Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEvelyna D Apollo
ProcedimientoEjecucion De Fianza

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte actora: Sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día ocho (8) de octubre de mil novecientos ochenta (1.980), bajo el Nº 15, Tomo 209-A-Pro.

Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos VITINA ARDIZZONE SALADINO, FABIO VOLPE LEÓN Y NADESKA T.M.R., abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 56.384, 30.349 y 111.841 respectivamente.

Parte demandada: ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el Nº 33, Tomo 18-A, reformada cuyo documento quedó inscrito ante el registro antes mencionado, el día ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el Nº 18, tomo 176-Pro, siendo su última modificación efectuada por ante el Registro Mercantil mencionado, en fecha cuatro (4) de febrero de dos mil dos (2002), bajo el Nº 47, Tomo 15-A pro.

Apoderados judiciales de la parte demandada: J.A.P. Y C.E.C.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 7.802 y 74.568 respectivamente.

Motivo: EJECUCIÓN DE FIANZA.

Expediente Nº 13.955.-

- II –

RESUMEN DEL PROCESO

Correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha siete (7) de junio de dos mil doce (2.012), por el abogado J.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión pronunciada el siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró CON LUGAR la demanda por ejecución de fianzas intentada por la sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS, C.A., en contra de la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A.; condenó a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A., al pago de las sumas: a) DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 272.657,92), por concepto del diferencial entre los trabajos ejecutados por la empresa “ARFOR Ingeniería y Servicios, C.A.”, al momento de su abandono de la obra y anticipo que le fuera dado y no utilizado de acuerdo a los términos contractuales, todo correspondiente a la fianza de anticipo. b) CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 198.447,37), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento. c) DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 211.625,80), correspondiente a la fianza laboral; del pago de la indexación de las cantidades demandadas; y, condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Se inició la presente causa mediante libelo de demanda presentado el día trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), por la abogada VITINA ARDIZZONE SALADINO, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., ante la Unidad de Recepción Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Asignada la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2.009) procedió a su admisión; y, ordenó el emplazamiento de la parte demandada sociedades mercantiles ARFOR INGIENERÍA Y SERVICIOS C.A., y ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., a fin de que comparecieran en la oportunidad correspondiente a dar contestación a la demanda intentada en su contra.

En fecha once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda, la cual fue admitida por el a-quo, en auto del veintiocho (28) de septiembre del mismo año. A tales efectos, ordenó la citación de la parte demandada sociedades mercantiles ARFOR INGIENERÍA Y SERVICIOS C.A., y ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A.

Los días dos (2) y tres (3) de noviembre de dos mil nueve (2.009), el Alguacil del Juzgado a-quo, consignó las respectivas compulsas libradas a la parte demandada; y, dejó constancia de no haber podido cumplir con la misión que le había sido encomendada.

En diligencia de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), la parte actora solicitó al a-quo, revocar el auto de admisión de la demanda; y adaptarlo a la reforma; lo cual fue acordado en auto de fecha diez (10) de noviembre del mismo año; y ordenó sólo la citación de la codemandada ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A.

A través de diligencia del once (11) de febrero de dos mil diez (2010), el ciudadano M.A.A., alguacil titular del Circuito Judicial Civil; Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción, consignó la compulsa librada a la parte demandada, dejando constancia de no haber podido dar cumplimiento a su misión.

En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010), la parte actora solicitó se librara cartel de citación a la parte demandada; lo cual fue acordado, en auto de fecha veinticinco (25) de febrero del mismo año.

Librado, publicado, consignado y fijado el cartel de citación de la parte demandada, en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010), compareció el abogado J.A.P., consignó poder otorgado por la parte demandada; y se dio por citado en el proceso.

El tres (3) de junio de dos mil diez (2010), los representantes judiciales de la parte demandada presentaron escrito a través del cual dieron contestación al fondo de la demanda, el cual será analizado en el cuerpo de este fallo.

Abierto a pruebas el proceso, ambas partes promovieron éstas, en fechas veintiuno (21) de julio, lo hizo la parte actora; y, el seis (6) de agosto de dos mil diez (2010), lo hizo la parte demandada, respectivamente.

En diligencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010), la parte actora solicitó se desestimara el escrito de pruebas presentado por su contra parte.

En auto de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), el Juzgado de la causa, admitió las pruebas documentales promovidas por la parte actora. Notificadas las partes, en diligencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), el representante judicial de la parte demandada, apeló del auto que admitió las pruebas promovidas por su contra parte; siendo negada dicha apelación por el a-quo en fecha veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011).

El ocho (8) de abril de dos mil once (2011), la parte demandada presentó escrito de informes.

En fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), el Tribunal de la instancia inferior, dictó sentencia, como se dijo, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda por ejecución de fianzas intentada por la sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS, C.A., en contra de la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A.; condenó a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A., al pago de las sumas: a) DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 272.657,92), por concepto del diferencial entre los trabajos ejecutados por la empresa “ARFOR Ingeniería y Servicios, C.A.”, al momento de su abandono de la obra y anticipo que le fuera dado y no utilizado de acuerdo a los términos contractuales, todo correspondiente a la fianza de anticipo. b) CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 198.447,37), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento. c) DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 211.625,80), correspondiente a la fianza laboral; el pago de la indexación de las cantidades demandadas; y, condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

El día siete (7) de junio de dos mil doce (2012), compareció el abogado J.A.P., apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, en fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012); la cual fue oída en ambos efectos, mediante auto de fecha veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012); y fue ordenada la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Juez de ese despacho Dr. A.C.E., se inhibió de conocer de la causa de conformidad con el ordinal 18º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Distribuida la causa nuevamente y recibida ante este Juzgado Superior, luego del sorteo respectivo, por auto de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), se le dio entrada; y se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para que las partes pudieran ejercer su derecho a pedir la constitución del Tribunal con asociados.

El día doce (12) de junio de dos mil trece (2013), esta Alzada fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito.

En fecha doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), ambas partes presentaron escrito de informes.

El Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

EN SU LIBELO Y REFORMA DE LA DEMANDA

La apoderada judicial de la parte demandante, alegó en su libelo y reforma, lo siguiente:

Que su mandante había suscrito con la sociedad mercantil INTEVEP S.A., filiar de Petróleos de Venezuela S.A., un contrato de obra para la construcción del edificio Centro de Educación Inicial (Guardería) en PDVSA INTEVEP S.A., ubicado en la urbanización S.R., sector El Tambor, Los Teques, Estado Miranda, en lo adelante el proyecto; o que a los fines de lograr la ejecución de dicho contrato, su representada había celebrado con varios contratistas sendos contratos para la ejecución de actividades de construcción y otros servicios relacionados a éste.

Indicó que en virtud de ello, su mandante el día trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007), había suscrito con la sociedad mercantil ARFOR INGIENERÍA Y SERVICIOS C.A., representada por su presidente O.G.P., contrato de obra para que ejecutara las obras provisionales, infraestructura y superestructura en lo adelante la obra.

Que con la suscripción de dicho contrato de obra, ARFOR había presentado las correspondientes fianzas de fiel cumplimiento Nº 101-31-2053452, fianza de anticipo Nº 101-31-2053453 y fianza laboral Nº 101-31-2053454, otorgadas por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A.

Manifestó que en los referidos contratos de fianzas ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., se había constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de todas las obligaciones asumidas por ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS C.A., en virtud del referido contrato de obra.

Que el referido contrato de obra suscrito entre su representada y ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS C.A., establecía:

…CLÁUSULA 1: OBJETO. EL CONTRATISTA bajo su propio costo y con sus propios elementos: maquinarias, equipos, personal, y materiales para el encofrado de madera tipo recto: (madera y clavos), así como también alambre para la reparación y colocación de acero de refuerzo, se obliga a ejecutar para MYA, LA OBRA, con el fin de que la misma sea realizada, finalizada, entregada y aceptada a plena satisfacción, tanto por parte de MYA, así como de INTEVEP todo de conformidad con los documentos que se anexan al presente formado parte integrante de este Contrato. (…) El CONTRATISTA suministrará las herramientas, equipos, transporte, seguros, supervisión y trabajadores, licencias o documento necesario para la ejecución de LA OBRA y cualquier otra actividad que razonablemente sea requerida para la cabal ejecución de los trabajos objetos del contrato…

CLÁUSULA 3: SUMINISTROS DE EL CONTRATISTA

El CONTRATISTA suministrará toda la madera requerida para los encofrados, así como el equipo y mano de obra necesarios para la ejecución de LA OBRA, lo cual declara disponer de la más alta calidad y en óptimo estado.

CLAUSULA 5: FACILIDADES EN OBRA

El CONTRATISTA garantizará durante el tiempo que dure la ejecución de LA OBRA, el buen uso de todas las facilidades sanitarias así como del espacio necesario para comedor del personal. Asimismo, EL CONTRATISTA garantiza durante todo el tiempo que dure la ejecución de LA OBRA y hasta el otorgamiento del certificado de terminación de obra, el cabal y estricto cumplimiento a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, su Reglamento, a las Políticas de Calidad de MYA en Ejecución, las cuales declara conocer, así como a cualquier otro instrumento aplicable. Asimismo deberá proveer a todo su personal que labore en LA OBRA, de los implementos de trabajo y de seguridad que sean necesarios, los cuales deberán poseer el logo de MYA, y solo podrán ser utilizados para esta obra….”

CLÁUSULA 7: PLAZO DE EJECUCIÓN

EL CONTRATISTA acepta y reconoce que el plazo máximo de ejecución de LA OBRA será el comprendido entre las fechas de inicio y término de la misma; y, que la terminación de LA OBRA dentro de dicho lapso es una condición esencial del presente contrato, por lo tanto deberá cumplir con las siguientes fechas: (a) el arranque de la obra en fecha 07/11/2007 y (b) el término de la misma en fecha 28/04/2008. El programa deberá ser elaborado por EL CONTRATISTA de acuerdo con las fechas mencionadas anteriormente y deberá ser aprobado por el Representante MYA. La fecha del inicio de LA OBRA se hará constar en el Acta de Inicio a firmar entre las partes…”.

CLÁUSULA 8: FORMA DE PAGO

MYA pagará a EL CONTRATISTA el monto del contrato, de la siguiente manera:

La cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SEDENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 545.087.578,75), equivalente al veintisiete y medio por ciento (27.5%) del precio, será entregada a la firma del presente contrato, con la debida presentación de la Fianza de Anticipo por este mismo monto otorgada por empresa de seguros o institución bancaria a satisfacción de MYA, la cual deberá permanecer vigente hasta la completa amortización del anticipo.

