado boleta de citación a los ciudadanos J.G.V.P. y M.C.G.d.V..

   Mediante oficio librado en fecha 23-09-2013 (f. 105) se remitieron copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión al Registro Público Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado, a los fines de su registro, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.281, en concordancia con el artículo 1.921 ordinal 2° del Código Civil.

   Mediante diligencia de fecha 24-09-2013 (f. 106 al 109) la parte actora confirió poder apud acta al abogado en ejercicio L.G.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.371.

   Por diligencia de fecha 24-09-2013 (f. 110) el apoderado judicial de la parte actora solicitó copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de su protocolización, dichas copias fueron proveídas por el a quo mediante auto de fecha 26-09-2013, y por diligencia suscrita en fecha 27-09-2013 fueron recibidas por el solicitante, el cual dejó constancia en la misma diligencia que puso a la disposición del alguacil de ese juzgado vehículo con conductor a los fines de la citación personal de los demandados.

   Mediante diligencia de fecha 07-10-2013 (f. 116 al 136) la alguacil del tribunal de la causa consignó las boletas citación de los demandado, ya que no los pudo ubicar en la dirección suministrada por la parte actora.

   En fecha 09-10-2013 mediante diligencia, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la citación por carteles de los codemandados, pedimento que fue acordado por el a quo mediante auto dictado en fecha 14-10-2013 (f. 138 y 139). En esa misma fecha se libró el cartel solicitado.

   Por diligencia de fecha 17-10-2013 (f. 141) el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa librar un nuevo oficio al Registro Público Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado toda vez que en el oficio librado en fecha 23-09-2013 de manera errónea se ordenó registrar el libelo de la demanda y el auto de admisión siendo lo correcto ordenar a que se estampe una nota marginal de conformidad con el artículo 1.921 del Código Civil. Este pedimento fue acordado por auto de fecha 21-10-2013 (f. 142) y en la misma fecha se libró el oficio respetivo. (f. 143).

   Mediante diligencia suscrita en fecha 24-10-2013 (f. 144) el apoderado judicial de la parte actora dejó constancia de haber recibido en esa fecha el cartel de citación librado a las demandadas.

   En fecha 28-10-2013 (f. 145 y 146) la ciudadana alguacil del tribunal de la causa consignó debidamente firmada y sellada copia del oficio dirigido al Registrador Público Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 29-10-2013 (f. 147 al 149) el tribunal de la causa ordenó librar comisión al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial que es donde se encuentran residenciados los demandados, a los fines de que por intermedio del secretario procediera a fijar el cartel de citación librado en fecha 14-10-2013.

   Mediante diligencias de fechas 04-11-2013 y 06-11-2013 el apoderado judicial de la parte actora consignó los carteles de citación debidamente publicados en fechas 02-11-2013 y 06-11-2013 en los diarios La Hora y S.d.M.. Las anteriores actuaciones cursan a los folios 150 al 155 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 08-11-2013 (f. 156 y 157) la ciudadana alguacil del tribunal de la causa consignó debidamente firmada y sellada la copia del oficio librado al Juez del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial en fecha 29-10-2013.

   En fecha 12-11-2013 (f. 158) mediante diligencia, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito y anexos (f. 159 al 190) solicitando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un local comercial propiedad del codemandado ciudadano J.G.V.P., ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I., de la avenida 4 de mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 15-11-2013 (f.191) el tribunal de la causa ordenó la apertura del cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.

   Mediante oficio N° 9157-633 de fecha 12-11-2013 (f. 192 al 200) el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial remite al tribunal de la causa debidamente cumplida las resultas de la comisión que le fuera conferida a los fines de la fijación del cartel de citación en el domicilio de los codemandados.

   En fecha 09-12-2013 (f. 201 al 203) mediante diligencia los codemandados se dan por citados en el presente juicio, solicitan cómputo y confieren poder apud acta a los abogados en ejercicio M.P.P.A., J.A.E. y M.C.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.728, 33.593 y 49.644 respectivamente.

   Por auto de fecha 12-12-2013 (f.204) el tribunal de la causa ordenó efectuar por secretaría el cómputo solicitado por la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 21-01-2014 (f. 205) los codemandados J.G.V.P. y M.C.G.d.V., debidamente asistidos por la abogada en ejercicio M.P.P.A., revocaron en todas sus partes el poder apud acta conferido en fecha 09-12-2013 a los profesionales del derecho J.A.E. y M.C.A..

   Por auto de fecha 23-01-2014 (f.208) se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente.

   SEGUNDA PIEZA

   Mediante auto de fecha 23-01-2014 (f. 2) el tribunal de la causa exhortó a los codemandados a que señalen la dirección exacta de los abogados J.A.E. y M.C.A., a los fines de notificarles sobre la revocatoria del poder apud acta que les fuera conferido en fecha 09-12-2013.

   En fecha 27-01-2014 la abogada M.P.P.A., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda y anexos los cuales cursan a los folios 25.

   Cursa a los folios 29 al 45, escrito de promoción de pruebas y anexos presentado en fecha 14-02-2014 por la apoderada judicial de la parte demandada.

   A los folios 47 al 49 cursa escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 17-02-2014 por el apoderado judicial de la parte actora.

   Mediante escrito de fecha 24-02-2014 (f. 50 al 52) la apoderado judicial de la parte actora hace oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada.

   El 25-02-2014 (f. 53) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual se pronunció sobre la oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada. Con respecto a la oposición a la admisión de las pruebas documentales se reservó emitir pronunciamiento sobre este particular en la oportunidad de emitir el fallo definitivo, y con respecto a la oposición a la prueba testimonial del ciudadano A.B., la inadmitió pero por motivos diferentes a los alegados por la parte actora, en función de que el documento cuya ratificación se pretende con esta prueba fue aportada en fotostato y no en original como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 25-02-2014 (f. 54 al 56) el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte demandada a excepción de la prueba testimonial del ciudadano A.B., y la prueba de informes requerida al Colegio de Abogados de este Estado, y por auto dictado en la misma fecha (f. 57 al 59) admitió todas las pruebas promovidas por la parte actora.

   A los folios 63 y 64, cursa acta de inspección judicial practicada en fecha 22-04-2014 por el tribunal de la causa en la sede del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 23-04-2014 (f. 66) se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fijo oportunidad para la presentación de informes.

   Mediante diligencia de fecha 06-05-2014 (f. 67 al 104) el apoderado judicial de la parte actora consignó solicitud de Únicos y Universales Herederos del ciudadano F.R.F.M., tramitada ante el Juzgado Primero de Municipio y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Circunscripción Judicial.

   Por diligencia de fecha 19-05-2014 (f. 105) la apoderada judicial de la parte demandada consignó escrito de informes en instancia, el cual cursa a los folios 106 al 113 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 30-05-2014 (f. 114 y 115) el apoderado judicial de la parte actora realizó observaciones a los informes presentados por la parte demandada.

   Por auto de fecha 28-07-2014 (f. 117) la abogada M.M.R., se aboca al conocimiento de la presente causa en su condición de jueza temporal.

   En fecha 16-09-2014 (f. 118 al 132) el tribunal de la causa dictó la sentencia definitiva y ordenó la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Cumplidos todos los trámites de la notificación de la sentencia (f. 133 al 140) el apoderado judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 22-09-2014 ejerció recurso de apelación contra la misma. Dicho recurso fue oído en ambos efectos por el tribunal de la causa mediante auto emitido en fecha 29-09-2014 y ordenó la remisión del expediente a esta alzada a los fines de que conozca de la referida apelación.

