Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 27 de Enero de 2016

Fecha de Resolución27 de Enero de 2016
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
PonenteImelda Rincón Ocando
ProcedimientoCumplimiento De Contrato De Arrendamiento

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE No. 14.107

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos el 2 de junio de 2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto el 9 de abril de 2014, por el profesional del derecho E.A.M.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 182.862, actuando como apoderado de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2014, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRARO DE ARRRENDAMIENTO y REPETICIÓN DEL PAGO DE LO INDEBIDO, incoara la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A. inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2012, bajo el No. 10, Tomo 20-A RM1, y domiciliada en la ciudad y municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, contra de la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU, C.A. inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Z.d.E.Z., en fecha 18 de octubre de 1995, bajo el No. 1, Tomo 98-A y de igual domicilio.

II

NARRATIVA

Se le dio entrada a la presente causa por ante esta Superioridad, el día 05 de junio de 2014, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

En fecha 30 de junio de 2014, el abogado en ejercicio E.A.M.Q., apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de Informes, donde expuso:

(…) con la intención de pedir el amparo y protección del Código de Protección de los subjetivos que le asisten a nuestra representada MECA EXPRESS SERVICE C.A, ante los intentos desmedidos y premeditados de los representantes estatutarios de la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU C.A. (IRAZUCA) de desalojarnos de manera temprana y anticipada de un inmueble distinguido con la nomenclatura Municipal 66-78, avenida 14, en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y así acabar y dar traste con la relación contractual sobre varios puestos de estacionamiento, que esta última les alquilo. Para ser utilizados en la prestación de servicios mecánicos en el área de frenos, ubicados en la parte externa del inmueble supra identificado, contrato de arrendamiento que se otorgó con las formalidades de ley, por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo Estado Zulia, en fecha Doce (12) de A.d.D.M.D. (2012), en la cual quedó anotado bajo el número 94, Tomo 23. (…) y alegó en la mentada actuación, entre otras, que mi representada estaba en riesgo evidente de ser desalojados del inmueble de manera abruta y arbitraria, solicitud que fue negada, aduciendo y basándose el tribunal para la improcedencia de la solicitud de la medida, en el supuesto negado procesal siguiente: …. “Que no contaba en actas el material probatorio suficiente para acreditar la existencia del periculum in mora o un daño inminente que pueda afectar a la parte actora del proceso…”. (…)

En este sentido, denuncio por ante este Juzgado Superior, que ante la negativa de la medida, es evidente, por lo tanto, que el tribunal a quo, en ningún momento tomó o dio el valor probatorio al justificativo de testigos que se le presentó como elemento configurativo del periculum in mora, ni del periculum in danni coartando así la prueba, lo que acarrea como indefectible consecuencia, la conculcación del derecho de mi representada, al no habérsele entregado la protección que concede la medida cautelar solicitada, a pesar de haber sido demostrado suficientemente con la testifical aportada la sustentabilidad de la medida, que al no haber sido valorada por ende haberse silenciado, no se le otorgó el valor probatorio por el cual se incorporó al proceso.

Es obvio, que si la testifical se hubiese valorada, (sic) la medida cautelar solicitada, se habría decretado, por cuanto procesalmente se encuentran cubiertos todos los extremos de hecho y de derecho establecidos por la norma, la decisión de este órgano de justicia, trae como consecuencia un acto de indefensión en contra de mi representada, trayendo como resultado un daño colateral y un peligro inminente latente, de ser desalojados del inmueble de forma arbitraria, tal como se puede evidenciar en lo explanado en la solicitud de la medida, acompañada del justificativo de testigos, y de seguir expuestos a constantes abusos y amenazas de forma verbal de que tienen que desalojar el inmueble, actitud esta, que tienen que afrontar los mecánicos MECA EXPRESS SERVICE, C.A, a todo momento de parte del propietario de AUTO REPUESTOS IRAZU C.A, (IRAZUCA), y de la persona que tiene a su cargo la GERENCIA GENERAL de la respectiva sociedad mercantil antes mencionada, a través de sus actos coercitivos que pudieran haberse evitado con el dictamen favorable de la medida hacia mi representada, y no con la negativa de esta juzgadora.