Dicho anticipo deberá ser utilizado para la compra de toda la madera de encofrado necesaria para LA OBRA, razón por la cual se mantendrán los precios fijos. EL CONTRATISTA suministrará a MYA las facturas por las compra de la madera…”.

CLÁUSULA 10: EL SUBCONTRATISTA se compromete a ejecutar y entregar LA OBRA, de acuerdo con ANEXO 4.- Cronograma de ejecución, o solo en caso de excepción en la fecha que se hubiese acordado posteriormente y de mutuo acuerdo suscrito que se hubiese acordado el mismo deberá constar como anexo al presente documento. El incumplimiento de fecha, dará derecho a MYA a ser indemnizada por EL CONTRATISTA por la suma equivalente al uno por ciento (1%) por cada mil bolívares (Bs. 1.000,oo) por cada día de retraso en el cumplimiento del programa o cronograma de ejecución, hasta un máximo de quince por ciento (15%) del precio de la obra, en cuyo caso MYA tendrá derecho a contratar la ejecución o ejecutar directamente LA OBRA con cargo a EL CONTRATISTA; y/o rescindir unilateralmente el presente contrato sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno, sin que EL CONTRATISTA pudiera ejercer reclamo alguno por este concepto. EL CONTRATISTA autoriza a MYA a cobrarse el monto acumulado por el concepto aquí indicado….”

CLÁUSULA 11: GARATÍAS

EL CONTRATISTA se compromete a constituir como garantía y a favor de MYA las siguientes Fianzas, todas las cuales deberán ser emitidas por reconocidas empresas de Seguros, debidamente inscritas en la Superintendencias de empresa de Seguros y Reaseguros del País:

FIANZA DE ANTICIPO por un monto equivalente a MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SETENCIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 1.145.730.289,11). Este anticipo corresponde por una parte, al veintisiete y medio por ciento (27,5%) del precio de LA OBRA, sin IVA, equivalente a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (BS. 545.730.289,11) y por la otra al adelanto de SEISCIENTOS MILLONES para la nómina que serán cancelados a razón de VEINTICINCO MILLONES (Bs. 25.000.000,oo) semanales que durante 24 semanas.

FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de LA OBRA, incluido el IVA, equivalente a CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 198.447.377,86). Esta fianza estará vigente hasta la recepción definitiva de la obra.

FIANZA LABORAL por un monto equivalente al 20 por ciento (20%) del total del elemento labor, equivalente a DOSCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.211.625.800,59). Esta fianza estará vigente hasta 14 meses después de la recepción definitiva de la obra

CLÁUSULA 13: MEDIDAS DE SEGURIDAD

EL CONTRATISTA deberá aplicar todas las medidas de seguridad necesarias para garantizar la seguridad de los bienes propios o ajenos, personas, bien sea su personal o terceros que se encuentren ejecutando o visitando LA OBRA. En tal sentido, EL CONTRATISTA está sujeto al cumplimiento de las normas de seguridad, por lo tanto debe cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente. Asimismo EL CONTRATISTA está obligado a dotar de cascos en el logo de MYA a sus trabajadores y de todo aquel equipo que requiera para ejecutar su trabajo (botas de seguridad, guantes, tapabocas, carnets e.t.c). Los cascos y botas de seguridad serán según lo especificado en el contrato colectivo de la Construcción. EL CONTRATISTA dará a conocer a sus trabajadores los riesgos y peligros a los que están expuestos durante los trabajos.

El incumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de las normas de seguridad, dará pleno derecho a MYA de rescindir unilateralmente el contrato sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno”.

CLÁUSULA 14: CONTRATISTA INDEPENDIENTE

EL CONTRATISTA es considerado como único y exclusivo patrono y responsable de todo el personal que directa o indirectamente labore en la ejecución de LA OBRA, y se obliga a cumplir con todas las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y toda la normativa legal aplicable.

EL CONTRATISA deberá presentar a MYA para su revisión los finiquitos suscritos con cada uno de sus trabajadores por concepto laborales, lo cual una vez obtenido y aceptado a satisfacción, MYA procederá a liberar la Fianza Laboral”.

CLÁUSULA 17: REPRESENTANTES

Cada una de las partes designará un Ingeniero Residente y un Inspector de Control de Calidad de LA OBRA, quienes permanecerán continuamente en contacto, debiendo realizar la inspección y medición de la misma (…). El Representante de EL CONTRATISTA deberá estar presente en el Sitio de LA OBRA durante la ejecución de la misma, independientemente de la etapa en que se encuentre. En caso de ausentarse del sitio de la obra, por más de 24 horas, EL CONTRATISTA debe notificar por escrito al Representante de MYA el nombre del substituto que representará a EL CONTRATISTA en el Sitio de la Obra. Entre otras funciones, el representante de EL CONTRATISTA debe:

• Organizar y dirigir todas las actividades de EL CONTRATISTA, en forma tal que el personal, y el montaje e instalación de todos los equipos y de todos los demás servicios presentados por el mismo, sean realizados en la forma más eficientemente posible.

• Asegurar el cumplimiento oportuno del Programa de ejecución establecido para LA OBRA.

• Asegurar el cumplimiento por parte del EL CONTRATISTA de todas las disposiciones contenidas en este CONTRATO, así como el cumplimiento de las instrucciones de MYA para la ejecución y realización de LA OBRA.

• Desarrollar y aprobar todos los documentos que requieran la firma de EL CONTRATISTA, tal como se prevé en este contrato”.

Alegó que ARFOR en su carácter de contratista estaba obligada a ejecutar la obra de acuerdo a las estipulaciones contenidas en el contrato de obra; pero que, sin embargo, había comenzado a retrasar e incumplir varias de sus disposiciones; pero en vista de que MYA había prestado la colaboración y disposición para solventar los inconvenientes a fin de lograr la eficiente y oportuna conclusión de la obra, en diversas ocasiones había advertido, recomendado; y, solicitado a ARFOR se ajustara a sus obligaciones adquiridas contractualmente, logrando que la obra continuara a pesar de los inconvenientes, retrasos y quejas.

Que finalmente, el día diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), había paralizado y abandonado la obra, ni con su personal, lo cual había conllevado a MYA, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 10 del Contrato, a tomar el control de la Obra con cargo de ARFOR desde ese mismo día, hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2008), fecha en que se le había notificado a ARFOR la rescisión del contrato, notificándole asimismo tal circunstancia a la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., del incumplimiento flagrante de su afianzado, solicitándole, en principio la ejecución de las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento; y posteriormente, la laboral.

Invocó que la paralización y abandono de la obra, había acarreado y seguía acarreando a su representada graves daños y perjuicios; que había puesto en peligro, incluso la relación contractual entre ésta y el ente contratante, INTEVEP, ya que, además de quedar económicamente desfavorecida, por cuanto MYA había dado en calidad de anticipo, pagos de nominas ARFOR, sumas importantes de dinero sin que se hubieran ejecutado su equivalente en trabajos, MYA debía continuar la obra con el subcontratista contratado a su vez por ARFOR, desconociendo si ésta era una empresa suficientemente capacitada para continuar la misma y ejecutarla hasta su culminación.

Que adicionalmente MYA había debido sufragar el pago de trabajos, materiales y equipos cuyo aporte era obligación de ARFOR evitar reclamos por parte del ente contratante INTEVEP, que resultaba evidente que el grave incumplimiento por parte de ARFOR al paralizar y abandonar la obra, sin aviso y sin tomar previsiones de ningún tipo, constituía el hecho que generaba la reclamación y la consecuente ejecución de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral otorgada por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A.

Señaló que aunado a ello, una serie de incumplimientos y retrasos por parte de ARFOR que se había sumado a la paralización y abandono de la obra, lo habían llevado a notificar el cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2008), la rescisión del contrato de obra de marras y solicitar la ejecución de las fianzas otorgadas por la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., los cuales eran los siguientes:

  1. La falta de madera suficiente en la obra, materiales requeridos para la preparación de encofrado, contraviniendo la cláusula tercera del contrato.

  2. La oportuna disponibilidad de maquinarias indispensables para la debida y oportuna ejecución de la obra en especial el equipo de elevación (grúa).

  3. La falta de pago oportuno de los beneficios laborales del personal (pago de bonos de asistencia) y de la dotación de los implementos de seguridad que por ley le correspondía lo que había conllevado a reclamos por parte de PDVSA INTEVEP, así como paralización de la obra como medida de protesta por los trabajadores.

  4. La falta de cumplimiento del contrato colectivo de la construcción en relación a la obligatoriedad de practicar al personal obrero exámenes médicos de preempleo y al terminar la relación laboral violando la Ley Orgánica del Trabajo.

  5. Ausencia del representante de ARFOR en la obra por más de 24 horas, contraviniendo la cláusula 17 del contrato.

Que los incumplimientos legales y contractuales por parte de ARFOR, habían sido debidamente notificados tanto a ésta como a la empresa aseguradora, dando su representada cumplimiento a los plazos legales y contractuales; y además buscando en todo momento lograr un acuerdo amistoso y favorable para todas las partes involucradas, lo cual lamentablemente no había ocurrido; que todo ello, se podía evidenciar de numerosas comunicaciones, enviadas a ARFOR y a la aseguradora las cuales había sido debidamente aceptadas por ambos.

Argumentó que con todo lo anterior, había quedado plenamente demostrado que MYA había dado cabal cumplimiento a su obligación,¡; ya que, luego de múltiples correspondencias y reuniones sin que ARFOR Y LA ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., platearan una salida viable y ventajosa para todos las partes, había conllevado a su representada a aplicar el contenido de la cláusula 10 del contrato.

Que en fecha cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2008), mediante comunicación formal le había sido notificada a ARFOR Y a LA ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., que el contrato de obra tantas veces citado había sido rescindido por causas imputables a ARFOR; y que, en consecuencia, se solicitaba la ejecución de la fianzas de anticipo y el fiel cumplimiento; y posteriormente se la había solicitado la ejecución de la fianza laboral; y que asimismo su representada en vista del incumplimiento había ejecutado una serie de pagos por cuenta de ésta.

Igualmente señaló que en diciembre de dos mil ocho (2008) habiendo culminado directamente MYA y la subcontratista parte de los trabajos del contrato objeto de la demanda, y por cuanto ARFOR no había liquidado a su personal contratado, tal y como se había explicado de forma detallada, su representada se había visto en la obligación de pagar las liquidaciones del personal de ARFOR y constructora UMBRO C.A., empresa subcontratada por ARFOR para la ejecución de la obra, cuyo pago había alcanzado la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 233.622,56)

Que el incumplimiento, la omisión y dilación por parte de ARFOR y de ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., a todo lo acontecido y a todas las correspondencias, solicitudes, denuncias y quejas enviadas por su representada según lo detallado, era lo que había originado la acción que daba inicio a estas actauciones.