   Cuaderno de Medidas

   En fecha 15-11-2013 (f. 1 al 3), el tribunal de la causa ordenó la apertura del cuaderno de medidas a los fines de tramitar en él sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, y por cuanto no se cumple con el extremo del periculum in mora, ordenó al solicitante que con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil proceda a ampliar la prueba con respecto a dicho extremo.

4. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   1) A los folios 8 al 57 de la 1ª pieza, copias certificadas expedidas en fecha 25-07-2013 por el Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil VER-FRAN, C-A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 11-06-1992, bajo el N° 343, tomo 2.Adic.10, así como de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la referida empresa, celebradas en fechas 15-01-1993, 15-01-1994, 15-01-1995, 15-01-1996, 15-01-1997, 15-01-1998, 15-01-1999, 15-01-2000, 15-01-2001, 15-01-2002. De los anteriores instrumentos emerge:

   - que la sociedad mercantil VER-FRAN, C.A, fue constituida inicialmente por los ciudadanos J.G.V.P. y R.F.M., con un capital social de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) divididos en veinte (2) acciones de mil bolívares (Bs. 1.000,00) el cual fue suscrito y pagado en su totalidad por los socios, aportando cada uno el cincuenta por ciento (50%) del monto total del capital.

   - que en fechas 15-01-1993, 15-01-1994, 15-01-1995, 15-01-1996, 15-01-1997, 15-01-1998, 15-01-1999, 15-01-2000, 15-01-2001, fueron aprobados mediante asambleas los balances generales del ejercicio económico de la empresa correspondientes los a los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.

   - que en fecha 15-01-2002 se celebró asamblea de accionistas por medio de la cual además de aprobarse el balance general del ejercicio económico de la empresa correspondiente al año 2002, el socio J.G.V.P. ofreció en venta las acciones que le correspondían en la empresa VER-FRAN, C.A, las cuales fueron adquiridas por los ciudadanos F.R.F.M., G.R.F.V. y J.C.F.V..

   Los instrumentos anteriormente analizados constituyen documentos públicos por haber sido autorizados con las solemnidades legales por el Registrador Mercantil Primero de este Estado, en consecuencia se tienen como fidedignos y se valoran conforme a las estipulaciones del artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar los hechos jurídicos anteriormente señalados. Así se establece.-

   2) A los folios 58 al 91 de la 1ª pieza, copias fotostáticas del expediente N° 11-4934 contentivo de la solicitud de Únicos y Universales Herederos del ciudadano F.R.F.M., presentada por los ciudadanos L.M.V.O., G.R.F.V. y J.C.F.V., ante el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, del cual emerge que en fecha 03-10-2011. El anterior instrumento fue consignado en copias fotostáticas y al no haber sido impugnado en la oportunidad señalada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se le imparte valor probatorio para demostrar la condición de únicos y universales herederos del fallecido F.R.F.M., que ostentan los hoy demandantes, ciudadanos L.M.V.O., G.R.F.V. y J.C.F.V.. Así se establece.

   3) A los folios 92 al 99 de la 1ª pieza, copias fotostáticas de documento debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 30-12-2002, anotado bajo el N° 71, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones y posteriormente protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado en fecha 24-10-2003, bajo el N° 10, folios 52 al 57, Protocolo primero, Tomo 5, cuarto trimestre de 2003, contentivo del contrato de compra venta con pacto de retracto celebrado entre los ciudadanos R.F.M. (sic) titular de la cédula de identidad N° E-81.092.809 y G.R.F.V., titular de la cédula de identidad N° 16.827-805, actuando en representación de la firma Ver-Fran, C.A, y el ciudadano J.G.V.P., recaída dicha venta sobre un inmueble propiedad de la referida empresa ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I. de la avenida 4 de mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, constituido por un salón con una superficie de de doscientos nueve metros cuadrados y treinta y siete centímetros cuadrados (209,37 mts²) y mezzanina con una superficie de noventa y siete metros cuadrados con veintiún centímetros cuadrados (97,21 mts²). Emerge de dicho documento que el precio de la venta fue pactado en la suma de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) actualmente con la reconversión monetaria doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) y que a los fines de materializar la venta con pacto de retracto, la vendedora se comprometía a reintegrar al comprador la suma de trescientos cincuenta mil dólares ($ 350.000,00), o su equivalente en bolívares según lo establecido por el Banco Central de Venezuela, en un plazo de exacto de cinco (5) años contados a partir de la protocolización y/o autenticación de dicho documento, plazo éste que podía ser prorrogado por cinco (5) años siempre y cuando la vendedora cancelara al vencimiento del cuarto año contado a partir de la protocolización y/o autenticación de dicho documento, la suma de mil dólares ($ 1.000,00) o su equivalente en bolívares, según lo dispuesto por el Banco Central de Venezuela. Emerge asimismo de la nota de inscripción registral que se valorizó el inmueble objeto de la venta en la cantidad de Bs. 560.000, 000,23. El instrumento anteriormente analizado constituye un documento público por haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario facultado para darle fe pública, en consecuencia se tiene como fidedigno y se valora conforme a las estipulaciones del artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar los hechos jurídicos anteriormente señalados. Así se establece.-

   4) A los folios 63 y 64 de la 2ª pieza, acta de inspección judicial evacuada en fecha 22-04-2014 por el tribunal de la causa, en la sede del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. El tribunal dejó constancia que el notificado le puso de manifiesto un expediente titulado Solicitud N° 11-4934, donde figuran como solicitantes los ciudadanos L.M.V.O., G.R.F.V. y J.C.F.V., que desde el folio 30 al 33 de la referida solicitud N° 11-4934, cursa decisión del Tribunal, mediante la cual –entre otros aspectos- se declaró a los ciudadanos que fueron identificados como solicitantes, la primera como cónyuge y los dos últimos en su condición de hijos, como Únicos y Universales Herederos del finado F.R.F.M.. La anterior inspección se valora de conformidad con lo previsto en el 1.429 del Código Civil para acreditar que ante el referido Juzgado se tramitó la solicitud de Únicos y Universales Herederos del finado F.R.F.M., y que mediante sentencia emitida en fecha 03-10-2011 se declaró como sus únicos y universales herederos a los hoy accionantes, ciudadanos L.M.V.O., G.R.F.V., y J.C.F.V.. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   1) A los folios 14 al 21 de la 2ª pieza, copias certificadas de documento debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 30-12-2002, anotado bajo el N° 71, tomo 60 de los libros de Autenticaciones y posteriormente protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado en fecha 24-10-2003, bajo el N° 10, folios 52 al 57, Protocolo primero, Tomo 5, cuarto trimestre de 2003, contentivo del contrato de compra venta con pacto de retracto celebrado entre los ciudadanos R.F.M. (sic) titular de la cédula de identidad N° E-81.092.809 y G.R.F.V., titular de la cédula de identidad N° 16.827-805, actuando en representación de la firma Ver-Fran, C.A, y el ciudadano J.G.V.P.. El anterior instrumento fue objeto de análisis y valoración en el capitulo anterior, por lo cual esta alzada considera inoficioso someterlo nuevamente a revisión. Así se establece.-