Una vez descritos los hechos consignados ante esta alzada pasa este Juzgado Superior a narrar el resto de las actas que conforman el presente expediente.

En fecha diecinueve (19) de marzo de 2014, el abogado E.A.M.Q., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante presentó solicitud de medida cautelar indicando lo siguiente:

SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA DE PROYECCIÓN Y PERMANENCIA POSESORIA

Se acude al órgano jurisdiccional a los efectos de impetrar, con fundamento a lo establecido en el artículo 585 y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, con la intención de pedir el amparo y proteccion de los derechos subjetivos que le asisten a nuestra representada MECA EXPRESS SERVICE C.A, ante los intentos desmedidos y premeditados de los representantes estatutarios de la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU C.A., (IRAZUCA) de desalojarnos de manera tempranera y anticipada de un inmueble distinguido con la nomenclatura Municipal 66A-78, avenida 14, en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (…) todo esto a pesar que todavía subsiste el derecho para nuestros representados de permanecer en el inmueble amparados en el lapso de duración que aún no ha vencido.

Es por ello, que al realizar el operador de justicia, un juicio de posibilidades hipotéticas que la pretensión instaurada ante este órgano jurisdiccional, y con ello establecer que la misma puede tener la verosimilitud necesaria que permitan al sentenciador, confeccionar o soportar lo que la doctrina ha denominado el fumus bonis iuris, es necesario que se analice las cláusulas contractuales contenidas en el pacto jurídico entre las partes para reglar su relación arrendaticia, y percatarse de manera lacónica, clara, precisa, y contundente que MECA EXPRESS SERVICE C.A tiene (sic) derecho contractual de permanecer en el inmueble objeto de contrato hasta el primero (1) de Abril de 2014, siempre y cuando la arrendadora le notifique antes del vencimiento de la prórroga actual que vence el primero (1) de Abril de 2014, formalmente la apertura de otro período de seis meses, y para el caso que fuese notificados, la arrendataria tendría el derecho de acogerse a la prorroga legal estatuida (…).

(…Omisis…)

Pues bien, y para el caso que nuestra representada decida acogerse a la prórroga legal, intención que desde ya manifiesta, como soporte de la solicitud de esta medida, ÉSTA TENDRÍA DERECHO DE PERMANECER EN EL INMUEBLE COMO MÍNIMO, HASTA EL DÍA 1 DE ABRIL DE 2015, por cuanto, la relación arrendaticia entre las partes ha tenido una duración mayor a un año y menor a cinco años, a tenor de lo preceptuado en el artículo 38 literal “b” de la Ley up supra mencionada; derecho legal y potestativo, que MECA EXPRESS SERVICE C.A, hace valer al impetrar el presente pedimento cautelar (…)

(…Omisis…)

De igual modo, día 13 de M.J.E.A.F., en su condición de Gerente General de AUTO REPUESTOS IRAZU C.A, (IRAZUCA), entregó una amenaza de dar por concluido el contrato lo que respecta el periculum in damni y también el periculunm in mora. misiva que acompañamos a la presente solicitud cautelar marcada y distinguida con la letra “A” por indicar al final de la misma “ …que el solo (sic) incumplimiento de lo establecido en la cláusula séptima dará derecho a LA ARRENDADORA de dar por concluido el contrato” Siendo (sic) esto otra amenaza que se configura aun más al leer la comunicación completa.

Por otro lado ciudadana Juez, el día 14 de Marzo de 2014, aproximadamente a las 10 AM el ciudadano J.E.A.F., en su condición de Gerente General de AUTO REPUESTOS IRAZU C.A, (IRAZUCA) les manifestó en pleno trabajo a los mecánicos especializados en frenos, que son accionistas de MECA EXPRESS SERVICE C.A, que esta última, debía desalojar de inmediato el estacionamiento objeto del contrato de arrendamiento, expresando que el contrato de arrendamiento ya había finalizado, y que en dos semanas máximo los desalojaría del inmueble como fuera.