Que resultaba evidente el incumplimiento por parte de ARFOR de los términos del contrato de obra tantas veces referido; que ARFOR había incumplido con las disposiciones contenidas en los artículos 1160, 1167, 1264, 1269, 1271, 1282 del Código Civil; que la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A, había incumplido con las disposiciones contenidas en los contratos de fianzas de fiel cumplimiento de anticipo y laboral establecidos en el artículo 8 de las condiciones generales del contrato de fianzas; y que el incumplimiento del contrato de obra por parte de ARFOR y los incumplimientos, omisiones y dilaciones por parte de la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A, en pagar oportunamente a MYA el monto de las fianzas de fiel cumplimiento anticipo y laboral le había generado a esta graves daños y perjuicios tanto contractuales como económico.

Arguyó que en base a todo lo expuesto, en nombre de su mandante, sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., ocurría respetuosamente a demandar, como en efecto demandaba a la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagador de las obligaciones contraídas por ARFOR, para que conviniera o fuese condenada por el Tribunal en lo siguiente:

1.- La EJECUCIÓN DE LAS FIANZAS DEL FIEL CUMPLIMIENTO Nº 101-31-2053452 DE ANTICIPO Nº 101-31-2053453 Y LABORAL Nº 101-31-2053454, otorgadas por AEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., antes identificadas, otorgadas en virtud al contrato de obra para la ejecución de las “Obras Provisionales, Infraestructura y Superestructura” todo para la “Construcción del Edificio Centro de Educación Inicial (Guardería) en PDVSA INTEVEP. S.A.”, ubicado en la Urbanización S.R., Sector El Tambor, Los Teques, Estado Miranda.

2.-Que está en la obligación de pagar a mi mandante la cantidad de Bs. F. 272.657,92, por concepto de diferencial entre los trabajos ejecutados por ARFOR al momento de su abandono de la Obra y el anticipo dado a ésta y no utilizado de acuerdo a los términos contractuales, es decir, por pagos, sobreprecios, servicios, facturas, etc., que MYA debió cancelar con cargo a ARFOR, todo correspondiente a la Fianza de Anticipo.

3.- Que está en la obligación de pagar a mi mandante la cantidad de Bs. F. 198.447,37, correspondiente a la Fianza de Fiel Cumplimiento, en virtud a los incumplimientos por parte de ARFOR a los términos contractuales con especial atención en lo que respecta al abandono de la Obra de su parte.

4.- Que está en la obligación de pagar a mi mandante la cantidad de Bs. F. 211.625,80, correspondiente a la Fianza Laboral, por concepto de indemnización por la falta de pago por parte de ARFOR a su personal, que mi mandante ha asumido como consecuencia a los incumplimientos por parte de ARFOR.

5.- De no convenir en ello la parte demandada sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., antes identificada, pido al tribunal así lo declare, pronunciando la condena procedente en costa, costos y honorarios de abogados causados hasta la total y definitiva cancelación de los montos adeudados así como de los daños y perjuicios ocasionados y los que se sigan ocasionando.

6.- Solicitamos que las cantidades adeudadas y reclamadas sean ajustadas por indexación en base a los índices de precios al consumidor para el área metropolitana de Caracas, elaborados por el Banco Central de Venezuela, calculado desde la fecha en que ocurrieron los incumplimientos hasta la fecha de la total cancelación de la obligación aquí reclamada, para lo cual solicitamos que en la oportunidad debida sea acordada experticia complementaria del fallo…

Estimó su demanda en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 682.731,09).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Los abogados J.A.P. Y C.C.G., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, empresa mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, alegaron lo siguiente:

En el capítulo I, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opusieron la caducidad contractual.

Al dar contestación al fondo de la demanda rechazaron la demanda interpuesta tanto en los hechos afirmados como en las normas jurídicas invocadas por no serle aplicables.

Admitieron como cierta la existencia de las fianzas de fiel cumplimiento Nº 101-31-2053452, fianza de anticipo Nº 101-31-2053453, fianza laboral Nº 101-31-2053454, otorgadas por su representada.

Reconocieron en nombre de su mandante los anexos marcados “C, D y E”; y de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconocieron por no emanar de su representada los anexos “F, G, H, I, J, L, LL, M, N, Ñ, P, Q, R, S, U, V, X, Y, A1, B1, D1, G1, H1, I1, J1, K1, L1 y LL1, salvo los contratos de fianza.

Reconocieron el anexo “K” consignado por la parte actora, en el cual ratifica a su mandante el incumplimiento de la afianzada en fecha siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008); e invocaron en base al principio de la comunidad de la prueba, que con la referida prueba documental se podía evidenciar claramente la existencia de la caducidad contractual invocada; porque la parte actora ya tenía conocimiento para esa fecha de la mora de la afianzada.

Reconocieron la carta misiva de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil ocho (2008) emanada de su representada; el anexo “o” de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008), el anexo “T” de fecha tres (3) de junio de dos mil ocho (2008), el anexo marcado “Z” de fecha siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008), el anexo “C1” de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008), y los anexos “E1 y F1”.

Solicitaron fuera declarada con lugar la caducidad de la acción invocada; y sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas para la actora.

DE LOS ESCRITOS DE INFORMES

PRESENTADOS ANTE ESTA ALZADA

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

El día doce (12) de agosto de dos mil trece (2.013), los abogados J.A.P. Y C.C.G., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDAD UNISERGUROS S.A., presentaron escrito de informes ante esta Alzada, en cual adujeron lo siguiente:

En su capítulo I y II realizaron alegatos en relación a lo decidido en el fallo recurrido, sobre la defensa de caducidad contractual opuesta en su escrito de contestación a la demanda, alegatos que serán analizados en el punto previo a ser resuelto en el cuerpo de esta decisión.

En su capitulo III, transcribieron el petitorio del libelo de la demanda, y lo decidido por el Juez de la causa en el fallo recurrido; para luego señalar que la condenatoria por parte del a-quo a su representada había estado fundada en pruebas irregulares; porque la recurrida, había dado por probado el monto del presunto siniestro, con unas pruebas documentales que habían sido desconocidas, y que la propia recurrida declaraba como desconocidas.

Indicaron que en efecto, se había dado por probada la existencia del diferencial entre los trabajos ejecutados por la empresa ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS C.A., al momento de su abandono de la obra y el anticipo que le había sido dado; igualmente había dado por probado, el incumplimiento de la empresa, el cual había invocado la parte actora, sin existir prueba válida y legal de ello.

Que los esos hechos que afirmaba la parte actora se habían fundamentado en los anexos “F” y “G”, los cuales habían sido desconocidos por su mandante; y así, el propio Juez los había declarado como desconocidos, pero condenado a su mandante, al pago del incumplimiento del contrato; y por vía de consecuencia a pagar la fianza por dicho incumplimiento.

Manifestaron que por ese proceder ilegal, la recurrida había infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, porque no había decidido de acuerdo a lo alegado y probado en autos; ya que, las pruebas documentales en las cuales se fundamentaba, para dar por probado el incumplimiento, habían sido desconocidas en la contestación de la demanda; y, la parte actora no había promovido la prueba de cotejo, ni la prueba de testigos, para probar su autenticidad; y, por ende, se había infringido por falta de aplicación, los artículos 444, 445 y 431 del mencionado código procesal.

Normas que no había aplicado la recurrida para demostrar que la parte actora no había probado el siniestro, ni el monto de la presunta pérdida como ocasión del citado siniestro.

Alegaron que si el Juez hubiera aplicado dichas normas, hubiera concluido que la parte actora no había probado los hechos que presuntamente habían dado origen al siniestro con unas pruebas válidas; y que la parte actora, no había probado el monto de la pérdida, como ocasión del presunto siniestro, con unas pruebas legales y válidas; porque las pruebas documentales presentadas habían sido desconocidas y no tenían ningún valor probatorio.

Solicitaron fuera declarada con lugar la apelación interpuesta, sin lugar la demanda; y se condenara en costas a la demandante.

INFORMES DE LA PARTE ACTORA.

La representación judicial de la parte actora en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, realizó un análisis de todo lo alegado en su libelo de demanda; y, de su reforma; aspectos que lo habían llevado a solicitar la ejecución de la fianza.

Solicitó fuera declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada; se ratificara el fallo apelado; y fuera declarada con lugar la demanda.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido; y, valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el siguiente punto previo, que se indica a continuación:

DE LA CADUCIDAD CONTRACTUAL

En escrito de contestación al fondo de la demanda, como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, la representación judicial de la parte demandada, alegó la caducidad contractual de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamentó su defensa, en los siguientes argumentos:

“…De de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de nuestra representada oponemos la caducidad contractual, por haberse interpuesto la demanda fuera del lapso de un (1) año, desde que ocurre un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por la fianza de nuestra mandante.

En efecto, ciudadano Juez, de acuerdo a las condiciones generales del contrato de fianza, en su artículo 5, se estableció lo siguiente:

…Artículo 5.- Transcurrido un (01) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR” y sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÏA”…” (fin de la cita) (Negritas Nuestras).

La parte actora en su libelo de la demanda, afirma lo siguiente:

…Los incumplimientos Legales y contractuales por parte de ARFOR, fueron debidamente notificados tanto a ésta como a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., dando de esa manera MYA cumplimiento a los plazos legales y contractuales, y además buscando en todo momento lograr un acuerdo amistoso y favorable para todas las partes involucradas, lo cual lamentablemente no ocurrió. Todo ello se evidencia de numerosas correspondencias, enviadas a ARFOR y a la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., los cuales fueron debidamente aceptados por ambas, y que detallamos a continuación.

- Correspondencia de MYA signada con las siglas CAR.472-07-054 de fecha 27 de febrero de 2008 dirigida a ARFOR, debidamente aceptada por ésta el día 10 de marzo de 2008, en la cual se le manifiesta la preocupación de MYA por el incumplimiento de ARFOR en la falta de dotación del material de seguridad al personal, en la no puesta en marcha de la torre grúa, así como en la falta de madera en obra, conminando a subsanar dichos inconvenientes. Dicha correspondencia se anexa marcada “H”.

- Memorando Interno de MYA Nº CEI 05-08-003 de fecha 05 de marzo de 2008, debidamente suscrito por A.M. (representante de MYA en obra), L.E.I.d.S.H. y Ambiente de MYA, A.V. y Pacual Rinadi por parte de ARFOR, en el cual se le informa a A.V. representante de ARFOR la preocupación de MYA sobre las condiciones de instalación y operación de la torre grúa, conminando a subsanar dichos inconvenientes. Dicha correspondencia de MYA marcada “I”.