   2) Al folio 22 de la 2ª pieza comunicación de fecha 14-11-2013 suscrita por el ciudadano J.G.V.P., titular de la cédula de identidad N° 2.992.098, dirigida a Papelería Burgos, calle Fermín, Edificio La Torre, Porlamar, mediante la cual se le solicita información acerca del origen de la publicación de tres (3) anuncios clasificados gestionados por esa agencia en el Diario S.d.M. en las ediciones de los días miércoles 23, jueves 24 y viernes 25 de octubre de 2013, los cuales son del tenor siguiente: “JOSE P.V., vende local comercial en avenida 4 de mayo, Edif. Doña C.I., antiguo Restaurant La Italiana, negociable. Información telf. 0416-8965680 rf558622.”, y que en relación a dichas publicaciones solicita la siguiente información: 1) qué persona mandó a publicar dichos anuncios y con qué carácter lo hizo, 2) en qué fecha realizó esa persona la solicitud de publicación de los mismos; 3) Se le proporcione una copia de la planilla de publicación del aviso y 4) relato de cómo se publicó el aviso clasificado. El anterior documento emanado de terceros no se puede valorar por cuanto no se dio cumplimiento a lo normado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.” Así se establece.-

   3) A los folios 23 y 24 comunicación de fecha 17-11-2013 suscrita por el ciudadano A.B. en su condición de Gerente de la empresa Burgos 5, C.A, dirigida al ciudadano J.G.V.P., mediante la cual da respuesta a la comunicación anterior y en tal sentido le informa: 1) que la persona que contrató la publicación del anuncio es G.R., 2) que la fecha que se contrató la publicación fue el día 22 de octubre de 2013 por 4 días, del día 23-10-13 hasta el día 26-10-13. 3) que se le anexa una copia del aviso en dicha comunicación, 4) que el día 21-10-2013, G.R. se presentó al diario S.d.M. para colocar un aviso de 4 días, que al ser rechazado por no presentar la cédula de identidad, se dirigió a su receptoría a solicitar la publicación del aviso, la cual le fue rechazada por el mismo motivo de no presentar la cédula de identidad, que al día siguiente, el 22 de octubre de 2013, hizo entrega de una copia de la cédula de identidad y se mandó a publicar el aviso, que el día 26 de octubre se les reclama que al señor J.G.V.P. lo están llamando e incomodándolo por un aviso de periódico que tiene su número telefónico sobre la venta de un local que desconoce, y que al investigar se fijaron que se trata del aviso publicado por G.R. y que la cédula de identidad entregada no pertenece a G.R. que es quien solicitó la publicación de dicho aviso, por lo cual se ordenó suprimir el aviso del periódico que se haría efectiva el día lunes 28-10-2013, y pero que los días de publicación ya se habían cumplido. Asimismo señala que el ciudadano J.G.V.P., nunca se presentó para solicitar la publicación de ningún aviso publicitario sobre la venta de local alguno. Observa esta alzada que en la etapa probatoria la parte demandada promovió la prueba testimonial del ciudadano A.B. a los fines que ratificara el contenido del referido instrumento, no obstante dicha prueba fue inadmitida por el tribunal de la causa, en función de que el documento cuya ratificación se pretendía fue aportado en fotostato y no en original como lo impone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia dicho instrumento quedó desechado del presente proceso. Así se establece.-

   4) A los folios 32 y 33 de la 2ª pieza, documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 16-09-2004, anotado bajo el N° 59, tomo 83 de los Libros de Autenticaciones, contentivo del contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos J.G.V.P., en su condición de “Arrendador”, por una parte y por la otra la sociedad mercantil Rosticería La Italiana, C.A, representada por el ciudadano F.R.F.M., en su condición de “Arrendataria”, recaído sobre un inmueble propiedad de “El Arrendador”, ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I., distinguido con el N° 1, que el canon de arrendamiento es de un mil dólares o su equivalente en moneda nacional, que la duración de dicho contrato sería de cinco (5) años, contados a partir de del 01-12-2002 pudiendo prorrogarse por igual término, siempre y cuando la arrendataria se encontrara solvente con los cánones de arrendamiento. El anterior instrumento si bien se refiere al local objeto de la venta con pacto de retracto cuya nulidad se demanda, es un documento privado que emana de un tercero, que no lo ratificó durante el debate probatorio y que además no tiene importancia probatoria en este asunto, por cuanto nada aporta para esclarecer los hechos controvertidos los cuales se vinculan específicamente con la presunta simulación de la venta con pacto de retracto que dio lugar a esta demanda. Así se establece.-

   5) A los folios 34 al 36 de la 2ª pieza, copias fotostáticas de recibos Nos. 001-03-2008, 001-01-2008 y 001-03-2008 por un monto de Bs. 1.438,21, 1.4443,95 y 1.490,23 respectivamente, suscritos por el ciudadano J.V.P. por concepto de pago de canon de arrendamiento (menos pago de condominio) del local N° 1 ubicado en el edificio Doña c.I., avenida 4 de mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, correspondiente a los meses de febrero, enero y marzo de 2008. Esta alzada le niega valor probatorio al anterior instrumento por cuanto el mismo además de que nada aporta para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, emana del mismo promovente. Así se establece.-

   6) A los folios 37 al 41 de la 2ª pieza, copias fotostáticas de actuaciones judiciales cursantes en el expediente N° 175-11 de la nomenclatura particular del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a saber: a) boleta de notificación librada en fecha 03-05-2011, por medio de la cual se le hace saber al ciudadano J.G.V.P., que por ante ese Tribunal el ciudadano R.J.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Rosticería “La Italiana, C.A” consignó la cantidad de mil novecientos cincuenta bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.950,20) mediante cheque de gerencia del Banco Activo, correspondiente al canon de arrendamiento del mes de abril de 2011, de un local comercial ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I., distinguido con el N° 1, en la avenida 4 de mayo, Municipio Mariño de este Estado. b) Oficio N° 227-11 librado en fecha 03-05-2011 al Gerente del Banco Bicentenario, sucursal Porlamar 4 de Mayo, mediante el cual se le notifica que por auto de esa fecha se ordenó remitirle cheque de gerencia del Banco Activo N° 15000413, correspondiente la canon de arrendamiento del mes de abril de 2011, a los fines de aperturar una cuenta de ahorros a nombre del ciudadano J.G.V.P.; c) Recibo de ingreso y comprobante emitido en fecha 03-05-2011, por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se hace constar que se recibió del ciudadano R.J.R.L. la suma de Bs. 1.950,20, por el concepto arriba señalado. d) auto dictado en fecha 03-05-2011, mediante el cual se admitió la solicitud de consignación del canon de arrendamiento efectuado pro el ciudadano R.J.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Rosticería “La Italiana, C.A”, por la cantidad de Bs. 1.950,20, a favor del ciudadano J.G.V.P.. Esta alzada le niega valor probatorio al anterior instrumento por cuanto el mismo nada aporta para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   7) A los folios 42 al 45, copia fotostática de libelo de demanda por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento por Vencimiento de la Prórroga Legal, incoada por la abogada Gilsa G.L., actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.G.V.P. contra la sociedad mercantil Rosticería La Italiana, C.A, el cual fue recibido para su distribución en fecha 07-11-2004 ante el Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. Esta alzada le niega valor probatorio al anterior instrumento por cuanto el mismo nada aporta para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, por cuanto la demanda está dirigida en contra de una empresa que no es parte en el presente juicio y adicionalmente por cuanto en este asunto el tema en discusión es la presunta simulación de la venta con pacto de retracto celebrada entre la sociedad mercantil VER-FRAN, C.A y el ciudadano J.G.V.P., y no la vigencia o cumplimiento del contrato de arrendamiento que se dice une al co-.demandado con la empresa ROSTICERÍA LA ITALIANA, C.A. Así se establece.-

   V.-LA SENTENCIA APELADA

   En fecha 16-09-2014 (f. 118 al 131) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dictó sentencia en la presente causa, en la cual se expresa lo siguiente:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PUNTO PREVIO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN.-

   En cuanto a la prescripción de la acción de simulación respecto de los terceros acreedores stricto sensu

   El artículo 1281 CC, en su aparte primero dispone: "Esta acción dura cinco años a contar del día en que los acreedores tuvieron noticia de la simulación".