Esta situación, constituida por el hecho cierto de la intimación al desalojo realizado de manera arbitraria e ilegal por los representantes estatutarios de AUTO REPUESTOS IRAZU C.A., (IRAZUCA) hacia la arrendataria, lo soportamos a usted a los efectos de reforzar el periculum in mora y también lo que representa el periculum in damni, con un justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Publica (sic) Primera de Maracaibo en el cual rindieron (sic) testimoniales juradas los ciudadanos ISBELDI KENIDES VASQUEZ PAZ, JUNEL SEGUNDO V.P., E.A.P.G. Y ESMELY RAMÓN VILLALOBOS (…)

(…Omosis…)

Por todos los fundamentos de hecho y derecho alegados en este pedimento le solicitamos decrete la siguiente medida innominada:

1) MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCIÓN Y PERMANENCIA POSESORIA y en razón de ello ordene:

1°) A los representantes legales de AUTO REPUESTOS IRAZU C.A., (IRAZUCA), J.A.F., en su condición de Gerente General y JOSE (sic) E.A.F., en su condición de Gerente General, a no perturbar en modo alguno la posesión de MECA EXPRESS SERVICE C.A, mientras dure el presente proceso judicial, sobre varios puestos de estacionamiento, que esta última les alquilo, para ser utilizados en la prestación de servicios mecánicos en el área de frenos (…).

2°) Le ordene a dichos ciudadanos JOSE (sic) E.A.F. y A.S.V. quienes obran en (sic) con el carácter expuesto en AUTO REPUESTOS IRASZU C.A., como agraviantes en la posesión legal de mi representada, a abstenerse de realizar cualquier actuación perturbatoria y que representen una nueva lesión a los derechos constitucionales de MECA EXPRESS SERVICE C.A, o que realicen cualesquiera otras actuaciones que amenacen con infringir los derechos y garantías que la Constitución le consagra a mi representada(…).

3°) Le ordene a las autoridades Civiles, Policiales y Militares el acatamiento y efectivo apoyo, a fin de hacer cumplir el contenido de la presente medida precautelativa(…)

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Posteriormente el día 07 de abril de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia explanando lo siguiente:

Ahora bien, en el caso sub examine, con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, este Tribunal observa que no consta en actas material probatorio suficiente para acreditar la existencia de un daño inminente que pueda afectar a la parte actora. Asimismo, este Tribunal observa que no se encuentra suficientemente acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se encuentran satisfechos concurrentemente los requisitos exigidos por el legislador contenidos en el artículo 585 y 588 ejusdem; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROTECCIÓN Y PERMANENCIA POSESORIA solicitada por los abogados J.M. y E.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.626 y 182.862 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A. inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2012, bajo el N° 10, Tomo 20-A RM1, en anuencia a lo supra explicitado. Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

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III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a realizar la revisión del fallo apelado dictando sentencia previo a las siguientes consideraciones:

Establece la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en su sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009:

…El juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.

La precedente trascripción jurisprudencial, pone de manifiesto, que cuando la parte afectada ejercer oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; por efecto del principio de la doble instancia, deberá el tribunal superior someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión sobre la legalidad de la medida cautelar decretada; confirmándola, por considerar que se encuentran llenos los extremos legales, vale decir, se da por demostrados y probados los presupuestos cautelares, tales como la apariencia de buen derecho -el fumus b.i.-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -el periculum in mora-, o en caso contrario, revocando el decreto la medida acordada por incumplimiento de las exigencia requeridas en la norma citada…

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Señalado lo anterior procede esta Superioridad a citar lo estipulado en nuestra legislación adjetiva, específicamente en los artículos 585 y 588, que regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas cautelares, disponiendo:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.(…)

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Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester para este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, que en palabras del procesalista R.H.L.R., ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal; y la palabra grado es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda, el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho. (MEDIDAS CAUTELARES Según el Código de Procedimiento Civil; Ediciones LIBER, Caracas, 2000 (pág.184).

Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones esenciales de las providencias cautelares; el eximio Maestro P.C. en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. (Págs. 76 y ss), expone:

(…) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

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(…)

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…

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La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta Juzgadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta resolución, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de apariencia, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no se estaría resolviendo el fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

Asimismo, el procesalista antes referido, Dr. R.H.L.R. plantea en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; Ediciones LIBER, Caracas, 2006 (pág.272):

“(…) Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

…Fumus B.i.. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la mediada precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

(…)

Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo…”.

Al respecto, esta Juzgadora en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, R.O.-ORTIZ, en su obra LAS MEDIAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores Caracas Venezuela, 1999., analiza cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares por separado para una mejor comprensión, análisis este que se permite reproducir esta Sentenciadora Superior, que a continuación sigue:

“…El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)

(…)

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus B.I.)

(…)

…se conoce en doctrina como “fumus b.i.”, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (…).

Conforme a lo antes explanado, es importante traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil, en fecha 29 de abril de 2008, expediente No. 2007-000369, donde establece:

“(…) la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.”

Es pertinente citar lo expresado por la Sala Constitucional en su Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004, que:

(…) el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…

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De manera que, el poder cautelar tiene por objeto restringir el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, es por ello, que en estricta observancia de las disposiciones legales, el jurisdicente no solo deberá verificar los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que estará obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustente la decisión sometido a su jurisdicción.”

Reiterado dicho criterio por la Sala de Casación Civil en sentencia del 6 de diciembre de 2013, expediente No. 2012-000763, donde dejó sentado:

De manera que acorde al anterior señalamiento esta M.J., considera pertinente indicar que si bien es cierto que el juez tiene un poder cautelar general, que le permite decretar cualesquiera de las medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal facultad está sometida a la observancia en el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. De la misma manera el juez queda sometido al cumplimiento de esos mismos requisitos al momento de decidir la oposición, quien no solamente debe limitarse a confirmar, modificar o revocar las medidas cautelares decretadas y ejecutadas, sino que, además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, en concordancia con el respectivo soporte probatorio pertinente, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.), no consta dentro de las actas de la pieza de medidas que se encuentra en esta Alzada, pues si bien es cierto, existe un documento de propiedad del inmueble objeto de litigio, tal circunstancia no está siendo debatida en la causa principal, sino que por el contrario se habla de una resolución de contrato de arrendamiento, el cual no ha podido ser verificado en la mencionada pieza.

De igual modo, verifica esta Juzgadora que no existe la verificación del periculum in mora ni del periculum in danni, por cuanto, no consta entre los documentos consignados por el solicitante que, su contraparte esté realizando actos que vayan contra el inmueble objeto del litigio, menoscabándolo y mucho menos realizando actos que pudieren provocar que la ejecución de una eventual sentencia contradictoria pudiera quedar ilusoria, causando un gravamen o daño irreparable.

En virtud, de todo lo antes expuesto y luego de revisada de manera exhaustiva todas las actas del presente expediente hechas del conocimiento de esta Alzada y siendo que de las mismas no se desprende ni el fumus b.i., el periculum in mora ni el periculum in danni, requisitos esenciales para el decreto de una medida cautelar innominada; debe forzosamente esta Juzgadora declarar SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el profesional del derecho E.A.M.Q., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2014, por cuanto, no hay elementos suficientes para declarar procedente la misma y en consecuencia se CONFIRMAN los efectos de dicha sentencia, lo cual se hará constar de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta, por el profesional del derecho E.A.M.Q., actuando como apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2014, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y REPETICIÓN DEL PAGO DE LO INDEBIDO seguido por la Sociedad Mercantil MECA EXPRESS SERVICE, C.A., previamente identificada, contra la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IRAZU, C.A., antes identificada.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2014.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de enero del 2016. AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

Dra. I.R.O..

LA SECRETARIA,

Mgsc. M.U.

En la fecha anterior siendo las dos (02:00) horas de la tarde (p.m), se dictó y publicó el fallo que antecede.

LA SECRATARIA,

Mgsc. M.U.

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