- Correspondencia de MYA signadas con las siglas CAR-472-08-072 de fecha 06 de mayo de 2008 dirigida a ARFOR debidamente recibida por éstos en fecha 07 de mayo de 2008, en la cual se le informa la preocupación de MYA con relación al avance de los trabajos, paralización de la torre grúa y la falta de madera material requerido para la cabal ejecución de la obra por parte de ARFOR, conminando a subsanar dichos inconvenientes. Dicha correspondencia se marca “J” con las siglas CAR-472-08-073 de fecha 07 de mayo de 2008, dirigida a ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., debidamente recibida por éstos en fecha 07 de mayo de 2008, en la cual se le anexa copia de la carta signada con las siglas CAR-472-08-072 indicada en el numeral anterior. Dicha correspondencia la anexo marcada “K”.

- Correspondencia de ARFOR de fecha 15 de mayo de 2008 dirigida a MYA en la cual nos informa que un cheque entregado a ésta había sido devuelto por cámara de compensación. Dicha correspondencia se anexa marcada “L”…” (Fin de la Cita).

Como se evidencia de las afirmaciones transcritas la parte accionante, tuvo conocimiento de incumplimiento del contrato por parte del afianzado, en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), incumplimiento este reiterado en fecha seis (06) y siete (07) de mayo del citado año.

La demanda interpuesta fue presentada en fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), por lo que fue presentada fuera del lapso de caducidad contractual de un (01) año, prevista en el artículo 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, de allí, que proceda la excepción de caducidad contractual, y expresamente así solicitamos al Tribunal la declare, y por vía de consecuencia, declare sin lugar la demanda interpuesta con expresa condenatoria en costas…

El a-quo al momento de decidir el fallo recurrido, en relación a dicho alegato estableció lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Considera prudente quien aquí decide, el resolver como punto previo al fondo de la demanda, la defensa de caducidad alegada por la demandada al momento de dar contestación a la demanda, y a tal efecto observa lo siguiente:

El lapso de caducidad es un lapso perentorio, cuyo vencimiento envuelve la extinción del derecho que se pretende hacer valer y no le son aplicables las reglas de prescripción en cuanto a que para que la demanda judicial produzca su interrupción, deberá protocolizarse el libelo de la demanda conjuntamente con su auto de admisión y la orden de comparecencia del demandado autorizada por el Juez, de conformidad con el Artículo 1.969 del Código Civil. Ello porque interrumpida la prescripción puede volver a comenzar; pero el término de caducidad es fatal y cuando el interesado hace valer su derecho en el lapso útil, ese término no es que se interrumpe sino que queda frustrado, sin efecto alguno, como si no hubiera existido. Ya no vuelve a correr aun cuando el juicio se llegara a paralizar por cualquier causa, pues en este caso lo único que pudiera sobrevenir es la perención.

El Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, establece en sus artículos 1, 2, 4 ordinal 5° y 9; lo siguiente:

Artículo 1°. El presente Decreto Ley tiene por objeto regular el contrato de seguro en sus distintas modalidades; en ese sentido se aplicará en forma supletoria a los seguros regidos por leyes especiales.

Artículo 2°. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto Ley son de carácter imperativo, a no ser que en ellas se disponga expresamente otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el tomador, el asegurado o el beneficiario…

Artículo 4°. Cuando sea necesario interpretar el contrato de seguro se utilizarán los principios siguientes:

5°. Las cláusulas que imponen la caducidad de derechos del tomador, del asegurado o del beneficiario, deben ser de interpretación restrictiva, a menos que la interpretación extensiva beneficie al tomador, al asegurado o al beneficiario…

Artículo 9. Los contratos de seguros no podrán contener cláusulas abusivas o tener carácter lesivo para los tomadores, los asegurados o los beneficiarios. Los contratos de seguros se redactarán en forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas que contengan la cobertura básica y las exclusiones…

(Resaltado nuestro).

Las normas transcritas están referidas a la regulación del contrato de seguros, que es justamente la materia sobre la cual se resuelve y establecen como principio fundamental del mismo el principio de la buena fe; igualmente prevé que las normas contenidas en dicho instrumento legal son de carácter imperativo, vale decir, que dado lo sensible de la materia regulada por él, sus disposiciones son de obligatoria aplicación y sólo podrán ignorarse cuando el citado texto legal así lo autorice.

De igual manera preceptúa el mencionado Decreto, que las convenciones celebradas entre las partes se aplicaran, cuando ellas sean más beneficiosas para “…el tomador, el asegurado o el beneficiario…” y que en el contrato de seguros no podrán estar contenidas cláusulas abusivas o tener carácter lesivo para los tomadores, los asegurados o los beneficiarios.

Por otra parte el Artículo 55 del referido decreto cuyo texto se transcribe, establece el lapso fatal de caducidad:

”Artículo 55. Si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de rechazo de cualquier reclamación, el tomador, el asegurado o el beneficiario del seguro no hubiere demandado judicialmente a la empresa de seguros, acordado con ésta someterse a un arbitraje o solicitado el sometimiento ante la autoridad competente, caducarán todos los derechos derivados de la póliza con respecto al reclamo formulado que haya sido rechazado...”.

Ahora bien, la norma contenida en el Decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguro, tal como se asentó supra, indica que su aplicación es de carácter imperativo; con base a ese mandato mal puede entenderse y aceptarse que la disposición contractual pueda tener supremacía sobre la legal, ya que la orden emanada del Decreto Ley en comentario es la de aplicar aquellas cuando beneficien al asegurado, tomador o beneficiario y en el caso que se resuelve, la cláusula contractual lo perjudica.

Si bien en los casos del contrato de seguro o fianzas otorgadas por las mismas, el lapso de caducidad lo establece la Ley.

La caducidad, entonces, cuando va referida a la perdida de la posibilidad de ejercer la acción, debe estar establecida en una norma legal y no es posible aceptar que los contratantes fijen un lapso fatal de la especie mediante un convenio.

El artículo 133, numeral 3, de la mencionada Ley, establece:

Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…omissis…)

3. El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo, la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración

(Resaltado nuestro).

Es verificable, entonces, que en el presente caso, la empresa de seguro al emitir una fianza, podrá contractualmente regular la caducidad por debajo de un (1) año, pues la norma en comento señala que el lapso no podrá preverse más allá de un (1) año, lo que se interpreta que el legislador esta delegando para que pueda fijarse un lapso de caducidad menor.

Ahora bien, observa quien aquí decide, que el Artículo 5 de las condiciones generales de las pólizas cuya ejecución se demanda, establece:

“Transcurrido un (01) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR” y sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA.”

Ahora bien, analizadas las documentales traídas a los autos por la parte actora e invocadas por la parte demandada para alegar su defensa de caducidad, hacienda uso del principio de la comunidad de la prueba, se evidencia, que la parte actora, en fecha cuatro (04) de Julio de 2.008, notificó a la empresa “Arfor Ingeniería y Servicios, C.A.”, de la rescisión del contrato, asumiendo el control de la obra, notificación esta que también le fue participada a la empresa afianzadora. Siendo así, y que la demanda fue interpuesta en fecha trece (13) de Mayo de 2.009, es lo que hace imperioso para este Juzgador, el declarar sin lugar la defensa de caducidad de la acción, alegada por la parte demandada de conformidad con el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Observa que la parte demandada al momento de presentar su escrito de informes ante este Juzgado Superior en relación a lo decidido por el Juzgado de la causa en relación al punto antes señalado, alegó lo siguiente:

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, solicitaba al Tribunal declarar nula la sentencia dictada por el a-quo por haber incurrido en el vicio de incongruencia negativa, ya que no había tomado en consideración sus alegatos, a partir de que momento la parte actora había tenido conocimiento del incumplimiento de la empresa ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A., por el contrario había tomado en consideración la fecha de notificación de incumplimiento a su mandante; y no las fechas que se había invocado en la contestación, que había sido los días veintisiete (27) de febrero, seis (6) y siete (7) de mayo del año dos mil ocho (2008).

Indicaron que con ese proceder ilegal, se había infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, porque no se había decidido de acuerdo a lo alegado en el proceso, infringiéndose igualmente el ordinal 5º del artículo 243 del citado Código, porque no existía decisión expresa, positiva y precisa, de acuerdo a lo alegado por su mandante, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa; y que era por ello, que de conformidad con el artículo 244 del precitado código, la sentencia estaba viciada por incongruencia; que por ende, de conformidad con el artículo 209 ejusdem, que solicitaba que se declarar nula la referida sentencia.

Que denunciaban infringido por la recurrida, los artículos 1401 y 1363 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que en la contestación de la demanda se había invocado la caducidad de la acción establecida en las condiciones generales del contrato de fianza.

Manifestaron que como se había afirmado la parte actora había reconocido que ya desde el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), la empresa ARFOR, había incumplido con el contrato celebrado con la parte demandante; por ello, cuando había interpuesto la demanda en fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), ya había operado la caducidad.

Que las condiciones generales del contrato de fianza, la cual había sido aprobada por la Superintendencia de seguros, según oficio Nº HSS-2-108098 009809 de fecha once (11) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), lo cual implicaba que estabamos en presencia de un documento público administrativo, lo que al no ser desconocido por la parte actora, ni por su representada, ya que la parte demandante lo había presentado como anexo a su escrito, de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, tenía valor de documento público; por lo que en aplicación de la cláusula 5, ya para el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), la parte actora conocía del incumplimiento de la empresa ARFOR, operando de esa forma la caducidad contractual.

Que de conformidad con lo propia norma que había citado la recurrida del numeral 3º del artículo 133, de la Ley de Contrato de Seguros, la parte actora había tenido conocimiento, como lo había confesado en el libelo de la demanda, del incumplimiento de la empresa ARFOR, ya que para el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), para el momento en que interpuso la demanda en fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), había operado la caducidad legal y contractual, y así solicitaba se declarara.

Por otro lado, se observa que la parte actora, en relación a tal defensa, en su escrito de informes presentado ante este Tribunal, señaló lo siguiente:

Que con respecto a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada en su contestación de la demanda, relativo a la caducidad de la acción, tal alegato debía ser desechado ya que su mandante había interpuesto la demanda dentro de los doce (12) meses siguientes al incumplimiento de la contratista y empresa afianzada; ya que, el mismo había ocurrido con el abandono tempestivo de la obra el día diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), y la demanda se había interpuesto el día trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009).

Que en virtud de eso, el Tribunal de la causa había dictado en fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), decisión declarando sin lugar la caducidad de la acción.

Indicó, que además de lo anterior, de la simple lectura de las actuaciones judiciales de la parte demandada, resultaba evidente que la misma no poseía pruebas que sustentaran sus alegatos, al punto que, en el lapso probatorio no había promovido prueba alguna.