   Estima el Dr. E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES TOMO II (Reimpresión 2013), pagina 852, que (...)

   En cuanto a la prescripción de la acción de simulación respecto de las partes y de los terceros que no son acreedores stricto sensu

   Estima el Dr. E.M.L., en su citada obra (página 853) que: (...)

   Sobre este particular, estima el Doctor J.M.-ORSINI, en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO, 5ta edición. 2da reimpresión, páginas 873 y 874, que: (...)

   Como interpretación a la norma (artículo 1281 C.C.) la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 30 de septiembre del año 2003, expediente 01-827 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, estableció lo siguiente: (...)

   De los extractos transcritos se desprende que la acción de simulación prescribe: a) En relación a los acreedores stricto sensu, a los cinco años contados desde el día en que los acreedores tuvieron noticia de la simulación; y b) En relación al resto de los legitimados activos en simulación, esto es respecto de las partes y de los terceros que no son acreedores stricto sensu o quirografario, a los diez años contados desde el momento de la celebración del contrato.

   En el caso bajo estudio no existe un solo indicio que lleve a esta operadora judicial a concluir que los demandantes en autos están legitimados por ser acreedores stricto sensu de los demandados, en consecuencia debe aplicarse el régimen ordinario de la prescripción, es decir, la prescripción decenal de conformidad a la regla del artículo 1977 C.C. contada desde el día 30.12.2002, fecha en la que se celebró y se autenticó el contrato con pacto de retracto por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

   Esta juzgadora, tomando en consideración: 1.- Que la venta atacada por simulación fue celebrada en fecha 30 de diciembre de 2002, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 71, Tomo 60; y 2.- Que la presente demanda fue admitida en fecha 19 de septiembre de 2013, es decir, que entre uno y otro acto transcurrió 10 años, 08 meses y 19 días, debe declarar prescrita la presente acción de simulación intentada por los ciudadanos G.R.F.V., J.C.F.V. y L.M.V.O., actuando los dos primeros de los prenombrados en su condición de directores de la sociedad mercantil VER-FRAN, C.A. y, adicionalmente, de forma conjunta con la ultima en su condición de únicos y universales herederos del de cujus F.R.F.M., en contra de los ciudadanos J.G.V.P. y M.C.G.D.V., todos ya identificados, de conformidad a la regla del artículo 1977 del Código Civil, y en consecuencia, procedente la solicitud de prescripción invocada por los demandados como punto previo. Y así se decide.

6. ACTUACIONES EN LA ALZADA

   INFORMES DE LA PARTE APELANTE

   Los fundamentos de la apelación fueron expresados por el abogado L.G.R.G. en la diligencia presentada ante esta alzada en fecha 05-11-2014, donde expuso:

   - que la sentencia dictada en fecha 16-09-2014 por el tribunal a quo, declaró procedente la prescripción de la acción intentada por el litis consorcio activo necesario al cual representa, y que el juzgado de la recurrida procedió erróneamente a compartir el lapso para la prescripción desde el 30-12-2002, fecha en que fue autenticado el documento de venta con pacto de retracto, siendo lo correcto computar dicho lapso desde la fecha en que fue registrado dicho documento a tenor de lo establecido en el artículo 1.920 del Código Civil, es decir que dicho lapso debió computarse a partir del día 24-10-2003.

   - que en el supuesto negado de que la prescripción de la acción para los otorgantes del acto simulado deba computarse a partir de la fecha de la autenticación de la venta con pacto de retracto, no es menos cierto que para las legitimadas activas no otorgantes (Johana C.F.V. y L.M.V.O.) debe computarse desde el registro del acto simulado.

   - que dicha prescripción fue interrumpida con la protocolización del libelo de la demanda ante el Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en fecha 15-10-2013, antes de los 10 años que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

   - que evidenciado como ha sido que la acción no se encontraba prescrita, es importante señalar que la parte c-demandada nunca alegó haber pagado el precio del inmueble y mucho menos demostró dicho pago, constando a su vez de los medios probatorios que el precio de dicho inmueble fue irrisorio (...).

   INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

   Se observa que la abogada M.P.P.A., actuando en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos J.G.V.P. y M.C.G.D.V., parte demandada, presentó escrito de informes en esta alzada donde sostuvo:

   - que en fecha 16-09-2014 el tribunal de la causa dictó sentencia en el presente juicio y que con base en el artículo 1.977 del Código Civil declaró procedente a favor de los demandados la solicitud de prescripción de la acción de simulación invocada por ellos como punto previo.

   - que si bien la parte actora apeló de la referida sentencia, ésta se encuentra perfectamente ajustada a derecho ya que en ella la juzgadora la motiva y argumenta con los supuestos legales aplicables al caso, jurisprudencia y sentencias de casos absolutamente similares, no presentando evidencias de que conste de los autos argumentos o prueba alguna presentada por la actora que se refiriera a contradecir el punto invocado por los demandados para ser decidido como cuestión previa con respecto a la solicitud de prescripción de la acción de simulación intentada por ellos, lo cual significa que habiendo sus representados invocado la prescripción de la acción de simulación en el acto de contestación de la demanda, debidamente fundamentada y sustentada, la demandante o actora en cambio, durante todo el juicio llevado por el Tribunal de la causa, no aportó elemento alguno para contradecir esta solicitud y lo que es más, no hizo en absoluto ninguna referencia a la misma, ya que solo se limitó a apelar la sentencia una vez dictada por el tribunal, lo cual la lleva a la conclusión que esta apelación es una actuación temeraria que sólo ha conducido a una demora procesal innecesaria.

   - que en fecha 27-01-2014 los codemandados dan contestación a la demanda, alegando como punto previo a la decisión, la prescripción de la acción de simulación intentada por la demandada, fundamentándose en el artículo 1.346 del Código Civil, por cuanto quedó perfecta y plenamente demostrado de los autos que desde la fecha en que ocurrió la negociación de venta con pacto de retracto entre las partes, 30-12-2002, fecha en que la actora tuvo conocimiento de dicha negociación y la fecha en que interpuso la demanda 16-10-2013, transcurrieron 10 años, 9 meses y 16 días, estando en consecuencia de conformidad con la ley, prescrito el lapso para intentar la acción.

7. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   PUNTO PREVIO

   1. PRESCRIPCIÓN

   Se observa que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada opuso de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil, la prescripción de la acción de simulación de venta, y sustenta dicha defensa de fondo en los fundamentos siguientes:

   ...por cuanto desde la fecha de otorgamiento del documento de venta con pacto de retracto que suscribieron el día 30-12-2002, autenticado en la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 71, Tomo 60, y posteriormente, protocolizado en fecha 24-10-2013, en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado inserto bajo el Nº 19, folios 52 al 57, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre, hasta el 16-10-2013, fecha en que fue interpuesta la presente demanda han transcurrido 10 años, 9 meses y 16 días de lo que se concluye que la acción de nulidad interpuesta está totalmente prescrita, y al haber sido admitida la presente acción por simulación en fecha 19-10-2013 la misma fue interpuesta transcurridos los cinco años, previstos legalmente para ello, concluyendo así en la prescripción de la referida acción de simulación...

   Por su parte el tribunal de la causa al momento de pronunciarse sobre la anterior defensa de fondo determinó procedente la prescripción alegada argumentando:

   .... la acción de simulación prescribe: a) En relación a los acreedores stricto sensu, a los cinco años contados desde el día en que los acreedores tuvieron noticia de la simulación; y b) En relación al resto de los legitimados activos en simulación, esto es respecto de las partes y de los terceros que no son acreedores stricto sensu o quirografario, a los diez años contados desde el momento de la celebración del contrato.

   En el caso bajo estudio no existe un solo indicio que lleve a esta operadora judicial concluir que los demandantes en autos están legitimados por ser acreedores stricto sensu de los demandados, en consecuencia debe aplicarse el régimen ordinario de la prescripción, es decir, la prescripción decenal (...)

   Esta juzgadora, tomando en consideración: 1.- Que la venta atacada por simulación fue celebrada en fecha 30 de diciembre de 2002 (...) 2.- Que la presente demanda fue admitida en fecha 19 de septiembre de 2013, es decir, que entre uno y otro acto transcurrió 10 años, 08 meses y 19 días, debe declarar prescrita la presente acción de simulación (...) de conformidad a la regla del artículo 1.977 del Código Civil, y en consecuencia procedente la solicitud de prescripción invocada por los demandados como punto previo...

   Sobre dicho pronunciamiento conviene puntualizar según el doctrinario A.D. define la prescripción como “un medio de adquirir por la posesión o de libertarse de una obligación por la inacción del acreedor, después de transcurrido el tiempo establecido por las leyes” (Comentarios del Código Civil, Tomo 4, pág. 391). El Código Civil, en el artículo 1.952 establece que la prescripción es “un medio de adquirir o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley”.

   De lo copiado se colige que hay dos clases de prescripción: la adquisitiva y la liberatoria o extintiva. El elemento constitutivo de la primera es la posesión y en la segunda, la inacción del acreedor. En ambos casos la prescripción es una institución útil y necesaria, porque, castigando la negligencia del propietario o del acreedor, asegura el dominio de las cosas y evita pleitos en la sociedad.

   En general, la doctrina admite tres condiciones fundamentales para invocar la prescripción extintiva o liberatoria: i) la inercia del acreedor; ii) el transcurso del tiempo fijado por la ley y iii) la invocación por parte del interesado.

   En ese sentido, el artículo 1.346 del Código Civil contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad, así lo ha establecido el desarrollo jurisprudencial del M.T. en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975, 23 de julio de 1987, entre otras, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

   En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte,; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...

   .

   Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 232, de fecha 30 de abril de 2002, Exp. AA20-C-2000-000961, caso: M.M.B.A. y Mileyda V.B.A., aclaró que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

   Sobre este mismo aspecto, conforme a la doctrina establecida por el autor J.M. - Orsini, Caracas, Venezuela, Edición 4ta, 2006, pág. 322, 325 y 326 en su obra “Doctrina General del Contrato”, se instituyó que las acciones de nulidad pueden ser de nulidad relativa, las cuales se caracterizan por: 1) requerir un interés calificado para hacer valer este género de nulidad, que consiste en que el interesado la ejerce amparado por la ley, es decir, el que tiene la legitimidad activa para intentar esta acción, siempre que se encuentre ceñido a lo dispuesto en los artículos 404, 411, 1.145 y 1.146 del Código Civil, 2) sancionar la trasgresión de una regla legal dictada en protección de un determinado interés. 3) el acto viciado de nulidad relativa puede hacerse desaparecer por el interesado llamado por la ley como persona activa. Es en virtud de ello que se aplica la prescripción quinquenal, tomando como fundamento la normativa prevista en el artículo 1.346 del Código Civil.

   La nulidad absoluta, se caracteriza porque: 1) la legitimación activa le corresponde a cualquiera que tenga interés; 2) la nulidad puede ser declarada en cualquier estado y grado de la causa, aun de oficio; 3) el contrato viciado de nulidad absoluta no puede ser confirmado o validado, es decir, el acto que lo vicia no puede hacerse desaparecer; 4) Por excepción se pueden convalidar las disposiciones testamentarias o donaciones por un vicio formal. La nulidad se impone ante el juez de pleno derecho; ahora bien dicha acción es de carácter personal, y de conformidad a nuestra legislación se le aplica la prescripción decenal prevista en el artículo 1.977 del Código Civil.

   Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a obtener la “nulidad absoluta” de un contrato de venta basado en que la venta realizada con pacto de retracto sobre el inmueble fue un acto simulado entre el ciudadano F.R.F.M. y J.G.V.P.., argumentando lo referente a este supuesto de nulidad, por lo cual no resulta aplicable el lapso de prescripción quinquenal contenido en el artículo 1.346 del Código Civil, sino la decenal que el artículo 1.977 del Código Civil, establece:

   …Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley.

   La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años

   .

   Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00737, de fecha 10 de diciembre de 2009, trajo a colación la sentencia N° RC-01342, de fecha 15 de noviembre de 2004, en el juicio seguido por los ciudadanos Flor de la Chiquinquirá Caldera de Ramírez y M.A.R.-Vásquez Caldera contra L.F.B.M., exp. N° 2003-000550, en la cual se expresó lo siguiente:

   “…Es principio general y universal del derecho contractual la autonomía de la voluntad de las partes, entendiéndose como tal que éstas son libres para crear, modificar, reglamentar o extinguir sus relaciones jurídicas de carácter contractual. (López Herrera, Francisco: “La nulidad de los contratos en la Legislación civil de Venezuela”, Caracas 1952, p. 13).

   Este principio, si bien no está consagrado explícitamente en nuestro Código Civil, surge de dos disposiciones legales a saber: la primera, del artículo 1.159 del Código Civil que establece “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes...”; la segunda, del artículo 1.262 eiusdem que dispone que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas; por tanto, de conformidad con las referidas disposiciones la ley permite la libertad contractual.

   No obstante, esa libertad contractual no es ilimitada y, en consecuencia, las partes o un tercero pueden solicitar ante el órgano jurisdiccional su nulidad si contraviene las leyes de la República, el orden público o las buenas costumbres, y es la intensidad de la sanción de nulidad junto con la intención de la norma sustantiva imperativa o prohibitiva violada la que distingue entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa del contrato, pues mientras unas están dirigidas a la protección del orden público o a la salvaguarda de las buenas costumbres, otras están destinadas a amparar a uno de los contratantes o un particular que por hallarse en situación especial, la ley mira con particular simpatía. (Ob. cit. p. 18).

   De esta manera, al ser violada una norma del primer tipo, todos los interesados en el contrato, además de las partes contratantes, pueden prevalerse de ella y solicitar del juez la declaración de nulidad absoluta correspondiente; en cambio, si se viola en un contrato una norma destinada a proteger exclusivamente a un particular por no encontrarse en juego intereses superiores, sólo el interesado tiene la titularidad de la acción de nulidad (relativa) y está única y exclusivamente en sus manos determinar si el contrato ha de ser anulado por el tribunal o si ha de continuar existiendo en el mundo del derecho.

   Por consiguiente, la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (Ob. cit. p. 93).

   Sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial L.S., Caracas 1967, p. 596).

   Por su parte, la nulidad relativa es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. p. 146).

   Sus características son: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. p. 598). (Resaltado de la Sala).

   Asimismo, la mencionada Sala, recientemente mediante sentencia Nº RC.000682, de fecha 19 de noviembre de 2013, caso: L.E.G.M.C.I.C.-Pab, C.A., indicó:

   En consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos, se evidencia que el juez de alzada, cuando expresa que la parte actora solicita la nulidad absoluta del contrato de opción de compraventa, por cuanto ese contrato simulaba un préstamo de carácter usurario entre las parte, al respecto el ad quem califica la pretensión expresando que ello no implica una nulidad absoluta sino relativa, cuya interpretación lo conduce a aplicar erradamente el artículo 1.346 del Código Civil, y por supuesto aplica equivocadamente la consecuencia jurídica ahí expuesta, pues declara que no hubo interrupción de la prescripción ya que toma en cuenta el lapso equivocado de cinco años, cuando lo que correspondía era la prescripción prevista en el artículo 1977 del Código Civil, con ocasión de que se trataba como bien lo alegó el actor de una nulidad absoluta del contrato de opción de compraventa

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   Determinado lo anterior se advierte que en este asunto consta que el contrato cuya nulidad se demanda fue autenticado ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 30-12-2002, anotado bajo el N° 71, tomo 60 de los Libros de Autenticaciones, y posteriormente inscrito en la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 24-10-2003, que la demanda fue incoada en fecha 19-09-2013, por lo cual se tiene que si bien el lapso de prescripción decenal según el artículo 1.977 del Código Civil se verificó en fecha 24-10-2013, la misma fue interrumpida con el registro de la demanda que se verificó ante el Registro Público de los Municipio Mariño y García del estado Nueva Esparta en fecha 15-10-2013, anotado bajo el N° 3, folio 11, tomo 27 del Protocolo de Transcripción, tal y como se desprende de las copias certificadas que rielan desde el folio 165 al 180 de la 1ª pieza del presente expediente.

   De ahí, que siendo que la prescripción se interrumpe civilmente, en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, o debidamente registrada antes de que expire el lapso de prescripción, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación, tal y como lo reseña el artículo 1.969 eisdem, se concluye que ante el efecto erga omnes que tiene el registro de la demanda, en el sentido, de que dicho acto origina la presunción de que el demandado conoce, antes de la expiración del término de prescripción, la existencia de la demanda incoada contra él, derivando de ello la consecuencia jurídica de tenerse como interrumpida el decurso prescriptorio. ASI SE DECIDE.-

   PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

   La simulación puede comportar la verificación de dos voluntades análogas. La primera, (simulación absoluta) cargada del elemento “engaño y fraude”, está referida a la intención de hacer creer que un acto jurídico irradiará los efectos que se hacen públicos cuando ni siquiera ha creado en la realidad algún vínculo entre las partes. En este caso, nos encontramos con un negocio jurídico absolutamente nulo y una situación jurídica que en nada se ha modificado por la manifestación de voluntad configurativa del “acto simulado”. En la segunda, llamada simulación relativa, si bien puede existir el elemento “engaño” para evidenciar un acto jurídico determinado, su finalidad más bien está referida a esconder un acto jurídico que sí pretende ser ejecutado. Este acto es el llamado “disimulado” y sus efectos legales prevalecen aún cuando el acto “simulado” sea declarado nulo.

   En jurisprudencia, se considera que un acto es simulado cuando existe un acuerdo de las partes para dar una declaración de voluntad contraria al designio de sus pensamientos, con el fin de: 1) Engañar inocuamente; 2) O en perjuicio de la Ley; o 3) En perjuicio de terceros.

   La simulación relativa es cuando se hace un acto con intención diferente y, es absoluta, cuando se hace el acto con intención de que no exista. Cuando los contratantes realizan un acto simulado, vale decir, un negocio jurídico aparente, con interés de efectuar otro distinto, se da el caso de la simulación relativa y, cuando no se ha tratado de verificar negocio alguno sucede la simulación absoluta.

   De esta manera nos lo ha explicado el maestro Loreto, quien abordando precisamente el tema bajo estudio señala:

   ....Tanto en la simulación absoluta como en la relativa, el negocio simulado es absolutamente nulo; pero mientras en aquella se muestra un colorido sin sustancia jurídica, en ésta se muestra un colorido con sustancia jurídica distinta. En la simulación relativa se simula la apariencia y la realidad se disimula...(omissis)...De ahí que la acción encaminada a declarar la simulación relativa tenga un doble alcance: positivo el uno, negativo el otro. Negativo por lo que respecta al acto simulado, positivo, por lo que respecta al acto disimulado

   (Ensayos Jurídicos, pág. 123).

   En sintonía con la tesis de Loreto, Melich Orsini, ateniéndose a la noción de simulación relativa, considera que el negocio simulado en sí mismo: “... es ineficaz para producir entre las partes efecto alguno, puesto que ellas solo desean crear por su intermedio una “pantalla” o “máscara”; y esto aun cuando se tratare de simulación relativa, en la cual el negocio disimulado es realmente querido por las partes, pero donde siempre el negocio simulado actúa solo como pantalla o máscara...” (La Acción de Simulación y Daño Moral, pág. 36).

   Por su parte, A.P., señala como efecto inmediato de la declaratoria con lugar de la simulación cuando ésta es relativa, lo siguiente:

   ...En caso de simulación relativa, el acto verdadero disimulado produce efecto entre partes como si hubiere sido celebrado descubiertamente y queda sometido a los principios comunes que gobiernan la naturaleza de dicho acto; éste puede ser inexistente, o anulable, revocable o perfectamente válido. Por ejemplo, si se trata de una donación disimulada por una venta, esta donación puede ser revocada por superviniencia de hijos o por ingratitud, o puede ser reducida...

   . (La acción de simulación y el daño moral, pág.90).

   En cuanto a la simulación absoluta, aquella que se verifica cuando no se ha tratado de celebrar acto jurídico alguno, con la finalidad de perjudicar a un tercero ajeno al acto simulado, la doctrina ha sostenido que es a menudo fraudulenta, aunque no siempre y necesariamente tiene este carácter; pero ordinariamente tiene un carácter ilícito; de manera que, la cierta y eventual validez del documento que contenga el negocio simulado, no necesariamente hace válido el negocio mismo; en otras palabras, de acuerdo al argumento que se extrae del artículo 1355 del Código Civil, así como la invalidez de un documento no influye sobre la validez del hecho jurídico contenido en el mismo, tampoco la validez del instrumento influye sobre la eventual invalidez del negocio a que el documento se contrae, lo que se regula en el artículo 1360 del mismo Código. De lo que se infiere que el medio para atacar el acto simulado es la acción de simulación, prevista en el artículo 1.281 ejusdem, en el cual se establece:

   Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor…Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado…La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación…Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación, sino también a la de daños y perjuicios.