Ante ello, el Tribunal observa:

En el caso de contratos de seguro, la estipulación contractual relativa a la caducidad adquiere validez, primeramente, por el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el Artículo 1.133 de la ley sustantiva civil vigente, según el cual, las partes pueden constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, siempre que el mismo no contravenga el orden público y las buenas costumbres, lo cual incluye, a criterio de quien suscribe, la posibilidad de que los contratantes fijen un lapso de caducidad para incoar judicialmente las acciones que deriven de dicho convenio; y, por otro lado, dada la supervisión por parte de la Superintendencia de seguros.

Ha sido considerada la caducidad como la pérdida de un derecho ante la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma, conforme así lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1175 de fecha dieciséis (16) de Junio de dos mil cuatro (2004).

Por otra parte la Sala de Casación Civil de ese m.T. en fallo de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), precisó lo siguiente:

“..Con base a las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la institución de la caducidad es un asunto que concierne al derecho sustantivo, no obstante ello el establecimiento contractual de un plazo inexorable para el ejercicio de una acción lesiona derechos de orden constitucional como lo es el derecho al acceso a los órganos jurisdiccionales establecido expresamente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que su aplicación debe ser interpretada de forma restrictiva, ya que el transcurso del lapso para ejercer la acción niega la posibilidad de interponer la pretensión ante cualquier órgano dispensador de justicia.

Por ello, la caducidad cuando va referida a la perdida de la posibilidad de ejercer la acción, debe estar establecida en una norma legal y no es posible aceptar que los contratantes fijen un lapso fatal de la especie mediante un convenio privado.

La Sala no desconoce la circunstancia de que existe la posibilidad de que no sea la ley la que establezca dicho lapso, sino que ésta la delegue al convenio contractual, como sucede en los casos de las fianzas que pueden otorgar las empresas de seguros. Efectivamente, el artículo 133, numeral 3, establece:

Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…omissis…)

3. El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo, la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración

(Resaltado de la Sala).

Es verificable, entonces, que en el caso citado, la empresa de seguro al emitir una fianza, podrá contractualmente regular la caducidad por debajo de un (1) año, pues la norma en comento señala que el lapso no podrá preverse más allá de un (1) año, lo que se interpreta que el legislador esta delegando para que pueda fijarse un lapso de caducidad menor.

En el contexto de lo expuesto en esta sentencia, en el caso señalado la incostitucionalidad no viene de la caducidad contractual contenida en el contrato de fianza, pues ella está legalmente prevista. Habría que pensar que la inconstitucionalidad está en la ley y no en el contrato, lo cual la Sala lo plantea en esta oportunidad, pues la forma de corregir el vicio nos conduciría al control difuso de la constitución.

En tal razón deberán los jueces y juezas, de forma casuística y en aplicación del control difuso constitucional, determinar si en el caso concreto sometido a su conocimiento deberán o no aplicar la ley de que se trate o negarle aplicación por considerar que vulnera el precepto constitucional de acceso a la justicia; para lo cual se deberá tener en cuenta si para el cumplimiento de lo preceptuado en las mencionadas cláusulas, se deben observar condiciones excesivamente difíciles de cumplir que puedan, en consecuencia, obstaculizar el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales pertinentes, tales como un plazo demasiado breve o que dicho ejercicio este subordinado a eventos extraños o que no dependan del titular de la acción”.-

Siendo que la caducidad alegada en la presente causa es de naturaleza contractual, es pertinente transcribir parcialmente la decisión Nº 01621 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003), caso Municipio Autónomo Z.d.E.M., en la que dejó sentado que:

…La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente: ‘(omissis)... una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta. La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.’ (Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393). Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes. En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone: ‘Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.’ Así, en criterio de la Sala, si bien la figura jurídica in comento ha sido prevista por la referida ley, la misma es de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley…

.

Observa el Tribunal, que en el presente caso, conforme ya se señaló, la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, C.A, a través de documentos denominados contrato de fianza de anticipo, contrato de fianza de fiel cumplimiento y contrato de fianza laboral, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de la empresa ARFOR INGENIERIA Y SERVICIOS S.A.

Observa igualmente que la parte demandada alegó la caducidad contractual al momento de dar contestación a la demanda, señaló de acuerdo con afirmación realizada por la parte demandante en su escrito libelar.

Aprecia esta sentenciadora, que la parte actora consignó junto a su escrito libelar las condiciones generales establecidas en cada uno de los contratos de fianzas, donde se puede verificar concretamente en su artículo 1º, que se estableció lo siguiente:

“Artículo 1ª: “LA COMPAÑÍA”, indemnizará al “ACREEDOR”, hasta el límite de la suma afianzada en el presente Contrato de Fianza, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte del “AFIANZADO” de las obligaciones que este contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable al “AFIANZADO”.-

Del mismo modo se aprecia que en el artículo 4º de las citadas disposiciones generales también se estableció lo siguiente:

“Artículo 4º: “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los máximo sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”.-

Que en su artículo 5º también se estableció:

“Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR” y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA”.-

Así las cosas y dado que los condicionados generales consignados por la parte demandante, no fueron objetados en forma alguna, se le otorga valorar conforme lo previsto con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se establece.

Ahora bien, pasa este Tribunal a determinar la caducidad contractual alegada por la parte demandada en base a la confesión de la parte actora, para ello, observa:

El artículo 1.401 del Código Civil, dispone:

La confesión hecha por la parte, o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un Juez, aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba.

Según el jurista Sanojo al referirse a la confesión prevista en el artículo 1.400 del Código Civil, afirma: «la confesión es la declaración con que una de las partes reconoce por cierto el hecho alegado por el otro, en apoyo de su demanda o su excepción. Nótese que no se trata de la confesión que consta en un documento destinado a contenerla. Este documento constituye otra especie de prueba, la literal…La confesión de que aquí se trata es la que hace el deudor en una conversación o en presencia de los jueces o que se encuentra escrita en un acto que no se ha formado expresamente para contenerla como una carta» (V. III, Pág. 221)

Ahora bien, observa quien aquí sentencia, que en este asunto específico, la parte demandante, en su libelo de demanda de fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), que cursa a los folios uno (1) al veinte (20), ambos inclusive; concretamente, en el folio diez (10), señaló lo siguiente:

”… Los incumplimientos Legales y contractuales por parte de ARFOR, fueron debidamente notificados tanto a ésta como a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., dando de esa manera MYA cumplimiento a los plazos legales y contractuales, y además buscando en todo momento lograr un acuerdo amistoso y favorable para todas las partes involucradas, lo cual lamentablemente no ocurrió. Todo ello se evidencia de numerosas correspondencias, enviadas a ARFOR y a la SEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., los cuales fueron debidamente aceptados por ambas, y que detallamos a continuación.

- Correspondencia de MYA signada con las siglas CAR.472-07-054 de fecha 27 de febrero de 2008 dirigida a ARFOR, debidamente aceptada por ésta el día 10 de marzo de 2008, en la cual se le manifiesta la preocupación de MYA por el incumplimiento de ARFOR en la falta de dotación del material de seguridad al personal, en la no puesta en marcha de la torre grúa, así como en la falta de madera en obra, conminando a subsanar dichos inconvenientes. Dicha correspondencia se anexa marcada “H”.

- Memorando Interno de MYA Nº CEI 05-08-003 de fecha 05 de marzo de 2008, debidamente suscrito por A.M. (representante de MYA en obra), L.E.I.d.S.H. y Ambiente de MYA, A.V. y Pacual Rinadi por parte de ARFOR, en el cual se le informa a A.V. represente de ARFOR la preocupación de MYA sobre las condiciones de instalación y operación de la torre grúa, conminando a subsanar dichos inconvenientes. Dicha correspondencia de MYA marcada “I”.

- Correspondencia de MYA signadas con las siglas CAR-472-08-072 de fecha 06 de mayo de 2008 dirigida a ARFOR debidamente recibida por éstos en fecha 07 de mayo de 2008, en la cual se le informa la preocupación de MYA con relación al avance de los trabajos, paralización de la torre grúa y la falta de madera material requerido para la cabal ejecución de la obra por parte de ARFOR, conminando a subsanar dichos inconvenientes. Dicha correspondencia se marca “J” con las siglas CAR-472-08-073 de fecha 07 de mayo de 2008, dirigida a ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., debidamente recibida por éstos en fecha 07 de mayo de 2008, en la cual se le anexa copia de la carta signada con las siglas CAR-472-08-072 indicada en el numeral anterior. Dicha correspondencia la anexo marcada “K”.

- Correspondencia de ARFOR de fecha 15 de mayo de 2008 dirigida a MYA en la cual nos informa que un cheque entregado a ésta había sido devuelto por cámara de compensación. Dicha correspondencia se anexa marcada “L”…”

En opinión de esta Sentenciadora, no puede arrancársele una confesión a la parte demandada, de cada una de las afirmaciones de hecho efectuadas en su escrito de libelo de la demanda cuando categóricamente, como se desprende del texto parcialmente transcrito que los hechos narrados fueron realizados debido a los incumplimientos legales y contractuales por parte de la empresa ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A., convenidos en el contrato suscrito entre las partes. En efecto, ese ha sido el criterio de nuestra m.T., cuando se trate de hechos que forman parte de los alegatos o defensas tanto en el libelo de demanda como en la contestación, según el caso, no puede ser considerada como confesiones, a menos que se compruebe la intención de confesar, la cual no se evidencia en este caso, por lo que, es forzoso para esta sentenciadora declarar sin lugar la caducidad contractual alegada por la parte demandada en base a la confesión de la parte actora. Así se establece.-

Por otro lado, observa este Tribunal, que la parte demandada invocó y reconoció como medio de prueba para evidenciar la caducidad contractual opuesta ,comunicación promovida por la parte actora junto a su libelo de demanda, marcada con la letra “K”, enviada por la empresa Nº CAR-472-08-073, de fecha siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008), enviada por la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDAD UNISEGUROS S.A., la cual fue recibida en esa misma fecha tal como se desprende de sello húmedo, de recibido, en la cual se puede leer lo siguiente:

Señores

ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A.

Av. Ppal de Bello campo, C.C. Bello campo, Piso 1,

Terraza A, Chacao, Caracas

Atn: Dra. L.J.V.D. legal

Ref: “FALTA DE MATERIAL EN OBRA ENCOMENDADA A ARFOR”

Estimados Sres. Ingeniero.

Anexo a la presente se le remite para su consideración y fines consiguientes, correspondencia enviada a su representada la empresa ARFOR S.A. INGIENERÍA Y SERVICIOS, referente a la falta de material requerido para la ejecución de los trabajos, lo cual incide en el avance de obra que ha venido desarrollando al frente de la: CONSTRUCCION EDIFICIO CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL DE INTEVEP.

Sin más a que hacer referencia, se suscribe.

Atentamente,

Por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A.,

C.L.

Administradora de Contratos…

En lo que respecta a este medio probatorio, por cuanto el mismo no fue desconocido por la parte demandada en su oportunidad legal, por el contrario como ya se dijo fue expresamente reconocido, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; lo da por reconocido y le atribuye pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil. Así se decide.

En relación a dicha prueba, observa esta Sentenciadora que de la misma lo único que se desprende es que el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), se le notifica a la aseguradora, sobre la falta de material requerido y la incidencia de tal circunstancia en el avance de la obra. No obstante ello, en el libelo de la demanda y su reforma, se señala como hecho generador del incumplimiento y que da lugar a la reclamación, la paralización y el abandono del la obra, desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), lo cual obligó a MYA a sumir el control de la obra desde ese mismo día.

De modo pues, que a juicio de esta Sentenciadora es a partir de esa fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), cundo debía comenzar a computarse el lapso de caducidad contenido en la fianzas.

En función de ello; y como quiera que, la demanda que nos ocupa fue interpuesta el día trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), todavía no había finalizado el año para interponer la acción. En consecuencia, la defensa de caducidad opuesta por la parte demandada, debe ser desechada. Así se decide.

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

DEL FONDO DE LA DEBATIDO

Circunscrita como quedó la controversia en este juicio a los hechos antes indicados, pasa esta Sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido, en los siguientes términos:

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), dictó decisión en la presente causa, en la cual declaró lo siguiente:

…Examinadas, apreciadas y valoradas como han sido las pruebas que se encuentran en el expediente, indistintamente de quien las haya producido, porque una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y, a su vez, el Juez valorarlas, aun en perjuicio de aquél que las produjo, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, y extraídas de ellas los elementos de convicción, observa quien aquí sentencia que, al momento de hacer una sucinta descripción de los términos en los cuales quedó planteada la controversia, se indicó que la pretensión de la parte demandante era que convenga en la ejecución de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral, que otorgó en virtud del contrato de obras suscrito entre la hoy actora y la empresa “Arfor Ingeniería y Servicios, C.A.”, así como las costas y costos del juicio y que las sumas demandadas fueran indexadas, reservándose el derecho de reclamar en forma separada, los daños y perjuicios.

Ante dicha pretensión la parte demandada opuso como defensa previa la caducidad de la acción la cual ya fue analizada anteriormente en el mismo cuerpo de esta decisión, admitiendo como cierto la existencia de las fianzas por ellos otorgadas y desconociendo una serie de documentales como lo expusimos anteriormente.

Ahora bien, de autos se evidencia que la parte actora logró demostrar las siguientes circunstancias:

La existencia de una relación contractual entre la hoy actora “Marshall y Asociados, C.A.”, y la empresa “Intevep”, filial de “Petróleos de Venezuela. S.A. PDVSA”, contenida en un contrato de obra que tuvo como objeto la construcción del Edificio Centro de Educación Inicial (Guardería) ubicado en la urbanización S.R., Sector El Tambor, Los Teques, Estado Miranda.

La existencia de una relación contractual entre la accionante “Marshall y Asociados, C.A.”, y la empresa “Arfor Ingeniería y Servicios, C.A.” un sub-contrato de obra, para que esta ejecutara las obras provisionales, infraestructura y superestructura de la obra mencionada anteriormente.

La existencia de fianzas: de fiel cumplimiento Nº 101-31-2053452; de anticipo Nº 101-31-2053453 y laboral Nº 101-31-2053452, expedidas por la sociedad mercantil “Aseguradora Nacional Unida, Uniseguros, C.A.”, según documentos autenticados por ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, la de anticipo, inicialmente en fecha siete (07) de Noviembre de 2.007, bajo el Nº 67, Tomo 119 de los libros respectivos, suscribiéndose posteriormente un anexo a la misma, según documento autenticado por ante la misma oficina, en fecha trece (13) de Noviembre de 2.007, bajo el Nº 07, Tomo 122; la de fiel cumplimiento, inicialmente según documento autenticado en fecha siete (07) de Noviembre de 2.007, bajo el Nº 73, Tomo 118, suscribiéndose posteriormente un anexo a la misma, según documento autenticado en fecha trece (13) de Noviembre de 2.007, bajo el Nº 06, Tomo 122, y la fianza laboral, inicialmente según documento autenticado en fecha 07 de Noviembre de 2.007, bajo el Nº 74, Tomo 118, y posteriormente suscrito un anexo a la misma, según documento autenticado en fecha trece (13) de Noviembre de 2.007, bajo el Nº 08, Tomo 122, mediante los cuales, la citada empresa aseguradora, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de todas las obligaciones asumidas por “Arfor Ingeniería y Servicios, C.A.”, en virtud del referido contrato de obra.

El incumplimiento por parte de la empresa “Arfor Ingeniería y Servicios, C.A.”, de las cláusulas contractuales lo que conllevó a que hoy la accionante se pusiera al frente de la obra y tomara la determinación de rescindir el contrato.

Establece el Artículo 1.133 del Código Civil, lo siguiente:

El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico.

Asimismo establece el Artículo 1.167 ejusdem:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello.

Y el Artículo 1.804, establece:

Quien se constituya en fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.

Aplicado al caso de marras el articulado antes trascrito, se evidencia que la deudora, “Arfor Ingeniería y Servicios, C.A.” incumplió con sus obligaciones contractuales suscritas para con la empresa “Marshall y Asociados, C.A.”, por lo que la empresa ”Aseguradora Nacional Unida, Uniseguros, C.A.”, quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de todas y cada una de sus obligaciones en virtud de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral, por lo que esta última, está en la obligación de pagar a la hoy accionante los montos requeridos.

Establece el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Siendo que a lo largo del presente juicio quedó demostrada la relación contractual de fianza existente entre las partes en litigio, que la actora notificó tempestivamente a la empresa afianzadora del incumplimiento de la afianzada, le bastaba a la demandada el demostrar, a tenor de lo previsto en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito, su cumplimiento o causa que lo eximiera del mismo, lo cual no logró demostrar, razón por la cual es imperioso para este sentenciador, el declarar con lugar la demanda iniciadora del presente juicio. Así se decide.

IV

- D I S P O S I T I V A –

En virtud de los argumentos de hecho y de Derecho que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide así:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la demanda por ejecución de fianzas intentada por la sociedad mercantil “Marshall y Asociados, C.A.”, en contra de la empresa “Aseguradora Nacional Unida, Uniseguros, C.A.”, ambas ampliamente identificados en el encabezamiento de esta decisión.

SEGUNDO

En consecuencia se condena a la empresa “Aseguradora Nacional Unida, Uniseguros, C.A.”, al pago de las siguientes sumas:

  1. DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 272.657,92), por concepto del diferencial entre los trabajos ejecutados por la empresa “ARFOR Ingeniería y Servicios, C.A.”, al momento de su abandono de la obra y anticipo que le fuera dado y no utilizado de acuerdo a los términos contractuales, todo correspondiente a la fianza de anticipo.

  2. CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 198.447,37), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento.

  3. DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 211.625,80), correspondiente a la fianza laboral.

TERCERO

Por cuanto la parte demandante tanto en su escrito originario de demanda como en la reforma, solicitó que las sumas demandadas fueran indexadas y la demandada en tiempo hábil no hizo oposición alguna a dicho pedimento, este Tribunal acuerda, que una vez que la presente decisión se encuentre definitivamente firme, se realice la corrección monetaria al monto objeto de condena. Para la elaboración de la corrección ordenada, hágase la misma sobre la base del índice inflacionario que suministre el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta el tiempo transcurrido entre el momento de la presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que quede definitivamente firme esta decisión. Practíquese la experticia de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

De conformidad con lo previsto en la disposición legal contenida en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio…”

Ante ello, el Tribunal observa:

En materia contractual disponen los artículos 1.133, 1.159 y 1.160 del Código Civil, expresamente, lo siguiente:

Artículo 1.133.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico

.

Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.

Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buen fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.

El contrato es definido por nuestro Código Civil en el artículo 1.133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir, entre ellas, un vínculo jurídico, constituyendo una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que podía constituir en la creación, regulación transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico; de allí, que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes; y, es fuente de obligaciones.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”; por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión; y, a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada.

Igualmente, estatuye el artículo 1.354 del Código Civil, lo siguiente: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual, tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado; y, evitar el daño de pederlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado, si quiere que le sea reconocido por el Juez; o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones, sino que constituyen cargas procesales.

A este respecto, el Tribunal observa:

En el presente caso, observa esta Sentenciadora que la parte demandante, a los efectos de fundamentar su acción, consignó junto a su escrito libelar y reforma, los siguientes documentos:

a.- Original de contrato privado Nº 472-03-07, suscrito entre la sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS, C.A.; y la sociedad mercantil ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A., fecha trece (13) de noviembre de dos mil siete (2.007), con el objeto de demostrar la existencia de la relación contractual.

En lo que respecta a este medio probatorio, por cuanto el mismo no fue desconocido por la parte demandada en su oportunidad legal, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; ha quedado reconocido; y le atribuye pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil. Así se decide.

Dicho instrumento, a criterio de quien aquí decide, es demostrativo de que la hoy demandante suscribió contrato con la sociedad mercantil ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, para la ejecución de obras provisionales, infraestructura y superestructura en la construcción del edificio Centro de Educación Inicial; que la contratista ARFOR INGIENERÍA Y SERVCIOS, se comprometió a realizar la obra comenzado a partir del siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), y culminado el veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008); que en la cláusula de garantías, la contratista se obligó a constituir a favor de la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., fianza de anticipo equivalente al veintisiete y medio por ciento (27,5%); fianza de fiel cumplimiento equivalente al diez por ciento (10%); y fianza laboral equivalente al veinte por ciento (20%), emitidas por empresa de seguros, debidamente inscritas en la Superintendencia de empresa de Seguros y Reaseguros, con el fin de asegurar y garantizar el cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asumía en dicho contrato. Así se decide.

b.- Originales de contratos de fianzas otorgadas por la ASEGURADORA NACIONAL UNIDAD UNISEGUROS S.A., a la sociedad mercantil ARFOR INGIENERIAS Y SERVICIOS S.A:

• Fianza de anticipo Nº: 101-31-2053453, por una suma afianzada de UN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.145.730.289,11), autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 67, Tomo 119, y anexo 001 autenticado ante la Notaria antes mencionada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 7, tomo 122.

• FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, Nº 101-31-2053452, por una suma afianzada de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 198.447.377,86); autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 73, Tomo 118, y anexo 001 autenticado ante la Notaria antes mencionada en fecha catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 6, tomo 122.

• Fianza laboral Nº 101-31-2053454, por una suma afianzada de DOSCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 211.625.800,59), autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 74, Tomo 118, y anexo 001 autenticado ante la Notaria antes mencionada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 8, tomo 122;

A los efectos de demostrar que la demandada se había constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de la sociedad mercantil ARFOR INGENIERIA Y SERVICIOS S.A.

Los referidos documentos y sus anexos también autenticados, a criterio de quien aquí decide, son documentos públicos, conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que fueron otorgados por funcionarios y con las solemnidades establecidas para ese tipo de instrumentos, capaces de otorgales fe pública y por cuanto los mismos no fueron tachados de falso, en la oportunidad respectiva, por el contrario en la oportunidad de dar contestación a la demanda fueron expresamente aceptados por la parte demandada; le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

De la fianza de anticipo se desprende que la demandada ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A, constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora para garantizar el reintegro del anticipo de la suma UN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.145.730.289,11), otorgado para la CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO DE EDUCCIÓN INICIAL (Guardería).

De la fianza de fiel cumplimiento se desprende que la demandada ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A, constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor del acreedor por la suma de reintegro del anticipo de la suma CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 198.447.377,86).

De la fianza laboral se desprende que la demandada ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A, constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora para garantizar cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero, relativas a sueldos, salarios, remuneraciones, utilidades y prestaciones sociales, derivados de l relación laboral existente entre el afianzado y sus trabajadores, causados en la ejecución de la construcción del Edificio Centro de Educación Inicial (guardería), por la suma DOSCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOs VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 211.625.800,59). Así se establece.

C.- Original de facturas Nros 6434 y 6433, marcadas con las letras “F y G”, emitidas por la empresa MADERAS EL PINAR, C.A., a nombre de la sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., de fechas veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008); adjunto a orden de compra y comprobante de egresos; a los efectos de demostrar la compra de la madera necesaria para la ejecución de la obra.

Los referidos documentos son documentos privados emanado de un tercero, que para que puedan ser apreciados debe ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, por lo cual, y como quiera que dicha ratificación no consta en el proceso, este Juzgado Superior, no les atribuye valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

d.- Original de comunicación Nº CAR-472-07-054, marcada con la letra “H”, de fecha veintisiete (27) de Febrero de dos mil ocho (2.008), enviada por la sociedad mercantil MARSHAL Y ASOCIADOS C.A., a la sociedad mercantil ARFOR S.A., INGENIERÍA Y SERVICIOS, a los efectos de demostrar que había notificado a dicha empresa la preocupación del incumplimiento en la falta de dotación del material de seguridad al personal, de la no puesta en marcha de la grúa, así como de la falta de la madera necesaria para la ejecución de la obra.

e.- Memorando interno Nº CEI-05-08-003, marcado con la letra “I”, de fecha cinco (05) de marzo de dos mil ocho (2.008), suscrito por A.M., representante de MARSHALL Y ASOCIADOS y los ciudadanos A.V., PASCUAL RINALDI Y J.D., enviado al ciudadano A.V. representante de ARFOR, a los efectos de demostrar que había informa a la empresa contratada su preocupación sobre las condiciones e instalación de la torre grúa, conminándola a subsanar dichos inconvenientes.

f.- Original de carta misiva signada con el Nº CAR- 472-08-072, marcada con la letra “J”, de fecha seis (06) de Mayo de dos mil ocho (2.008), enviada a ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A., por la sociedad mercantil MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., adjunto a cláusulas 2 y 3 del contrato y recepción de fax, a los efectos de demostrar que había informado su preocupación con relación al avance de los trabajos, paralización de la torre grúa y la falta de madera material requerido para la cabal ejecución de la obra por parte de la empresa contratada, conminando a subsanar dichos inconvenientes.

g.- Original de comunicación marcada con la letra “L”, enviada por ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A. a MARSHALL ASOCIADOS C.A., de fecha quince (15) de mayo de dos mil ocho (2.008), a los efectos de demostrar que el cheque entregado a dicha empresa había sido devuelto por cámara de compensación.

h.- Copia simple de comunicación marcada con la letra “LL”, dirigida por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., en fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2.008), a ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A., adjunto a copia simple de comunicaciones de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., a los efectos de demostrar que había informado que por causas no imputables a su representada, el cheque señalado en la correspondencia devuelto estaba a disposición, ya que la empresa había sido victima de un fraude bancario por clonación.

i.- Original de comunicación Nº CAR-472-08-079, marcado con la letra “M”, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2.008), enviada por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., a ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A., adjuntó a comunicaciones enviadas por A.V. a CONSTRUCTORA UMBRO C.A., comunicación enviada por UNISEGUROS a MARSHALL Y ASOCIADOS; a los efectos de demostrar que se le había informado la preocupación en el avance de la obra, debido a la paralización por falta de maderada suficiente para ejecución de la obra.

j.- Original de correspondencia Nº CAR-472-08-080, marcada con la letra “N”, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2.008), dirigida a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., adjunto a correos electrónicos, copias de comunicaciones Nº 073, 072, y copia de las cláusulas 2, 3y 8 del contrato; a los efectos de demostrar que le había informado a la afianzadora la preocupación por el incumplimiento de la empresa ARFOR, con relación al avance de los trabajos por falta de madera.

k.- Original de comunicaciones Nº CAR-472-08-082, marcada con la letra “Ñ”, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil ocho (2008), adjunto a acuse de recibo de fax; Nº CAR-472-08-083, marcada con la letra “P”, de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2.008), adjunta a comunicación AR-006/2008; y Nº CAR-472-08-083, marcada con la letra “Q”, de fecha treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2.008), adjunta comunicación Nº AR-008-2008; todas enviadas a ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A., por la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., a los efectos de demostrar la paralización de la obra en fecha diecinueve (19) de Mayo de 2.008, por parte de ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A.”, por la falta de madera suficiente para la ejecución de la obra, por falta de pago de la nómina a su personal, lo que conllevó a su representada a pagar dicho concepto con cargo a la contratista.

l.- Original de comunicación Nº CAR-472-08-085, marcada con la letra “R” de fecha treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2.008), enviada a la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A., por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A, adjunto a copias simples de comunicaciones y memorándum internos; a los efectos de demostrar que le había informado sobre las acciones tomadas por su representada a los fines de salvaguardar los intereses de su cliente, solicitando la ejecución de la fianza de anticipo otorgada.

m.- Comunicación enviada por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., marcada con la letra “S”, en fecha dos (02) de junio de dos mil ocho (2.008), a la empresa ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A., a los efectos de demostrar que había reiterado la reposición del cheque devuelto.

n.- Comunicación Nº CAR-472-08-095, marcada con la letra “U” de fecha diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2.008), adjunto a acuse de recibo de fax; y Nº CAR-472-08-096, marcada con la letra “V”, de fecha cuatro (04) de julio de dos mil ocho (2008), adjunto a copias simples de comunicaciones y memorándum internos; Nº CAR-472-08-104, marcada con la letra “X”, de fecha nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008); Nº CAR-472-08-120, marcado con la letra “Y”, de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008); y Nº CAR-472-08-151, de fecha cuatro (4) de noviembre de dos mil ocho (2008), todas enviadas por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., a la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, a los efectos de demostrar que había solicitado la ejecución de la fianza de anticipo, de fiel cumplimiento y laboral; así como que el no cumplimiento de la ejecución de las fianzas de anticipo y del fiel cumplimiento, ya habiendo transcurrido más de treinta (30) días desde que se solicitó.

ñ.- Original de comunicación Nº CAR-472-07-154, marcada con la letra “B1”, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), enviada por MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., a la empresa ARFOR INGIENERÍA Y SERVICIOS C.A, a los efectos de demostrar que en vista de los daños y perjuicios ocasionados ejercería las acciones legales que tuvieran lugar.

o.- Comunicaciones enviadas por la firma de abogados VOLPE, ARDIZZONE & SALGUEIRO, marcadas con las letras “D1 y E1”, de fechas catorce (14) de enero de dos mil nueve (2009), y veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009) a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, C.A., a los efectos de demostrar que había solicitado una reunión a fin de llegar a un acuerdo; así como la deuda que mantenía ARFOR INGENIERÍA Y SERVICIOS, C.A. para la fecha, ascendía a la suma de Bs. 816.899,44, lo cual no incluía daños y perjuicios ni intereses.

p.- Transacción laboral, marcada con la letra “LL1”, celebrada entre MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., y extrabajadores de la sociedad mercantil ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A., adjunto a lista de trabajadores y auto de homologación de fecha cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009), emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Guaicaipuro los Teques Estado Miranda.

En lo que se refiere a los medios probatorios antes indicados en los literales “d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, ñ, o y p” este Juzgado Superior observa:

La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda desconoció los mismos por no emanar de su representada de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, a quien se opone un documento privado para que reconozca la firma, se le exige por mandato legal, que debe negarlo formalmente, si se trata de un documento emanado de esa parte a quien se le opone o de algún causante suyo.

Como quiera que el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil dispone, que negada la firma o afirmado por lo herederos o causahabientes no conocerla, debe la parte que los produjo demostrar su autenticidad. Tal redacción de la Ley implica, que negar formalmente el documento requiere negar la firma, cuando corresponda, o negar que la firma estampada o las firmas estampadas no lo fueron, por personas que pudiesen ser de quien las desconoce o de alguna persona que pueda ser calificada como causante de aquella a quienes le fueron opuesto.

Causante significa en derecho, toda aquella persona que al realizar una determinada actuación, positiva o negativa, puede generar derechos u obligaciones en otra persona, que en tal virtud se denomina causahabiente; es decir, es la persona que adquiere o tiene derecho de adquirir de otra llamado autor o causante, un derecho o una obligación. Así por ejemplo, si existe una fianza, el deudor principal en lo que respecta a la deuda, es causante de su fiador.

En el presente caso, se ha alegado que la compañía demandada es fiadora de la empresa ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A., a quienes le fueron enviadas los documentos enunciados en los literales “d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, ñ, o y p” de la presente decisión, de modo que tales documentos fueron opuestos como de un causante de la demandada.

Por esta razón la expresión o afirmación por parte de ésta de que no emanan de ella, no puede constituir una negativa formal de desconocimiento, porque el fiador no es un tercero en la relación jurídica entre el acreedor, el afianzado y el fiador, pues en tales relaciones los tres son parte, por lo que como quiera que la razón dada por la demandada de impugnar los documentos porque no emanan de ella, no puede conducir a tener como desconocidos los mismos, que como se dijo no le fueron opuestos a la demandada como emanados de terceros, sino de un causante suyo; pues, dicha relación de causa quedo establecida en los contratos de fianzas antes analizado y expresamente aceptadas por la demandada en el capítulo II de la contestación, donde dice que la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A.

La formalidad lógica y razonable que hubiese correspondido al pretendido desconocimiento, si es que hubiese sido procedente, no era afirmar que los instrumentos no emanaban de ella, sino que se debió decir que no emanaban de su causante, o que las firmas suscritas no eran de personas que pudieran obligar a Éstas.

En tales circunstancias, el Tribunal considera, que como se guardó silencio en tales aspectos, los mencionados documentos quedaron reconocidos y han de tener el valor probatorio que este Juzgado les da, en cuanto a que demuestran:

Que existió una paralización de la grúa, que existió una falta de materiales requeridos para continuar con el cabal cumplimiento de la ejecución de la obra; que fue solventado el problema del cheque devuelto por parte de la actora; que fue paralizada la obra por falta de madera, que fue incumplido el pago de la nómina del personal de la obra, cubriendo la parte actora dicho pago; que fue solicitada debido al incumplimiento la ejecución de la fianza de anticipo, de fiel cumplimiento y laboral debido al abandono de la obra por parte de la contratada; que después de la solicitud de fianza de anticipo fue incumplido por parte de la afianzadora las condiciones generales de la fianza; que fue notificado a la afianzadora el monto adeudado alcanzado, lo cual no incluía daños ni perjuicios, ni intereses y que fue liquidada por la hoy demandante el pago del las liquidaciones del personal directo de ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A. y CONTRUCTORA UMBROS C.A., empresa sub contratada por la primera mencionada. Así se decide.

q.- Originales de facturas: Nº 006562 emitida por CORPOCAF a nombre de MARSHALL Y ASOCIADOS C.A. de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil ocho (2008) adjunta a orden de compra y comprobante de pago; Nº 26443, emitida DISTRIBUIDORA MATORCA, a nombre de MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007), adjunto a memorando interno, orden de compra, comprobante de egreso y copia de comunicación; Nº 140384 emitida por LAFARGE CONCRETO a nombre de MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), adjunto a orden de compra, comprobante de egreso y copia de comunicación; Nº 12618 emitida por PREMEZCLADOS AVILA C.A., a nombre de MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., de fecha treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), adjunto a orden de compra, y comprobante de egreso; Nº 12707 emitida por PREMEZCLADOS AVILA C.A., a nombre de MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., de fecha treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), adjunto a orden de compra, comprobantes de egresos; comunicaciones, recibos de pagos, memorandos internos y solicitud de pagos.

Los referidos documentos son documentos privados emanados de un tercero, que para que puedan ser apreciados debe ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, por lo cual, y como quiera que dicha ratificación no consta en el proceso, este Juzgado Superior, no les atribuye valor probatorio a tenor de lo dispuestos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

r.- Original de comunicación Nº CAR-472-08-092, enviada por la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDAD UNISEGUROS S.A., en fecha tres (03) de junio de dos mil ocho (2.008), a los efectos de demostrar que había informado a la empresa afianzadora, la veracidad de los hechos sobre la devolución del cheque y la supuesta falta de pago de su representada.

Observa este Tribunal que dicho medio de prueba fue expresamente reconocido por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; la da por reconocido; y le atribuye pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil. Así se decide.

Dicho instrumento, a criterio de quien aquí decide, es demostrativo de que la afianzada fue debidamente notificada que debido a la paralización de la obra en fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS había intervenido la paralización para salvaguardar sus intereses y los de su cliente aportando los recursos para el pago de la nómina y otros servicios. Así se decide.

s.- Comunicación enviada por la firma de abogados VOLPE, ARDIZZONE & SALGUEIRO, en fecha siete (7) de octubre de dos mil ocho (2.008), a la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A.”, a los efectos de demostrar que había informado a la afianzadora que habían transcurrido más de 30 días desde la solicitud de ejecución de la fianza de anticipo y fiel cumplimiento.

Observa este Tribunal que dicho medio de prueba fue expresamente reconocido por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; ha quedado reconocido; y se le atribuye pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil. Así se decide.

Dicho instrumento, a criterio de quien aquí decide, es demostrativo de que debido al incumplimiento de la empresa ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A., fue reiterada la solicitud de ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, cuya ejecución de había solicitado, otorgándole un plazo de setenta y dos (72) horas para que procediera a cancelarlas. Así se decide.

u.- Copia simple de comunicación Nº CM:OO2 enviada por la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA, UNISEGUROS, C.A., dirigida a la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2.008), los efectos de demostrar el requerimiento por parte de la demandada de los documentos necesarios para constatar los hechos.

Observa este Tribunal que dicho medio de prueba fue expresamente reconocido por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; ha quedado reconocido; y le atribuye pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil; lo considera demostrativo de que la hoy demandada requirió a la demandante la documentación necesaria para verificar los hechos debido a la información suministrada en relación con la construcción del edificio Centro de Educación Inicial otorgada a la empresa ARFOR INGIENERÍA Y SERVICIOS S.A. Así se decide.

v.- Correspondencia de la firma de abogados VOLPE, ARDIZZONE & SALGUEIRO, de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2.009), dirigida a la aseguradora, a los efectos de demostrar que la afianzadora había sido informada de la deuda que mantenía su afianzada debido a su incumplimiento.

Observa este Tribunal que dicho medio de prueba fue expresamente reconocido por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; ha quedado reconocido; y se le atribuye pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil. En ese sentido, lo considera demostrativo de que la hoy actora, informó a la afianzadora, la deuda que mantenía ARFOR INGIENERÍA Y SERVICIOS, C.A., de OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 816.899,44), lo cual no incluía daños y perjuicios ni intereses, y que todos los soportes se encontraban a su disposición. Así se establece.

Abierto el lapso de pruebas la parte actora promovió, reprodujo y ratificó todos lo medios de prueba promovidos junto a su escrito libelar, los cuales ya fueron valorados por este Tribunal en el cuerpo de este fallo, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

Por su parte la demandada sólo reprodujo los medios de pruebas antes mencionados, promovidos por la parte actora.

Ahora bien, observa esta Sentenciadora, que conforme se evidencia de las actas que conforman la presente acción, la misma es de naturaleza mercantil, por lo cual se presume la solidaridad en la obligación demandada de acuerdo a lo previsto en el artículo 107 del Código de Comercio, el cual establece:

Artículo 107: En las obligaciones mercantiles, se presume que los codeudores se obligan solidariamente, si no hay convención contraria.

La misma presunción se aplica a la fianza constituida en garantía de una obligación aunque el fiador no sea comercial

.-

Asimismo dispone el artículo 544 del mismo Código, lo siguiente:

Artículo 544: La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil

.-

Igualmente, el artículo 547 del Código in comento prevé:

Artículo 547: El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división

.-

De tal suerte, que las obligaciones mercantiles asumidas por cada uno de los signatarios, son autónomas y la consecuencia de esta situación es la posibilidad legal de seguirse el juicio con solo uno de los diversos co-obligados, sin necesidad de seguir un orden para ello, por lo que en el caso concreto, al haberse constituido la Sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDAD UNISEGUROS S.A., en los contratos de Fianza de Ley Laboral, de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, como fiadora solidaria y principal pagadora de ARFOR INGIENERIA Y SERVICIOS C.A., para garantizar ante MARSHALL Y ASOCIADOS C.A, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor del acreedor, con ocasión al contrato celebrado entre el acreedor y el afianzado, para la realización de los trabajos de construcción del Edificio Centro de Educación Inicial (guardería) en los Teques, Estado Miranda; y como quiera que de las actas del proceso, no se aprecia, que la parte demandada ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., hubiese aportado medio de prueba alguno que le favoreciera y desvirtuara la pretensión del actor, debe indefectiblemente declararse la procedencia de la acción incoada, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada; y confirmarse la decisión recurrida con la motivación expuesta en el presente fallo. Así se decide.-

DE LA INDEXACIÓN

Además de ello se aprecia, que el demandante solicitó en el punto sexto su reforma de la demanda la correspondiente indexación o corrección monetaria, para lo cual, señaló lo siguiente:

…6.- Solicitamos que las cantidades adeudadas y reclamadas sean ajustadas por indexación en base a los índices de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas, elaborados por el Banco central de Venezuela, calculado desde la fecha en que ocurrieron los incumplimientos hasta la fecha de la total cancelación de la obligación aquí reclamada, para lo cual solicitamos que en la oportunidad debida sea acordada experticia complementaria del fallo…

Por otro lado, la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, en sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil seis (2006), lo siguiente:

…El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente e intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver con daños y perjuicios, ni co intereses devengados y por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula pata la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés con sus posibles fluctuaciones nada tiene que ver con el valor real de la moneda. En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Solo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible….

.

Criterio suficiente, para que esta sentenciadora proceda a acordar la indexación de las siguientes cantidades: por concepto de Fianza de Anticipo, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 272.657,92); por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento; la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 198.447,37,); y, Por concepto de Fianza Laboral la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 211.625,80), la cual deberá ser realizada mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009), fecha de admisión de la demanda y su reforma por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez, que es al a quo, a quien corresponde la ejecución de la misma, para lo cual deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la defensa opuesta por la representación judicial de la parte demandada referida a la caducidad contractual.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha siete (7) de junio de dos mil doce (2012), por el Abogado J.A.P., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., en contra de la decisión pronunciada en fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda CONFIRMADO el fallo apelado con la motivación expuesta en el presente fallo.

TERCERO

CON LUGAR la demanda por EJECUCIÓN DE FIANZA ejercida por la empresa MARSHALL Y ASOCIADOS C.A., en contra de la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condena a la demandada, ya identificada, a cancelar a la actora, las siguientes cantidades:

  1. Por concepto de Fianza de Anticipo la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 272.657,92).

  2. Por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 198.447,37,).

Por concepto de Fianza Laboral la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 211.625,80).

CUARTO

Se ordena la corrección monetaria sobre las siguientes cantidades: Por concepto de Fianza de Anticipo, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 272.657,92); por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 198.447,37); y por concepto de Fianza Laboral la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 211.625,80), la cual deberá ser realizada mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009), fecha de admisión de la demanda y su reforma por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez, que es al a quo, a quien corresponde la ejecución de la misma, para lo cual deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela.

QUINTO

Se condena en costas del proceso a la parte demandada, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil e igualmente se la condena en costas del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del mismo texto legal.

SEXTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente a su Tribunal de Origen en la oportunidad legal correspondiente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM

LA SECRETARIA

MARIA CORINA CASTILLO PEREZ.

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