   De lo que resulta evidente además que la acción de simulación es distinta a la acción pauliana prevista en el artículo 1.279 del tantas veces mencionado Código Civil, pues el fraude es condición sine qua non de esta clase de acciones y no siempre lo es de la acción de simulación, por lo que no se requiere para la procedencia de la última de las nombradas, la complicidad de las partes que suscriben el negocio simulado.

   Conforme se ha sugerido en líneas anteriores, la pretensión de simulación ejercida por la actora, por sus características y por el evidente ánimo de anular la operación que se califica de simulada, debe ser clasificada como “absoluta”, por lo cual conviene destacar que de detectarse la simulación del acto denunciado, el Tribunal deberá circunscribir su decisión a la declaratoria de inexistencia del acto simulado. Por ello, el thema decidendum estará configurado por el deber que tiene el Tribunal en establecer la concurrencia fáctica de los indicios que sean suficientes para declarar la simulación de venta denunciada por el actor.

   Efectuada la reseña del material probatorio aportado a los autos y, teniendo en consideración que, en materia de simulación deben probarse las circunstancias que conduzcan a la justicia a declarar su procedencia y, cuando ella va en perjuicio de terceros, respecto a estos terceros ajenos a la simulación, entendiéndose como tercero a aquel que no participa en el acto simulado, tal como lo es el actor, la prueba no sufre restricciones. Por ello, la prueba de presunciones en materia de simulación ha sido admitida con uniformidad. De forma que, además de las pruebas generalmente admitidas en derecho, las presunciones son la prueba por excelencia de que pueden valerse los terceros para probar que un contrato es simulado y deben ser graves, precisas y concordantes.

   Remitiéndonos a las palabras del maestro MUÑOZ SABATE y a lo ya expuesto supra en todo lo referente al marco teórico aplicable, podemos establecer un listado de las conductas típicas o indicios simulatorios típicos de toda simulación. Dicho catálogo es el siguiente:

   1) NECESSITAS: Constituye para el simulador una ausencia total de necesidad de celebrar el acto simulado en las condiciones económicas que lo hizo. (Falta de necesidad de enajenar o gravar).

   2) OMNIA BONA: En el sentido de que se realiza la enajenación de todo el patrimonio o de la parte más selectiva del mismo. (Venta de todo el patrimonio o de lo mejor).

   3) AFFECTIO: El acto simulado, necesariamente requiere la presencia de un acuerdo simulatorio, que se logra por medio de la complicidad. (Relaciones parentales, amistosas o de dependencia).

   4) NOTITIA: Este elemento indiciario se refiere al conocimiento que debe existir entre las personas del carácter simulatorio del mismo y la necesidad de insolvencia del simulador. (Conocimiento de la simulación por el cómplice).

   5) HABITUS: Es cualquier tipo de conducta antisocial o antijurídica que de algún modo fuese atentativa contra el derecho de propiedad. La operancia de este indicio, excluye cualquier juridización que pretendiera restarle eficacia por el hecho de no ser firmes las sentencias anteriores. (Antecedentes de conducta).

   6) CHARACTER: Este elemento indiciario es considerado como el género, cuando el señalado como el quinto es más bien la especie. Constituyendo hábito consuetudinario del demandado el asumir una conducta fraudulenta. Del comportamiento en este caso en particular se infiere la misma tendencia. (Personalidad, carácter o profesión).

   7) MOVIMIENTO BANCARIO: Pues las operaciones mediante las cuales se transmiten los derechos de propiedad sobre inmuebles involucran el pago de sumas de dinero de cierta envergadura, que por seguridad y necesidad, deben tramitarse a través de cuentas corrientes u otras modalidades que eviten transportar el efectivo. (Ausencia de movimientos en las cuentas bancarias).

   8) RETENTIO POSSESSIONI: En el sentido de que el simulador no ejerce posesión material del objeto sobre el cual recae la simulación. No existe desplazamiento de posesión. (Persistencia del enajenante en la posesión).

   9) TEMPUS: Esta característica se refiere, dentro de sus dos vertientes principales de tempus Coyuntural y Tempus Celéritas, a la oportunidad necesaria para la realización del acto simulado, ante la cercanía de la perturbación patrimonial, en el primer caso y la celeridad con la que se realiza el acto simulado dentro del período sospechoso, en el segundo de los casos. (Tiempo sospechoso del negocio).

   10) PROVISIO: Pues la simulación es un camino furtivo que siempre comporta la posibilidad de extraviarse y no llegar a la meta deseada. Por otro lado presenta otros riesgos tangenciales para el simulador, cuales son los derivados de un deterioro de la actitud fiduciaria del cómplice. (Precauciones sospechosas).

   11) DISPARITESIS: Todo homo economicus pretende siempre, un bien y una ventaja económica para sí mismo, por lo que, mientras conserve conciencia de sus actos, toda conducta autoperjudicial no podrá obedecer más que a una mera apariencia o a una contrapartida mayormente gratificante. (Falta de equivalencia en el juego de prestaciones y contraprestaciones)

   12) INERTIA: La inercia es papel propio y necesario del cómplice quien con suma diligencia, debe responder a su rol de propietario aparente. No desempeña ni ejerce actividad alguna que sustente titularidad. (Pasividad del cómplice)

   13) DOMINANCIA: Este elemento constituye la contrapartida necesaria de la Inertia, puesto que siendo el verdadero propietario el simulador y no su cómplice y receptor, mientras esta última ocupa un rol eminentemente pasivo, aquel se conduce como el verdadero propietario, lo que se deduce de la conducta dominante del simulador en el manejo de las circunstancias que rodean al inmueble en cuestión. (Intervención preponderante del simulador).

   14) SUBFORTUNA: Falta de medios económicos del adquirente, del que puede derivarse en forma directa y consecuente que el adquirente no podía adquirir en virtud de no poseer recursos o medios económicos suficientes para ello, o que teniéndolos, no podía disponer de ellos sin afectar considerablemente su esfera y equilibrio patrimonial.-

   15) PRETIUM VILIS: Precio Bajo, es decir, que se realice el negocio jurídico estipulando un precio que evidentemente sea inferior al valor real o de mercado del bien objeto del negocio jurídico simulado.-

   16) PRETIUM CONFESSUS: Aunque el precio sea el equivalente al mercado o valor real, el mismo no haya sido realmente enterado en el balance del vendedor, o que nunca se le haya entregado a este el importe del negocio jurídico que se trate.

   En efecto, estas conductas constituyen los hechos que el accionante en simulación debe demostrar a los fines de lograr una declaratoria de simulación. De ahí que se afirme que la carga probatoria en esta clase de juicios repose mayormente en los hombros de la parte actora quien debe desplegar una estricta actividad probacional tendente a demostrar, si bien no todas y cada una de las circunstancias anteriormente enumeradas, por lo menos las que el Juez considere suficientes para concluir en que el acto denunciado es simulado. Dichas circunstancias varían en atención a si la simulación denunciada es absoluta o relativa, y pueden ser por ejemplo, el precio vil, los lazos de amistad íntima entre las partes, el ánimo e interés de engañar, la incapacidad económica del comprador, la falta de necesidad económica del enajenante y el más importante (a los efectos de la simulación absoluta) el no ejercicio por parte del comprador del derecho a poseer la cosa.

   Precisados los anteriores aspectos, se desprende que en este asunto como sustento de la demanda de simulación se alega lo siguiente:

   - que en fecha 11-06-1992, los ciudadanos F.R.F.M. y J.G.V.P. constituyeron la sociedad mercantil denominada VER-FRAN, C.A.

   - que en fecha 13-03-1993, la sociedad mercantil VER-FRAN, C.A, adquirió un inmueble constituido por un local comercial distinguido con el N° 1, ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I. de la avenida 4 de mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   - que en fecha 13-12-2002 se realizaron una serie de asambleas ordinarias de accionistas con la finalidad de poner al día a la sociedad mercantil en lo que respectaba a la aprobación de los balances generales y estado de ganancias y pérdidas de los ejercicios económicos hasta el año 2002, y que en la última asamblea ordinaria en donde se aprobó el ejercicio ordinario del año 2001, el ciudadano J.G.V.P. procedió a ofrecer en venta sus acciones las cuales fueron adquiridas por los ciudadanos F.R.F.M., G.R.F.V. y J.C.F.V..

   - que el 30-12-2002, transcurridos apenas diecisiete (17) días del registro de la asamblea en donde se daban en venta las acciones del socio J.G.V.P., se realizó la venta del inmueble antes identificado, como se evidencia de documento autenticado en esa fecha ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Porlamar del estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 71, tomo 60 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, y posteriormente protocolizado en fecha 24-10-2003, quedando anotado bajo el N° 10, folios 52 al 57, tomo 5, cuarto trimestre del año 2003.

   - que de los hechos narrados cronológicamente se evidencia, que la venta realizada con pacto de retracto sobre el inmueble fue un acto simulado entre el ciudadano F.R.F.M. y J.G.V.P.. Por cuanto se evidencia de todos y cada uno de los actos la preparación de dicha simulación.

   - que es de hacer notar que el ciudadano J.G.V.P., nunca pagó el precio irrisorio del local, es decir, que a pesar de ser un precio irrisorio, dicho ciudadano, ex accionista de la sociedad mercantil simuladamente vendedora nunca pagó el precio establecido por el local y posteriormente se negó a devolver la titularidad del inmueble.

   - que es importante señalar que este negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear la realidad, pues no estaba en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio.

   - que fundamenta la presente acción en los artículos 1.279 y 1.281 del Código Civil.

   - que en el negocio jurídico aparentemente efectuado, no existía entre las partes la verdadera voluntad e intención de trasmitir la propiedad del inmueble, y que no obstante por una serie de desavenencias entre los accionistas, es decir entre los ciudadanos F.R.F.M. y J.G.V.P., fue que éste último no volvió a trasmitir la propiedad del inmueble en cuestión.

   - que es importante señalar que el precio de la venta fue irrisorio establecido en aquel entonces en doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00), hoy con la reconversión monetaria doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) y dejando establecido el propio Registrador Subalterno del Municipio Mariño que el valor del inmueble tomado en consideración para su protocolización fue de quinientos sesenta millones de bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 560.000.000,23) hoy quinientos sesenta mil bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 560.000,23), evidenciándose claramente que el monto de venta con pacto de retracto estaba muy por debajo del valor real del inmueble, entendiéndose este precio como vil e irrisorio, y es por ello que demandan formalmente al litisconsorcio pasivo necesario conformado por los ciudadanos J.G.V.P. y M.C.G.d.V., por simulación de venta con pacto de retracto de conformidad con lo establecido en los artículos 1.279 y 1.281 del Código Civil...”

   Que “... estima la demanda en la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) lo cual equivale a catorce mil dieciocho punto sesenta y nueve Unidades Tributarias (14.018,69).

   En nuestro muy especial caso, en el que se pretende desenmascarar la aludida venta con pacto de retracto conforme a lo expresado antecedentemente bastaría demostrar al menos tres requisitos de los anteriormente resumidos. En ese sentido se desprende que el actor alude como hechos constitutivos del presunto fraude, que la venta realizada con pacto de retracto entre los ciudadanos F.R.F.M. y J.G.V.P. fue un acto simulado, lo cual se desprende de todos y cada uno de los actos de preparación de dicha simulación, a saber: que los ciudadanos F.R.F.M. y J.G.V.P. constituyeron en fecha 11-06-1992 la empresa VER-FRAN, C.A, que en fecha 13-12-2002 se realizaron una serie de asambleas de accionistas para poner al día a la empresa en lo concerniente a la aprobación de los balances generales y estados de ganancias y pérdidas de los ejercicios económicos hasta el año 2002, que en la asamblea donde se aprobó el ejercicio económico del año 2001 el co-demandado J.G.V.P. dio en venta las acciones que poseía en la empresa y que 17 días después del registro de la aludida asamblea donde vendió las acciones, se le dio en venta un inmueble propiedad de la empresa VER-FRAN, C.A,

   constituido por un local comercial ubicado en la planta baja del edificio Doña C.I., situado en la avenida 4 de mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado, asimismo sostuvo, que el ciudadano J.G.V.P. nunca pagó el precio irrisorio del local adquirido y posteriormente se negó a devolver la titularidad del inmueble, sin que del material probatorio aportado se evidencie la comprobación de los mismos, puesto que se observa que una vez que el co-demandado vendió las acciones de la empresa según la cláusula Décima Tercera, se pactó que la empresa estaría administrada por tres (3) Directores y que para enajenar sus activos –entre otros- se debía contar con la firma conjunta de 2 de sus directores, que fue lo que precisamente ocurrió en este caso, puesto que se desprende del documento de compra venta con pacto de retracto cuya nulidad se demanda por vía de simulación, que la empresa estuvo representada por dos (2) de sus socios, en este caso los ciudadanos F.R.F.M. y G.R.F.V. y que adicionalmente con respecto a las referencias que hizo en torno al precio irrisorio, tampoco cumplió con la carga de comprobar que el mismo era inferior al valor que según el mercado inmobiliario para esa fecha le correspondía a dicho bien, ni mucho menos que dicha suma no fue cancelada por el co-demandado.

   De ahí, que esta alzada siguiendo el criterio del Dr. R.H.L.R., en comentario que hace del Artículo 254 Procesal, (Código de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 285) concluye quien juzga que en razón de que toda decisión judicial debe estar apoyada en un juicio de certeza en aplicación del principio “in dubio pro reo”, previsto en el Artículo 254 Procesal, el cual establece: “Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegado en ella. En caso de duda, sentenciará a favor del demandado... la presente demanda debe forzosamente declararse sin lugar y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   De acuerdo a lo resuelto se revoca parcialmente la sentencia apelada, mediante la cual si bien se declaró sin lugar la demanda dicha resolución se sustentó en la defensa de la prescripción de la acción alegada por la parte demandada, y en su lugar se declara igualmente sin lugar pero en razón de que no se comprobaron los supuestos de procedencia relativos a la demanda de simulación de contrato.

   De ahí, que el recurso de apelación ejercido por el abogado L.G.R.G. contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 16-09-2014 debe ser declarado sin lugar y se revoca parcialmente la sentencia apelada, tal como será señalado de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

8. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: