Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2014

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La representación de la parte accionante expuso en su escrito libelar, lo siguiente:

...Quien suscribe, M.D.V. (…) inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 162.511, procediendo en este acto con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. (…) con el objeto de interponer ante usted RECURSO DE NULIDAD contra el Oficio No. 0312- 12, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” (DIRESAT-Miranda), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 11 de julio de 2012 (el cual fue notificado a mi mandante el día 09/10/2012), por cuya virtud el referido ente emitió CERTIFICACIÓN DE PADECIMIENTO DE UNA ENFERMEDAD OCUPACIONAL al ciudadano YESIL J.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.613.164, quien se desempeña como Operario II y III en la Agencia Los Ruices de mi representada, siendo que resulta incierto el padecimiento certificado por el mencionado órgano.

(…)

III

CONTENIDO DEL ACTO QUE SE IMPUGNA

1. En fecha 01 de julio de 2004, el ciudadano Yesil J.A. ingresó en la Agencia Los Ruices de mi representada.

2. Se presenta en consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, desde el día 25 de junio de 2012, en donde alega padecer una supuesta enfermedad ocupacional.

3. De acuerdo a la supuesta investigación del origen de la enfermedad, realizado en fecha esconocida, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitió la certificación recurrida en fecha 11 de julio de 2012 (y notificada a mi poderdante el O9de octubre de 2012), en la cual certifica “se trata de diagnóstico de DISCOPA TÍA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 Y protrusión discal L5-S1 (Código CIElO M51.O), considerada como Enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar y escaleras. Fin del informe.”

IV

VICIOS DEL ACTO RECURRIDO

El acto recurrido se encuentra inficionado de nulidad absoluta toda vez que:

1. Fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento que le garantizase a mi mandante el pleno y eficaz ejercicio de su derecho fundamental a la defensa y al debido proceso; y

2. Certifica una supuesta enfermedad sin que el médico que suscribe el acto administrativo haya evaluado al paciente mediante la aplicación los cinco (5) criterios que a tal fin prevé la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008). En particular, el paciente no fue auscultado por el funcionario que certificó su enfermedad, no fueron precisadas las supuestas condiciones disergonómicas a las que aquél fue sometido, se interpretó erradamente lo que concierne al tiempo de exposición del trabajador a la fuente de riesgo, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente.

IV

VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO

EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO SE ENCUENTRA INFICIONADO DE NULIDAD ABSOLUTA TODA VEZ QUE LA ADMINISTRACIÓN PRESCINDIÓ TOTAL Y ABSOLUTAMENTE DE PROCEDIMIENTO, TRASGREDIENDO ASÍ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE MI REPRESENTADA A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO:

De conformidad con los artículos 75 y 76 de la LOPCYMAT, el INPSASEL puede iniciar de oficio la investigación de una enfermedad o accidente con el objeto de comprobar, calificar y certificar una enfermedad o accidente.

De conformidad con el postulado constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) que consagra el derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso, las partes involucradas deben estar a derecho, es decir, notificadas del proceso que se ha iniciado a los fines de que puedan ejercer todas aquellas defensas que considere pertinentes, toda vez que, sin duda alguna, el resultado de dicho procedimiento afectaría la esfera obligacional y patrimonial de mi representada.

Todo procedimiento administrativo consta de una serie de actos de trámite que concluyen en un acto definitivo. Dichos actos se encuentran englobados en tres fases: iniciación, sustanciación y terminación. Así como el procedimiento administrativo tiene por objeto proteger el interés general, éste también sirve para resguardar el derecho a la defensa de los interesados; razón por la cual la fase de sustanciación resulta fundamental para que el interesado pueda merecer la oportunidad de presentar los alegatos y promover las pruebas que estime convenientes rara la mejor defensa y Promoción de sus derechos e intereses.

Cabe advertir que la legislación vigente no establece un procedimiento especial a los fines de la certificación del origen ocupacional de una enfermedad, razón por la cual resulta imperativo observar lo previsto al respecto en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (LOPA).

En efecto, el artículo 47 LOPA dispone que:

(…)

Como se observa, el procedimiento administrativo ordinario, previsto en los artículos 48 y siguientes de la LOPA, exhibe carácter supletorio respecto de los procedimientos especiales que eventualmente pudiesen consagrarse en leyes especiales. Por tanto, si no existe procedimiento especial alguno, será el referido procedimiento ordinario el que habrá imperativamente que observarse a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares.

Al respecto, conviene recordar que la violación del derecho al debido proceso, por parte de la Administración Pública, supone, según lo establecido en la sentencia N° R.C. 00028 de 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, implica que se haya infligido al particular:

(…)

En este orden de ideas, cabe advertir que, de conformidad con lo previsto en el articulo 19, numeral 4 LOPA, los actos administrativos estarán inficionados de nulidad absoluta cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Como se observa, el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por prescindencia absoluta de procedimiento que hubiese garantizado el derecho a la defensa de mi mandante. En efecto, de acuerdo con e) procedimiento administrativo ordinario, consagrado en la LOPA, el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) debió notificar a mi representada y otorgarle un lapso de, por lo menos, diez (10) días para que expusiera las razones y promoviese las pruebas que considerase pertinentes, a propósito de la supuesta enfermedad profesional que sostiene padecer el ciudadano Yesil J.A., tal como reza el artículo 48 LOPA:

(…)

En el caso que nos ocupa, cabe destacar que la certificación contenida en el acto administrativo N° 0312-2012 de 11 de julio de 2012, presuntamente suscrita por el Dr. R.G., fue dictada sin garantizarse el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no brindó a mi representada la oportunidad de ser oída y exponer las razones por las cuales considera que lo certificado no se corresponde con la realidad; incurriéndose así en grosera trasgresión del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso que consagran los artículos 25 y 49 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela.

En estos términos, el procedimiento, como requisito insoslayable para la formación de la voluntad administrativa, constituye, más que una simple formalidad esencial, una verdadera garantía para la protección de los intereses de los particulares frente a la arbitrariedad de la Administración Pública. Es por ello que la LOPA impone a los funcionarios públicos el deber de actuar de conformidad con la legalidad, es decir, lo cual entraña someterse a los procedimientos establecidos en las leyes para, como se indicó, garantizar a los particulares el pleno y eficaz ejercicio de sus derechos constitucionales.

En suma, considerando que el INPSASEL, en ausencia de un procedimiento especial previsto en la LOPCYMAT o su Reglamento Parcial, debió someterse al procedimiento ordinario previsto en los artículo 48 y siguientes de la LOPA, la inobservancia del mismo supuso la violación flagrante y grosera del derecho fundamental de mi mandante a la defensa y el debido proceso, inficionando de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el arUculo 19, numeral 4 LOPA, y así solicito sea declarado.

VI

VICIOS EN LA CAUSA DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO SE ENCUENTRA INFICIONADO DE NULIDAD ABSOLUTA POR EXHIBIR VICIOS EN SU CAUSA, TODA VEZ QUE SE PRESCINDIÓ DE LA EVALUACIÓN DEL PACIENTE Y NO FUERON APLICADOS LOS CRITERIOS CONTEMPLADOS i N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL (NT 02-2008):

1. Preámbulo:

Uno de los elementos configuradores y constitutivos de los actos administrativos es la llamada causa, la cual está conformada por las razones de hecho y de derecho que provocan la actuación de la Administración, esto es, los motivos que justifican la actuación del órgano administrativo y que, al mismo tiempo, sirven de fundamento tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, garantizando así la legalidad de sus actos, el cual se erige en principio rector de la actividad administrativa.

Es por ello que la Administración Pública para cumplir con este requisito de fondo tiene que ajustar su actividad hacia dos objetivos:

1) Comprobar, fehacientemente, los hechos para que, una vez establecidos con certeza, proceda a subsumirlos en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable, conforme a lo probado por el órgano administrativo, es decir, la Administración se encuentra en la obligación de probar y calificar los hechos a los fines de aplicar la correspondiente normativa jurídica; y

2) Apreciar y valorar la norma jurídica que sirve de base para circunscribir este modo su actividad apegada al principio de legalidad.

En otras palabras:

Para emitir un acto administrativo, hay que cumplir cuatro (4) operaciones:

(i) Interpretar la ley: todo acto administrativo está sometido al principio de legalidad. Cuando la autoridad administrativa va a emitir un acto, su primera actividad consistirá en interpretar la ley que va a aplicar al caso concreto.

iii) Constatar la existencia de un hecho o de una situación de hecho (presupuestos de hecho y de derecho), a la cual le va a aplicar la norma jurídica; y esa constatación es fundamental, porque los hechos existen o no.

(iii) La tercera operación consiste en subsumir el hecho dentro de la norma jurídica. Y aquí en la valoración del mismo puede haber error de hecho (falsedad) y error de derecho (apreciación errónea de los hechos); y

(iv) La última operación consiste en extraer de esa aplicación al caso concreto, la consecuencia jurídica prevista en la ley.

En tal sentido, el falso supuesto o vicio en la causa tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos corno la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

(…)

Ahora bien, acercándonos al caso que nos ocupa, pasamos a determinar los graves vicios detectados en la certificación N° 0312-2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, adscrita al Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 11 de julio de 2012:

2. Falso supuesto de hecho, toda vez que no se realizó la evaluación integral que incluye los cinco (5) criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la enfermedad:

Se incurre en falso supuesto de hecho cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta. Igualmente, se configura un vicio de esta naturaleza cuando los hechos invocados no se corresponden con el supuesto de hecho de la norma en la cual la Administración funda su actividad.

En el caso bajo estudio, la Certificación N° 0312-2012 de fecha 11 de julio de 2012, hoy recurrida, señala como fundamento de su declaración y posterior certificación de una -supuesta- enfermedad, que realizó una evaluación integral que incluye los criterios establecidos en la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008). En efecto, se establece:

(…)

Vale la pena señalar que la ley asigna al patrono la carga de declarar los accidentes y enfermedades de los trabajadores que tiene bajo su dependencia y, de la misma manera, extiende al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la posibilidad de iniciar de oficio la investigación de la enfermedad, tal como lo dispone el artículo 74 LOPCYMAT:

(…)

La investigación a la que se refiere el artículo transcrito debe cumplir con una serie de criterios integrales para que la misma pueda tener validez y pueda servir de marco para que el INPSASEL, órgano sobre el cual reposa la competencia exclusiva, certifíque el origen ocupacional o no de la enfermedad, tal como lo dispone el artículo 76 LOPCYMAT:

EL Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional.

Los criterios antes referidos, se encuentran acoplados en la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), aprobada por el Ministerio del Poder popular para el Trabajo y Seguridad Social en diciembre del año 2008. Así las cosas, la NT-02-2008 establece los siguientes criterios integrales a los fines de llevar a cabo la investigación correspondiente:

(…)

En relación con los diversos criterios técnicos enunciados, resulta imperativo ofrecer algunos comentarios que permitan aprehender su alcance y trascendencia en el ámbito de la certificación del origen, ocupacional o no, de las enfermedades:

a) Criterio Clínico o funcional (Titulo IV, Capitulo II, numeral 2.5 de la NT-02- 2008):

Refiere al diagnóstico médico o funcional que debe realizar el médico ocupacional para determinar cuáles son los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre empleo, periódicos y de egreso. Este criterio Clínico o Funcional, no se refiere a los resultados que una prueba médica pueda arrojar, sino a la evaluación que el médico, según su pericia, es capaz de determinar.

b) Criterio Paraclinico (Titulo IV, Capitulo II, numeral 2.6 de la NT-02-2008):

Refiere a todas aquellas evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico, tales como exámenes de laboratorio, diagnósticos de imagen, espirometria, audiometría, de los cuales ha sido objeto el trabajador afectado. Este es capaz de prestar ayuda al diagnóstico médico, rio obstante no es determinante para conocer la realidad médica, pues pueden existir casos en los cuales la imagen de alguna prueba médica arroja determinada enfermedad, pero la misma no presenta síntomas o no disminuye la funcionalidad del paciente.

c) Criterio Higiénico Ocupacional (Titulo IV, Capitulo II, numeral 2.3 de la NT- 02-2008):

Refiere al análisis de la actividad de trabajo, tomando en cuenta los detalles técnicos y científicos inherentes al proceso peligroso, detallando la presencia de los mismos, su interacción con el trabajo, tiempo y niveles de exposición implicados en la enfermedad.

(…)

De acuerdo con la grafica anterior, el análisis para determinar el carácter ocupacional de una enfermedad, debe centrarse en tres variables, dependientes una de la otra: se identifica el factor de riesgo capaz de causar la enfermedad y se relaciona con el tiempo y nivel de exposición real. Es decir, la jornada de trabajo o la antigüedad del trabajador, no es determinante para evaluar si la enfermedad es ocupacional o no, habría que a.c.m.o. horas dentro de la jornada de trabajo, efectivamente se expuso a ese riesgo, y si esto es capaz de generar la enfermedad que padece el paciente.

A la luz del criterio higiénico-ocupacional, se deben identificar los siguientes elementos:

i. Tiempo de exposición en el puesto de trabajo: se deben reflejar las jornadas diarias y semanales, incluyendo las horas extraordinarias laboradas, cumplimiento de los permisos de trabajo y reposos médicos, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos y riesgos asociados con la enfermedad.

ii. Condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo, específicamente:

a) Los intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones.

b) Derivados de los medios de trabajo.

c) Derivados de la actividad de trabajo, es decir, de la interacción del trabajador, con los medios y objetos de trabajo; y

d) Derivados de la organización del trabajo.

iii. Monitoreos o evaluaciones de las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de trabajo realizadas: expresando los resultados obtenidos e indicando expresamente los valores técnicos de referencia, según legislación vigente.

iv. Descripción de los agentes etiológicos, es decir, aquéllos agentes que causan la enfermedad.

y. Controles realizados:

a) En la fuente

b) En el medio

c) Controles administrativos: tales como reorganización de horarios de trabajo para reducir la duración a la exposición, transferencia o rotación de personal que haya alcanzado los límites máximos permisibles de exposición. Este tipo de controles debe implementarse tomando en cuenta la naturaleza del riesgo, niveles y concentración, duración de exposición y susceptibilidad especifica de las personas a los efectos y

d) Equipos de protección personal utilizados en el puesto de trabajo objeto de estudio, con sus especificaciones técnicas, demostrando la imposibilidad de utilización de las medidas de control en la fuente o en el medio, que justificaron su utilización.

vi. Aspectos de seguridad y salud considerados en el diseño del puesto de trabajo.

vii. Por último, en los casos en donde el trabajador haya laborado en diferentes puestos de trabajo, durante su tiempo de permanencia en la empresa, se debe realizar un estudio por cada puesto ocupado, con relación a la patología presentada.

d) Criterio Epidemiológico (Titulo IV, Capitulo II, numeral 2.4 de la NT-02- 2008):

Refiere al estudio del puesto de trabajo, con indicación de los siguientes datos:

a) Morbilidad general y específica, referida a la enfermedad, al cargo y al puesto de trabajo del trabajador

b) Resultado de las evaluaciones o estudios anteriormente realizados por la empresa a los cargos y puestos sometidos a estudio e investigación

e) Resultado de encuestas y entrevistas realizadas a los trabajadores, que ocupan u ocuparon puestos de trabajos similares al cargo y al puesto investigado; y

d) Resumen de los reposos médicos, donde indique los motivos más frecuentes de ausentismo laboral y el área a la cual pertenecen.

e) Criterio Legal:

Refiere a la revisión del cumplimiento de todas aquéllas obligaciones que la legislación vigente impone al patrono, tales como; la existencia de delegados de prevención, comité de seguridad y s.e.e.t., programa de seguridad y s.e.e.t., servicio de seguridad y s.e.e.t., vigilancia epidemiológica, etc.

Ahora bien, a pesar de que la DIRESAT- MIRANDA, sostiene el hecho de que realizó evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada en fecha desconocida, lo que pone en evidencia la no realización de la supuesta “investigación”; lo cierto es que, de la certificación recurrida no se desprende dicha evaluación integral, pues únicamente se hace referencia a datos aislados que pudiesen coincidir con algún criterio contenido en la NT-02-2008, pero que, sin duda alguna, no resultan congruentes con el hecho que se afirma, es decir, con haber realizado la evaluación integral que incluye los cinco (5) criterios expuestos en los párrafos precedentes.

Tal como puede desprenderse de la propia certificación, la Administración Pública fundamenta su declaración de ocupacionalidad, en haber efectuado una evaluación integral, es decir, en haber realizado la investigación que prevé el artículo 76 de la LOPCYMAT. A pesar de ello, lo cierto es que, no puede derivarse de la certificación de qué manera se da cumplimiento a dicha “evaluación integral”, no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los cinco (5) criterios establecidos en la NT-02-2008, y ello es así porque efectivamente ¡a Administración se está basando en unos hechos inexistentes, es decir, no es cierto que haya realizado una “evaluación integral”, sobre la cual, por mandato legal, debe basarse a los fines de emitir el informe que califica el origen de la enfermedad.

A este respecto, resulta oportuno destacar que el simple señalamiento, por parte de la Administración Pública, de haberse -supuestamente- constatado ciertos hechos no es suficiente para revestir de legalidad al acto, puesto que esos hechos que no han sido comprobados en el procedimiento administrativo, el cual fue omitido en el caso que nos ocupa, deben tenerse como inexistentes (…)

Aunado a lo anterior, la administración pública debe dictar sus decisiones dentro del marco del principio de globalidad de la decisión, previsto en los artículos 62 y 89 de la LOPA. Este principio consagra el deber de la Administración de analizar y pronunciarse sobre todo lo que surja del expediente, mucho más, si es la propia Administración la que está alegando dichos hechos (…)

De conformidad con los criterios expuestos en las sentencias de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, de fechas 6103/1980, 13/5/1980, 20/05/1980, 6105/1980 y 26/05/1980; cuando en el acto administrativo no se incluye el análisis de los hechos considerados a los fines de subsumirlos en el supuesto de hecho de la norma legal correspondiente, resulta imposible llegar a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva lo que hace factible la anulabilidad del acto.

De esta manera, resulta imposible razonar por qué se considera que la supuesta enfermedad del ciudadano Yesil J.A. reviste la condición de enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, si no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral que se indica y cuáles fueron los resultados de ésta.

Así las cosas, nos encontramos frente a un vicio de falso supuesto, por inexistencia de los hechos alegados por la administración pública como fundamento para tomar su decisión, toda vez que:

a) No es cierto que haya efectuado la evaluación integral que incluye los cinco (5) criterios técnicos establecidos en la NT-02-2008.

b) La simple mención del supuesto cumplimiento de la evaluación integral no satisface los requerimientos legales vinculados con la causa del acto administrativo. A estos fines, resultaba imperativo comprobar fehacientemente tales hechos y así hacerlo constar de manera pormenorizada; y

c) De acuerdo con el principio de globaildad de la decisión, ésta debe contener el análisis de todos los alegatos que surjan del expediente.

Este vicio en la causa, tal como se ha señalado en capítulos anteriores, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, y así solicito sea declarado.

3. Falso supuesto de hecho, toda vez que, no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica:

La certificación No. 0312-2012 de fecha 11 de julio de 2012, hoy recurrida, establece:

La patología descrita constituye estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT

La administración pública, señala que el trabajador se encontraba obligado a trabajar bajo supuestas condiciones disergonómicas, pero en el extenso cuerpo de la certificación nunca se especifica, como exige la fundamentación de los actos administrativos, cuáles son esas condiciones estimadas disergonómicas.

El acto recurrido, apenas, alcanza a expresar lo siguiente:

Posturas: para realizar sus actividades el trabajador adopta la postura de sedestación prolongada, con leve flexión de tronco, flexión de brazo y ante brazos, apoyo bilateral de los pies sobre los pedales del Montacargas, flexión de cuello, flexión de rodillas, flexo-extensión de muñecas al manipular el volante y las palancas del montacargas y exposición a vibraciones de cuerpo entero; en cuanto a la verificación de los procesos peligrosos encontramos, Bipedestación prolongada en el cargo de operario II. Sedestación prolongada en el cargo de operario lii. Manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros. Flexión y lateralización de tronco. Flexo-extensión de cuello. Flexión de antebrazos y brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros.

Ahora bien, a lo largo del presente escrito se ha destacado que las actuaciones de la administración pública se deben regir por el principio de globalidad, razón por la cual toda decisión debe contener el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho estimados en consideración. En el caso que nos ocupa, debió la certificación recurrida exponer los hechos y circunstancias con base en los cuales se alcanzó la conclusión de que se estaba en presencia de una enfermedad agravada por el trabajo.

Con base en lo anterior, de la certificación N° 0312-2012 no se desprende razonamiento alguno que justifique la posición que asume el médico ocupacional en cuanto a que las actividades desempeñadas por el ciudadano Yesil J.A. se efectuaban en condiciones disergonómicas. Para poder determinarlo debió, en todo caso, medir los verdaderos tiempos de sedestación y bipedestación que realmente cumple el trabajador, las flexiones y demás posturas en las actividades que efectúa en el ejercicio de la prestación de sus servicios, con el objeto de verificar si se encuentran fuera de los ángulos normales. Al no hacerlo, cabe preguntarse ¿cómo se arribó a la conclusión de que realizaba las flexiones y demás movimientos que alega realiza el trabajador?

En consecuencia, nos encontramos en presencia de un vicio de falso supuesto por la inexistencia de los hechos alegados, esto es, que el trabajador presta servicios en condiciones disergonómicas, toda vez que resultaba esencial que la constatación de los hechos se plasmase en la propia decisión; por lo que ésta, al no satisfacer dicho extremo, se encuentra inficionada de nulidad y así solicito sea declarado.

4. Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del Capitulo II, Titulo IV de la NT-02-2008

De acuerdo con la sentencia No. 1140 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de septiembre de 2002: (…)

Así mismo, en sentencia N° 300 de la Sala Política Administrativa de fecha 3 de marzo de 2011, se precisa que, a los fines de detectar el vicio del falso supuesto de derecho, (…)

Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, existe falso supuesto de derecho cuando la Administración usa como fundamento de su decisión una norma jurídica, pero le atribuye un sentido diferente al que le corresponde. Es por ello que resulta imperioso verificar la debida congruencia con lo previsto en las normas jurídicas que fundamentan el acto administrativo recurrido.

En este sentido, el numeral 2.3.1, del Capitulo II, del Titulo IV de la NT-02-2008 establece:

Por medio del análisis de la actividad de trabajo, se deberá describir y especificar en el informe los siguientes elementos:

2.3.1. Tiempo de exposición, en el o los puestos de trabajo. Se deben reflejar las jornadas diarias y semanales, incluyendo las horas extraordinarias laboradas, así como también el cumplimiento de los permisos de trabajo y reposos médicos, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos y riesgos asociados a la enfermedad.

Este último enunciado, resaltado por esta representación, es de gran importancia, toda vez que es común que se pretenda establecer -como en efecto sucede en la certificación recurrida- como tiempo de exposición la antigüedad del trabajador y toda su jornada laboral, siendo que, debe encontrarse limitado al tiempo efectivo de exposición a los procesos peligrosos y fuentes de riesgo asociados con la enfermedad, es decir, se debe indagar sobre las horas o minutos que semanal, mensual o anualmente el trabajador se expone de manera efectiva a ese proceso peligroso.

Lo que realmente se afirma es que debía levantar cargas y flexionarse en su jornada laboral, y que laboró en esta área durante 08 años 09 días, es decir, se está tomando en cuenta el tiempo que ha venido prestando servicios para mi representada de manera genérica, sin que exista constancia de haber evaluado cuánto tiempo efectivamente el ciudadano Yesil J.A. se encontraba expuesto a un supuesto riesgo capaz de generar una pretendida enfermedad.

No se evidencia de la certificación, ni del informe de investigación del origen de la enfermedad, que se haya tomado nota de los minutos, horas, días, semanas, meses o años en que -supuestamente- el referido ciudadano se encontraba expuesto a un riesgo tal, capaz de causar la enfermedad que ha sido certificada arbitrariamente por el médico ocupacional, Dr. R.G., adscrito a la DIRESAT-M.d.I.; y ello es así porque interpreta de manera errada el numeral 2.3.1, del Capitulo II, del Titulo IV de la NT-02-2008.

Tal elemento es de suma importancia para poder señalar el verdadero origen de una enfermedad, toda vez que es posible que efectivamente exista un riesgo capaz de generar la enfermedad, pero resulta que el trabajador solo se encuentra expuesto a él, de manera muy excepcional y por breves períodos, de tal modo dicho que dicha fuente de riesgo no resulta idónea de generar la enfermedad alegada o de agravarla. Esto, de conformidad con el Titulo IV, Capitulo II de a NT.02-2008, numeral 2.3.1., debe ser evaluado por el médico ocupacional de manera obligatoria. A pesar de ello, tal como se evidencia del expediente administrativo y de la certificación misma -hoy recurrida-, no fue evaluado por el médico ocupacional que certificó la enfermedad como agravada con ocasión al trabajo, toda vez que entiende que el tiempo de exposición se refiere a la antigüedad del trabajador y no al tiempo de efectiva exposición a la fuente de riesgo.

Conforme con lo anterior, nos encontramos frente a un vicio en la causa del acto administrativo, específicamente, el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1., Capitulo II, Titulo IV de la NT-02-2008; toda vez que la administración pública interpretó erradamente que el tiempo de exposición refiere a la antigüedad del trabajador y su jornada de trabajo, siendo que la correcta interpretación debe ser, el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad.

5. Violación del Principio de legalidad previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el Criterio Clínico:

El artículo 76 LOPCYMAT y el Capítulo III del Título IV de la N.T. para la Declaración de la Enfermedad (NT-02-2008) establecen que, a los fines de emitir la certificación de una enfermedad, el trabajador debe acudir al INPSASEL para que se le realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la enfermedad.

Tratándose de un imperativo legal no está dado a la DIRESAT-MIRANDA, desatender dicha norma y obviar el aludido requerimiento, toda vez que las actuaciones de la administración pública deben atenerse estrictamente al ordenamiento jurídico, tal como lo proclaman los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana y4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Resulta que de la certificación recurrida, en particular, y del expediente administrativo, en general, no se evidencia que el ciudadano L.B.S., antes identificado, haya acudido a la DIRESAT-MIRANDA, a los fines de que le fuese practicada la evaluación correspondiente a la enfermedad que dice padecer, omitiéndose así el criterio clínico establecido en el numeral 2.5 del Capitulo II, del Titulo IV de la NT-02-2008.

Como fue destacado en su oportunidad, el referido criterio clínico impone a la DIRESAT-MIRANDA aprehender y evaluar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre empleo, periódicos y de egreso del paciente, que le permitan al médico ocupacional indicar si existe una patología agravada por el trabajo y determinar, en caso positivo, si de ello deriva

una discapacidad o disminución en las funciones.

En este orden de ideas, conviene advertir que un gran número de personas portadoras de hernias discales o protrusiones o extrusiones de cualquier tipo, muchas veces no tienen conocimiento de ellas, pues no presentan síntomas que afecten su vida laboral o personal. Por tanto, la existencia de alguna discopatía a nivel lumbar no entraña necesariamente que el paciente sufra una disminución en sus capacidades.

En consecuencia, la omisión de la evaluación médica que debió practicarse sobre el ciudadano Yesíl J.A., como condición básica para certificar el origen de la enfermedad que dice padecer y la discapacidad que de ello pudiese derivarse, vicia de obvia nulidad al acto administrativo recurrido. En desprecio del ordenamiento jurídico, la certificación recurrida, a pesar de omitir el criterio clínico, afirma arbitrariamente que el paciente, jamás evaluado por el médico que suscribe la certificación, padece una enfermedad ocupacional que lo discapacita PARCIAL Y PERMANENTE con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras.

Así, el médico ocupacional que debió evaluar al paciente, diagnosticó, sin haber rechazado la investigación correspondiente y sin mayores consideraciones sobre la evaluación, el supuesto carácter profesional de la enfermedad, evidenciándose así que la DIRESAT-MIRANDA certifica enfermedades como de índole ocupacional sin atender a los criterios técnicos correspondientes.

Conforme a lo anterior, nos encontramos frente a un falso supuesto de hecho, toda vez que la administración pública no sometió a evaluación alguna al ciudadano Yesil J.A., por lo que resulta falsa la certificación de su enfermedad, del agravamiento con ocasión del trabajo, y de la disminución permanente de sus capacidades.

Con base en lo anterior es forzoso afirmar, tal como lo ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, que existe un vicio en la causa del acto administrativo, lo cual trae como consecuencia la nulidad absoluta del mismo y así solicito sea declarado.

6. Falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación:

   El diagnóstico de una lesión o de alguna alteración en el cuerpo humano puede o no acompañarse con la pérdida de funciones. De la misma manera, puede ocurrir que no existiendo diagnóstico desfavorable, la funcionalidad del paciente se vea limitada, tal como podrían revelar los estudios paraclínicos (ejemplo; resonancias magnéticas o rayos X).

   Lo anteriormente expuesto es de gran importancia cuando nos referimos a la discapacidad, pues ésta designa limitaciones funcionales como resultado directo o indirecto de alguna deficiencia física, psicosocial o mental. En este sentido, cuando el médico ocupacional declara que existe una discapacidad parcial y permanente, basándose exclusivamente en unos exámenes médicos (resonancia magnética y electromiografía de miembros inferiores), sin efectuar su respectivo diagnóstico clínico, incurre en un falso supuesto de hecho, pues no cuenta con la información necesaria para poder certificar la pérdida o alteración de funciones.

   De conformidad con lo anterior, queda delatado el vicio de falso supuesto de hecho por inexistencia de la evaluación clínica necesaria para determinar la discapacidad del ciudadano YESIL J.A.; derivándose de ello la nulidad del acto recurrido.

7. Falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad:

   En el caso concreto que nos ocupa, además de haberse obviado el procedimiento para la formación del acto recurrido, en trasgresión del derecho fundamental de mi mandante a la defensa y al debido proceso, y omitirse el análisis de los cinco (5) criterios técnicos que resulta imperativo abordar a los fines de la certificación del origen profesional de una enfermedad; se declaró el carácter permanente de una supuesta discapacidad sin que consten los elementos de juicio que fundamentaron dicha conclusión.

   En efecto, las protusiones, hernias y protusiones discales son, en la gran mayoría de los casos, patologías transitorias, toda vez que el organismo se encarga de superarlas a través de sistemas de defensa naturales, de carácter bioquímico, fisiológico e inmunitario, dentro de un período aproximado de seis (6) meses a dos (2) años. En consecuencia, el carácter permanente de la discapacidad que se hace constar en la certificación recurrida no podía asumirse arbitrariamente sino que, a lo sumo, debió justificarse mediante la evaluación del paciente y de la particular patología que se sostiene éste padece.

   En consecuencia, resulta arbitrario que se certifique una hernia discal L4-L5 y protrusión discal L5-S1, y se declare su carácter permanente, cuando lo cierto es que ésta suele exhibir un carácter temporal o transitorio.

   Las hernias discales pueden curarse de manera definitiva con el tratamiento correcto, es por ello que, con mayor razón, la protusión discal, que es la fase previa a la hernia discal, porque aún no se ha producido el núcleo pulposo del anillo vertebral (Ver Anexo), puede curarse, siendo ésta una típica patología de carácter temporal.

   Vistos los argumentos técnicos señalados, la DIRESAT- MIRANDA, incurre en un vicio de falso supuesto, por la errónea interpretación de los hechos, lo cual acarrea la nulidad absoluta de dicho acto administrativo.

   VII

   PETITORIO

   En mérito de las razones de hecho y de derecho que se refieren a lo largo del presente escrito, solicitamos lo siguiente:

   (…)

4. Declare CON LUGAR la acción de nulidad interpuesta; y

5. Anule la Certificación N° 0312-2012, de fecha 11 de julio de 2012, notificada a nuestra representada en fecha 09 de octubre de 2012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual certifica Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras….”.

   DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   La representación del Ministerio Público señaló en la audiencia oral que se reservaba la oportunidad de ley, para presentar su informe de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Posteriormente mediante escrito consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 23/07/2014, el abogado Chiistian Vivas García, en su carácter de Fiscal Octogésimo Noveno del Ministerio Público, con competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana y Estado Vargas, en representación de dicho órgano, manifestó que:

   ...En el caso que nos ocupa, se observa que la apoderada judicial, de la SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERÍA POLAR, CA. (…) interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el acto administrativo “Certificación de Enfermedad Ocupacional”, N° 03 12- 12, dictada en fecha 11-07-2012, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, donde emite certificación de padecimiento de una enfermedad ocupacional al ciudadano YESIL J.A., en virtud de que a su decir, no se dio inicio a procedimiento alguno que permitiera ejercer el derecho a la defensa por parte de su defendida en el procedimiento administrativo que culminó con la emisión de la P.A. impugnada.

   Asimismo, alega que dichos actos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta, toda vez que al emitirlos la DIRESAT M.d.I., incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto sin prueba alguna que cursara en el expediente administrativo y sin llevar a cabo el cumplimiento de los criterios técnicos que le sirviera de respaldo, el médico ocupacional de dicho instituto, asumió que existía una relación de causalidad entre lo investigado y lo diagnosticado al ciudadano YESIL J.A., declarando que la misma le acarrea una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL

   Como referencia preliminar antes de entrar a debatir sobre la ausencia del procedimiento y los distintos falsos supuestos alegados, es preciso para este Representante Fiscal, destacar la naturaleza jurídica del acto administrativo hoy día debatido, en tal sentido, es importante destacar que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le atribuye el carácter de documento público, razón por la cual la estructura en que debe formarse, responde a criterios técnicos derivados de la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-O2-2OO8, dictada por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución N° 6228, del 01 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.070, de la misma fecha, el cual si bien es un instructivo dirigido al Servicio de Salud y Seguridad y S.e.e.T. de las entidades de trabajo, no es menos cierto que es utilizado por el funcionario del instituto a los fines de la investigación de la enfermedad; en tal sentido, inclusive su medio de impugnación difiere a los demás actos administrativos, previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

   Del tal suerte, que estamos en presencia de un acto administrativo definitivo, de efectos particulares, reglado y de contenido autorizatorio, toda vez, que la Administración en uso de sus potestades regladas, sólo se debe limitar en constatar el supuesto de hecho establecido en la norma (contrato de trabajo, tiempo de servicio, actividad desarrollada por el trabajador o trabajadora, exposición al riesgo en específico, responsabilidad objetiva del patrono o patrona), y aplicar lo que la ley ha determinado (existencia de enfermedad previa agravado con el trabajo, o con ocasión del trabajo, tipo de enfermedad ocupacional) y en este proceso aplicativo de la ley, no se deja posibilidad de ningún tipo de juicio por parte del ente administrativo, salvo la constatación y verificación de los supuestos establecidos en la normativa señalada (investigación previa de accidente o enfermedad, conforme a (a n.t.).

   Sobre esta potestad reglada de la Administración, los autores extranjeros E.G.d.E. y Tomás-R.F., en su obra (Curso de Derecho Administrativo 1. Novena Edición. Civitas 1999, pags. 447-448), señalaron que:

   (…)

   Lo que en materia de previsiones en materia de salud y seguridad ocupacional, componente del Sistema de Seguridad Social, ha calificado a dicho acto certificatorio, como documento público.

   Al respecto, las normas del derecho común específicamente en el artículo 1.357 del Código Civil, han regulado el tratamiento jurídico en caso de someter a impugnaciones, la validez de dichos documentos:

   (…)

   En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado y consolidado vertido en sentencia de fecha 11 de marzo de 2004 (…) considero lo siguiente:

   (…)

   Así las cosas, es pertinente a.e.v.d. que afecta el debido proceso, por cuanto a criterio de la recurrente, resulta imperioso precisar los términos en que se emite el acto administrativo denominado “Certificación” y su pertinencia en el respeto a las garantías constitucionales del debido proceso; en razón a ello debe hacerse énfasis en el carácter jurídico del documento impugnado, el cual certifica que la enfermedad del trabajador YESIL J.A., titular de la cédula de identidad V-12.613.164, constituye una ENFERMEDAD OCUPACIONAL, conforme lo señala el artículo 70 en concordancia con el 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual dispone que este se constituye en un documento publico administrativo el cual al emanar de un órgano de la Administración Pública contiene una declaración de voluntad, conocimiento o certeza, que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario (véase, entre otras, SPA sentencia N° 6556 del 14 de diciembre de 2005), en consecuencia, con la expedición de esta clase de documentos públicos administrativos a la entidad de trabajo, no se le menoscaba el derecho a la defensa y al debido proceso porque siempre podrá desvirtuar la presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que goza tal documento administrativo declarativo mediante prueba en contrario, que no será otra que la investigación que realice la entidad de trabajo a través de los Servicios de Seguridad y S.e.e.T., conforme a la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), dictada por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución N° 6228, del 01 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.070, de la misma fecha, así como lo preceptuado en el artículo 39 y numeral 14 del artículo 40 ejusdem, y los artículos 21 y 24 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y muy especialmente el artículo 35, denominado HISTORIA DE S.E.E.T. DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS, el cual presupone que la no existencia de dichas historias médica, ocupacional y clínica bio-psico-social, o no se suministren oportunamente las mismas, a las autoridades competentes, se presumen ciertos los alegatos realizados por el trabajador o la trabajadora, hasta prueba en contrario. De tal manera, que inclusive en procesos ordinarios laborales no impide al quejoso del informe pericial (bien sea trabajador o trabajadora o entidad de trabajo), ejercer su derecho a desvirtuar la presunción de legitimidad del mencionado documento público administrativo mediante prueba en contrario ante cualquier instancia administrativa o judicial.

   Al respecto resulta necesario traer a colación lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 26 de julio de 2011, expediente AP42-R-2011-000561, en cuanto a la formación de los informes periciales: (…)

   Razones estas que abonan en cuanto a la presunta violación del debido proceso, como garantía constitucional del derecho a la defensa, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre lo cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., ha aclarando de manera enfática que los mismos deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas.

   Manifestándose la alegada violación al debido proceso, conforme enseña la Sentencia número 80, de fecha 01 de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), en los siguientes casos:

   (…)

   En ese sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, establecen una serie de condiciones obligaciones que deberá cumplir la entidad de trabajo a efectos de informar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la ocurrencia de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, todo ello sobre la presunción de responsabilidad objetiva del patrono o patrona, consagrada constitucionalmente así como en las normas laborales (por lo cual, mal puede la recurrente afirmar que no conoce el procedimiento), debiendo pues la entidad de trabajo, reportar la ocurrencia de dicho evento (numeral 11, artículo 56 ejusdem), en los plazos y modos que señala el artículo 83 y siguientes del Reglamento de la Ley, aunado a ello, la conformación del Servicio de Seguridad y S.e.e.T., tal como lo preceptúan los artículos 39 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como las normas contempladas en el Reglamento Parcial de la Ley, permitirán a la entidad de trabajo, ejercer su derecho a la defensa al momento de ser visitado por el funcionario o funcionaria encargada de practicar la previa investigación en los términos del artículo 76 ejusdem, entregando o consignado como se señaló supra, la investigación del hecho ocurrido en perjuicio de la salud del trabajador o trabajadora, o utilizar los recursos que dispone el artículo 77 ejusdem para la impugnar dicho documento de carácter público, utilizando como medio idóneo de prueba, lo recabado en la investigación del Comité de Seguridad y S.L. conforme a la atribución del número 7 del artículo 48 de la mencionada Ley, cuestión ésta que adolecen los alegatos de la recurrente, al no investigar dicha enfermedad y determinar per se, su carácter ocupacional o no.

   Vale decir, que la ausencia de procedimiento previo, que delata la accionante, lleva consigo que el recurrente o afectado por lo señalado en la certificación o informe pericial de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, emitido por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), bien acuda a la vía administrativa o a la judicial a rebatir el documento público que emite la voluntad de la administración pública, en consecuencia, éste deberá consignar en su escrito recursivo no sólo los alegatos de su inconformidad, sino a su vez, el informe de investigación al que hace mención el numeral 14 del artículo 40 de la LOPCYMA1 y los artículos 24 y 35 del Reglamento Parcial de la referida Ley, en razón de la obligación de la entidad de trabajo de disponer los servicios de seguridad y s.e.e.t. conforme lo ordena la norma especial, máxime si en la visita de inspección que realizara el funcionario público con ocasión de la investigación del origen de la enfermedad, se encontraban presente el representante del patrono o patrona. Además de ello, se incorporó en dicha visita, una serie de documentales presentadas por la entidad de trabajo, las cuales pueda dar cuenta el expediente administrativo remitido por la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.E.M. “Delegado de Prevención, Jesús Bravo”, con lo cual el desconocimiento de dicha enfermedad por parte de la accionante a lo largo de su escrito recursivo, trae como consecuencia la omisión de la investigación de dicho padecimiento, así como la inexistencia de planes de salud y seguridad en el trabajo, tendientes a mejorar la salud de los trabajadores y trabajadoras, como indica el numeral 5 del artículo 40, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   De tal manera que los medios probatorios se encuentran delimitados por la actuación del Comité de Salud y Seguridad Laboral en la procura de la seguridad y s.e.e.t.. De no existir este sistema integral de seguridad y s.e.e.t. en la entidad de trabajo, se estarían generando consecuencias fácticas y jurídicas en contra de está última y que deberán ser evaluadas en razón de la sana crítica por el juzgador o juzgadora, adminiculando el conjunto de pruebas que se aportan, así como las afirmaciones del recurrente en cuanto a la existencia del contrato de trabajo y en consecuencia de la relación laboral, en fuerza de lo anterior debe declarase sin lugar el vicio delatado.

   En lo que se refiere al vicio de falso supuesto de hecho, la jurisprudencia del M.T. ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Asimismo, ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto, en tal sentido es pertinente revisar las sentencias de la Sala Político Administrativa N° 330 del 26 de febrero de 2002, N° 1949 del 11 de diciembre de 2003, N° 423 del 11 de mayo de 2004 y N° 6507 del 13 de diciembre de 2005; Sentencia N° 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   A) La ausencia total y absoluta de hechos: cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar a existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   B) Error en la apreciación y calificación de los hechos: cuando los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   C) Tergiversación en la interpretación de los hechos: el error en la (apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por la Ley. Se i trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   En este orden de ideas, observa esta Representación Fiscal que la entidad de trabajo arguye que el acto administrativo recurrido esta viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.E.M. (DIRESAT-Miranda), toda vez que no se realizó la evaluación integral que incluye los cinco criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de !a enfermedad; no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica; errónea interpretación del numeral 2.3.1, del capitulo II, titulo IV de la NT 02-2008; inexistencia de Evaluación Médica de Conformidad con el Criterio Clínico; inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación y errónea interpretación de la formación relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad que afecta al trabajador YESIL J.A., que puedan determinar que la afección padecida y la actividad que este desempeñaba para su mandante, guardan íntima relación, sin embargo, arguyen que no se desprende de la certificación que haya sido realizado un análisis de la presunta relación de causalidad entre las tareas desempeñadas por el trabajador; el ambiente laboral, el diagnóstico de la enfermedad las condiciones personales del trabajador (edad, sexo, constitución anatómica, predisposición a enfermedades y aptitud física), para demostrar que efectivamente la enfermedad sea de origen ocupacional.

   Ahora bien en el procedimiento administrativo debatido, tenemos que la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.E.M., “Delegado de Prevención, Jesús Bravo” (DIRESAT-MIRANDA), certificó que la patología sufrida por el trabajador, constituye una enfermedad ocupacional, conforme lo señala el artículo 70 en concordancia con el 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual, tal y como se señaló anteriormente, mediante un documento público administrativo, que al emanar de un órgano de la Administración Pública contiene una declaración de voluntad, conocimiento o certeza, que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario, y que es producto de una procedimiento el cual comprende una evaluación médica, practicada por un médico ocupacional del referido órgano administrativo, previa elaboración de la historia médica respectiva, así como una evaluación integral que incluye cinco (05) criterios: 1.- Higiénico-Ocupacional, 2.- Epidemiológico, 3.- Legal, 4.- Paraclínico y 5.- Clínico, a través de la investigación realizada por un Inspector en Seguridad y S.e.e.T. adscrito a ese organismo, el cual detalló con precisión las actividades desarrolladas por el trabajador en los distintos cargos que ocupó, lo cual indudablemente redunda en la existencia de la disergonomía en cada actividad prestada; asimismo, conforme lo preceptúan los artículos 39 y numeral 14 del artículo 40 ejusdem, así como los artículos 21 y 24 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y muy especialmente el artículo 35, denominado Historia de S.e.e.T. de los Trabajadores y Trabajadoras, el cual presupone que la no existencia de dichas historias médica, ocupacional y clínica bio-psico-social o que no se suministren oportunamente las mismas a las autoridades competentes, hacen presumir ciertos los alegatos realizados por el trabajador o la trabajadora, hasta prueba en contrario; lo cual incardinada con el informe de investigación de enfermedad, el cual como se aprecia del expediente administrativo, comprendió los criterios técnicos que fueron recabados en la sede de la entidad de trabajo, se evidenció que la entidad de trabajo, no investigó el origen de la enfermedad, conforme lo prevé el numeral 14 del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el informe médico ocupacional y los informes de los médicos tratantes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como los estudios paraclínicos, evidencian la existencia de una enfermedad ocupacional, ocasionando al trabajador (…)

   Se evidencia pues, que los criterios empleados por el Médico Ocupacional, los cuales no son discrecionales, sino que los mismos atienden a un código de tipo internacional, suministrado por la Organización Mundial de la Salud, denominado “CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES. CIE-l0” utilizado no sólo a nivel local, sino además es referencia necesaria de la Organización Internacional del Trabajo, al momento de elaborar la codificación de enfermedades ocupacionales, en El Programa de Seguridad y S.e.e.T. y Medio Ambiente de la OIT; “SafeWork”, con lo cual se puede aseverar que nos encontramos ante una enfermedad de tipo ocupacional, según el tipo de codificación empleada en la certificación “(M51) Otros trastornos de los discos intervertebrales. (M51. O) Trastornos de discos intervertebrales lumbares y otros, con míelopatía (G99.2*)”

   En tal sentido, en el presente asunto, la entidad de trabajo no ofreció prueba pericial que técnicamente demuestre la falta de causalidad de lo investigado, aportó la entidad de trabajo a su vez, elementos que evidencian la existencia de la enfermedad, por lo que no se configuró el falso supuesto de hecho alegado por la recurrente, aunado a la presunción de laboralidad que emerge del contrato de trabajo, con lo cual el presupuesto contenido en el artículo 69 de la Ley, se encuentran satisfechos, al ser reconocido por el recurrente que el ciudadano YESIL J.A., es trabajador de dicha entidad de trabajo. En razón de lo expuesto deben ser declarados improcedentes dichos alegatos...

   .

   Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., (parte demandante), en su escrito de informes presentado en fecha 25/07/2014, manifestó esencialmente lo mismos argumentos expuestos en su escrito libelar y durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, a saber, que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto de hecho, considerando que la certificación impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por cuanto fue dictada con prescindencia total del procedimiento sin que se le haya garantizado a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso; asimismo indica que se certificó una supuesta enfermedad sin que el médico que suscribe el acto administrativo haya evaluado al paciente mediante la aplicación los cinco (5) criterios que a tal fin prevé la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional, por cuanto el paciente no fue auscultado por el funcionario que certificó su enfermedad, no fueron precisadas las supuestas condiciones disergonómicas a las que aquél fue sometido, se interpretó erradamente lo que concierne al tiempo de exposición del trabajador a la fuente de riesgo, no se evaluó la discapacidad declarada, ni se fundamentó su supuesto carácter permanente; lo que en su decir implica la nulidad absoluta de la providencia recurrida.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., contra la p.a. N° 0312-2012, de fecha 11 de julio de 2012, dictada por la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.E.M. “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano Yesil J.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.613.164, contenida en el expediente N° MIR-29-IE-12-0698.

   En tal sentido, necesario es pronunciarse respecto a las pruebas promovidas.

   Pruebas de la parte demandante.

   Promovió documentales cursantes a los folios 25 al 30, de la cual se evidencia: original de instrumento “PODER GENERAL”, otorgado por el ciudadano G.H.R., en su condición de director principal de la parte recurrente, a los ciudadanos M.T., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 55.456, y otros; se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 31 al 35, de la cual se evidencia copia simple de certificación de fecha11/07/2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” (DIRESAT), ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el ciudadano R.G., en su condición de Médico Diresat, quien expresa que a la consulta de “…Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales -INPSASEL, ha asistido el ciudadano, Yesil J.A., titular de la cédula de identidad N°: y- 12.613.164, de 40 años, desde el día 25106/2012, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, el mismo labora para la empresa, CERVECERIA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, ubicada (…) desempeñándose en los cargos de Operario II y Operario III, desde el 0110712004 hasta el momento de la investigación. Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal1 4. Paraclinico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada por el funcionario adscrito a esta institución, C.G., titular de la cédula de identidad N° V- 17.388.561, en su condición de Inspector en Seguridad y S.e.e.T., bajo la Orden de Trabajo N° MIR-0873, registrado en Expediente de Investigación de Origen de Enfermedad N° MIR-29-IE-12- 0698, se constató el desempeño efectivo dentro de la empresa de 08 años y 09 días, donde se desempeño en los cargos de OPERARIO II: Clasificación: la actividad consiste en clasificar la mercancía según el tipo de producto y en sus distintas presentaciones ,como lo son malta: 1.5 lts; 355cc y 295 cc y cerveza: 1/3,1/4 y los barriles de 30lts y 50lts, para lo cual el montacarguista trae del camión la paleta con el producto mixto (ligado) y lo coloca en el área de vacío y allí el operario procede a desarmar dicha paleta, para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura de bipedestacián con apoyo bilateral, toma los vacíos (gavera contentivas de botellas vacías) y clasifica en cada uno de los mismos el producto según el tipo y presentación y colocarlas en la paleta para su almacenaje, para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura bípeda con flexión de tronco mayor de 60a cuando el vacío se encuentra a nivel del piso. Si el producto se encuentra alejado del área de almacén de vacío, el trabajador debe trasladar las filas contentivas de 8 cajas hasta el área donde se almacene dicho producto, lo cual realiza de forma manual, es decir toma la fila de vacíos y los va girando o empuja hasta la paleta, una vez allí se arman las paletas con filas de vacíos contentivas de ocho (8) cajas por nueve camadas, en esta actividad el trabajador adopta posturas de flexo-extensión de tronco, manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros, laterización de tronco, flexo-extensión de cuello, esta actividad la realiza durante toda la jornada laboral .La actividad es de tipo repetitiva. En cuanto a la presentación de barriles de 30L y 50L se arman en las paletas de nueve (9) barriles vacíos, hasta hace 4 años se armaban los barriles llenos. Armado de las paletas: la actividad consiste en el armado de las paletas con los pedidos de productos mixtos para la venta, esta actividad se realiza de forma manual, para lo cual el trabajador adopta postura bípeda con dinámica y manipulación carga con apoyo bilateral e inestable, toma el producto de la paleta previamente traída por el montacargas, flexión de tronco mayor de 600 cuando el nivel de productos se encuentra a nivel del piso y disminuyendo a medida que se eleva del nivel de esté; flexión de antebrazos , flexión de brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros a medida que aumenta el apilamiento; flexión de dedos; flexión de muñecas al realizar el agarre de los vacíos y paquetes; flexión de cuello, extensión de cuello al armar por encima del nivel de los hombros, el agarre es aceptable. La carga manipulada varía de acuerdo a la presentación del producto, la cual oscila entre los 06 Kg. (carga mínima) y 18,136 Kg. (carga máxima) por caja y los barriles en sus dos presentaciones se armaron llenos hasta hace aproximadamente 4 años, actualmente se almacenan vacíos. En la actualidad esta actividad se realiza durante el turno de la noche (desde hace dos años aproximadamente). Se anexa lista de pesos de los diferentes productos. La frecuencia no pudo determinarse ya que la misma viene dada por la demanda diaria, ocupando toda su jornada laboral. OPERARIO III (MONTACARGUISTA): En el área de vacíos: Sacar las paletas de vacíos del camión hacia el área de almacenamiento. Sacar las paletas mixtas desde el camión hasta el área de clasificación de vacío. Sacar las paletas ya clasificadas hacia el área de almacenamiento En el área de lleno: Sacar productos del área de almacén hacia el camión En el horario nocturno: Cargar y descargar las gandolas, para lo cual utiliza un montacargas doble uña. En el turno nocturno se sacar el lleno de la gandola hacia el almacén y cargar la gandola con el vacío. Realizar el apilamiento del producto en las áreas de almacén, lo cual se realiza desde hace tres años aproximadamente en rumas de 2 ya que anteriormente se efectuaban de tres lo cual obligaba al operador a adoptar posiciones incómodas para observar el apilamiento. Posturas: para realizar sus actividades el trabajador adopta postura de Sedestación prolongada, con leve flexión de tronco, flexión de brazo y antebrazos, apoyo bilateral de los pies sobre los pedales del montacargas, flexión de cuello, flexión de rodillas, flexo-extensión de muñecas al manipular el volante y las palancas del montacargas y exposición a vibraciones de cuerpo entero; en cuanto a la verificación de los procesos peligrosos encontramos, Bipedestación prolongada en el cargo de operario II. Sedestación prolongada en el cargo de operario III. Manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros. Flexión y laterización de tronco. Flexo-extensión de cuello. Flexión de antebrazos y brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros. Una vez evaluado en este Departamento Médico con el N° de Historia Médica Ocupacional A-MIR-12-00013, quien refiere presentar desde el 2009 aproximadamente dolor en región lumbar, donde se determina que el trabajador presenta diagnóstico de: Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 y Protrusion Discal L5-S1, el cual ha requerido tratamiento medico y sesiones de fisioterapia por indicación de su medico tratante, Consigna copia de informes por Especialista en Traumatología/Ortopedia y Fisiatría, Copia de informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar.

   La patología descrita constituye estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar imputable básicamente a condiciones Disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT.

   Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, conferidas al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales -INPSASEL-. por designación de su Presidente (E) N.O., titular de la cédula de identidad N° 6.526.504, carácter éste que consta en el decreto N° 120, Publicado en Gaceta Oficial N° 39.325 de fecha 10/12/2009, y con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de las enfermedades y dictaminar el grado de discapacidad a consecuencia de una enfermedad ocupacional, mediante la P.A. N° 01, de fecha 02 de enero de 2012, Años 201 y 152, publicada en Gaceta N° 39.846 de fecha 19 de enero del 2012, Yo, Dr. R.G., mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 11.885.491, actuando en mi condición de Médico adscrito a la DIRESAT Miranda (INPSASEL). CERTIFICO que se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 y Protrusion Discal LS-Sl, (Código CIElO: M51.O), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasión al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras…”; y, Original de notificación de la referida certificación a la empresa accionante; se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   Promovió documentales cursantes a los folios 72 y 73, observándose impresiones informáticas de la pagina de Internet www.inpsasel.gob.ve, relativas a: “…Pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del instituto nacional de prevención, salud y seguridad laborales en relación con el uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el exámen médico de pre-empleo.

   Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el - empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca, Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Articulo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

1. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación Art. 59 numeral 5 de la LOPCYMAT)

2. Que el estimen médico pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocerla condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

3. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadoras condiciones de trabajo adecuadas.

4. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatolgia o tina compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

5. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnóstica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

6. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para lodo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

7. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores,

   Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario depre-empleo

2. Que el evaluador conozca deforma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 224847), de posturas adecuadas (COVENIN 2273M) la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-93) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna latín bar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernio Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitarlos dai3os sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcvmat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parle de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela…”; se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   De la prueba de testigos.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos E.R., J.C.R., E.A.S. y Crisdalith Cachut Alvarado, titulares de la cedula de identidad Nº 13.469.559, 2.507.451, 14.537.692 y 14.252.108, respectivamente, dejándose constancia que solo comparecieron los ciudadanos J.C.R. y E.A.S., por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   El ciudadano J.C.R., señaló en su deposición que se desempeña como médico de empresa (no ocupacional, por cuanto no posee esta especialidad), desde hace 43 años; que es especialista en neurocirugía, becado por la CVG; que estuvo en la ciudad de Guayana, como director de un centro medico de la CVG; que fue asimilado por las fuerzas aéreas nacionales, desempeñándose como jefe del departamento de neurocirugía del Hospital Militar, conjuntamente desempeñándose como neurocirujano del IVSS; que en el año 2005, paso a ser jubilado del Seguro Social y se retiro de las fuerzas armadas; que actualmente se desempeña dando asesorias e impartiendo clases en diferentes universidades a nivel nacional; que imparte cursos a los médicos adscritos al INPSASEL desde el año 2002 al 2005 y 2013; indica que para calificar desde el punto de vista medico, una enfermedad ocupacional debe existir un factor de riesgos, una enfermedad relacionado con este factor de riesgos, un tiempo de exposición a ello, y que exista relación de causalidad entre los tres factores, indica que si se cumple con estos elementos se puede presumir que existe una enfermedad ocupacional ya que deben hacerse una serie de estudios adicionales para poder definir ello, como por ejemplo examen clínico, ver historial clínico, tiempo de exposición expuesto y que la enfermedad tenga relación de causalidad entre las actividades desempeñadas por el trabajador; considera que no es posible que exista relación entre la actividad que desempeñaba el trabajador con la última actividad relacionada con montacarguista dentro de la empresa, indica que los dolores no salen con el tiempo si no que surgen al momento; que el único examen en el cual se destaca la hernia es el examen clínico, que la resonancia magnética es una imagen en la cual no se puede distinguir funcionalidad alguna; que el tiempo real de exposición es el tiempo veraz o efectivo en que se esta expuesto, ejemplo, si se trabaja 8 horas diarias, hay que contar en esas 8 horas, las horas efectivas expuestas al riesgo y no es el mismo tiempo efectivo de trabajo; que la aparición de la hernia, va a depender del peso total que se acostumbra a cargar, ello puede variar por el tipo de carga mientras mas carga mas rápido sale la discopatía; que la hernia se puede presentar por manipulación de carga cotidiana o por accidente de trabajo; considera que el hecho que sea un operador de montacargas no se genera una hernia discal, por cuanto el operador esta manipulando el control del equipo montacarguista y el montacargas propiamente es el que levanta la carga; que si en un momento dado se levanta algún tipo de carga este peso lo recibe la columna, y que el sobrepeso u obesidad es un efecto de peso que sobrecarga la columna mientras se tenga este exceso de peso; que el organismo de cada persona no es el mismo, es variable, que los exámenes o evaluaciones clínicas para saber una condición, no deben tener un margen de tiempo de 15 días, que no se pueden utilizar unos exámenes con vigencia de 7 años por que ya no tienen importancia; considera, que los médicos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales no están calificados para certificar las patologías formadas; que le han pedido asesoramiento sobre este tipo de actividades; que ha acudido como testigo experto desde el año 1998, a nivel de tribunales tanto al patrono como al trabajador.

   Ahora bien, respecto a la valoración de este testigo, conforme a la sana critica este Tribunal no le otorga valor probatorio a sus declaraciones, toda vez que entre sus dichos señaló que los médicos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales no están calificados para certificar las patologías formadas, circunstancia esta que implica que sus declaraciones pudieran estar infeccionadas de parcialidad, no ofreciendo verosimilitud, ni dando fe, pues además se desempeña como médico de empresa. Así se establece.-

   Por su parte el ciudadano E.A.S., expresó que es ingeniero industrial egresado de la universidad de Carabobo en el año 2007; que trabaja desde hace 6 años como consultor empresarial realizando evaluaciones en puestos de trabajo; que posee publicaciones científicas en revistas nacionales; que para saber si una actividad laboral puede generar patología, se deben cumplir 5 criterios, higiénico ocupacional, evaluación del puesto de trabajo; criterio epidemiológico, relacionado con la morbilidad del trabajador; citerior legal, referido a las notificaciones de riesgo, servicio de salud ocupacional, comité de higiene, criterio clínico, evaluaciones hechas por los especialistas y paraclínico, resultados de exámenes, ejemplo resonancias, placas, etc.; que el criterio higiénico ocupacional, permite verificar los riesgos asociados entre el puesto de trabajo y el tiempo de exposición real que tiene la persona en ese puesto, se debe excluir los periodos vacacionales, de reposo, etc; considera que es importante que se establezca en los informes de investigación, por cuanto ello permite tener basamento científico sobre la determinación del riesgo; que una vez que se hace la evaluación se determina el nivel del riesgo; que la sedestación es perjudicial solo cuando el tiempo de estar sentado es prolongado; que muchas veces los trabajadores para realizar las actividades mas rápida toman posturas o hacen movimientos inadecuados; que el padecer de obesidad hace que la persona independientemente de su posición siempre va ser inadecuada, por que la misma obesidad hace que la persona tenga una flexión impropia; que ha hecho evaluaciones en puestos de trabajo en la empresa Polar.

   Respecto a la valoración de este testigo, conforme a la sana crítica, este Tribunal le otorga valor probatorio a su declaración, toda vez que es congruente y no apareja parcialidad. Así se establece.-

   Constan documentales cursantes a los folios 77 al 163, relativas a copias certificadas del expediente administrativo Nº MIR-29-IE-0698, provenientes del Instituto Nacional de Prevención, S.L. (INPSASEL), relacionado con la investigación de origen de enfermedad del ciudadano Yesil Avendaño, de la cual se constata que fue iniciado el procedimiento a instancia de parte, siendo que consta ente otros, informe de investigación efectuado por el funcionario TSU, C.G., titular de la cédula de identidad Nº 17.388.561, en su condición de Inspector de Salud y seguridad de los Trabajadores I, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, quien, dejó constancia que “…que en fecha 10/07/2012, siendo las 08:00 am, se dio inicio a la respectiva Investigación de la Enfermedad del trabajador Yesil Avendaño, titular de la cédula de identidad N° V.- 12.613.164, en su condición de Operario III (Montacarguista). Siendo atendido por los ciudadanos C.A. y L.A., titular de la cédula de identidad V.16.264.883 y V.- 13.801.835, en su condición de Analistas de Riesgo y Continuidad Operativa; en atención al artículo 43 numeral 1 de la LOPCYMAT se solicitó la presencia de los Delegados de Prevención haciendo acto de presencia los ciudadanos: J.L.S., V.T., L.K. y A.L., titulares de la cédula de identidad N° V.6.309.623, V.- 10.536.110, V.- 14.225.235 y V.- 14.575.998 respectivamente.

   CONSIDERACIÓN PREVIA:

   (…) la LOPCYMAT otorga al INPSASEL la facultad de establecer las metodologías necesarias para investigar los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales a fin de realizar la calificación y certificación del accidente o de la presunta enfermedad ocupacional sobre la base de la investigación in situ y/o investigación documental de las condiciones presentes en las áreas y puestos de trabajo.

   De igual manera, esta investigación se apoya en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa CERVECERIA POLAR C.A. (AGENCIA LOS RUICES), C.A. los cuales fueron realizados mediante la metodología de “Entrevista Directa” del trabajador o trabajadora afectada y reconstrucción de las actividades y puestos de trabajo, cuyos resultados se requieren para ampliar la información recopilada. Para tales declaraciones la empresa se ve obligada a aplicar la metodología y procedimiento de investigación de enfermedad cuando no exista el puesto de trabajo, contemplada en eI Capítulo II, párrafo 1.3 de la N.T.d.D.d.E. NT-02-2008, publicada en Gaceta Oficial N° 39.070 de fecha 01/12/2008, la cual establece:

   (…)

   Por tales motivos y dando estricto cumplimiento al artículo 18 numeral 14 de la LOPCYMAT a fin de calificar el origen ocupacional de la enfermedad, mediante el presente informe se procede a realizar investigación del origen de enfermedad del ciudadano YESIL AVENDAÑO (…)

   Mediante la revisión de la suministrada por parte de los representantes de la empresa, a través de la declaración formal y del informe de investigación de enfermedad realizado por el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo (SSST), se constató lo siguiente:

   EVALUACION DE LA GESTION DE SEGURIDAD Y S.E.E.T.

   Se constato que el funcionario A.M., titular de la cedula de identidad V.6.333.989, en su carácter o condición de Inspector de Seguridad y Salud de los Trabajadores 1, evalúo la Gestión en Materia de Seguridad y S.e.e.T., en atención a la orden de trabajo N° MIR12-1226, de fecha 08/07/2012, la cual quedo plasmada en un informe de inspección elaborado en fecha 09/07/2012, de dicho informe se extrae textualmente lo siguiente:

   .. 1) DELEGADAS O DELEGADOS DE PREVENCIÓN La empresa cuenta con un total de siete (07) Delegados de Prevención debidamente registrados ante el INPSASEL, cinco de los cuales integran el Comité de Seguridad y S.L..

   2) COMITÉ DE SEGURIDAD Y S.L.: Se constaté que la empresa registré el comité ante la DIRESA T MIRANDA, bajo el número MIR-19G-5126- 001568. Asimismo se constató dicho comité se esta reuniendo periódicamente; ahora bien, se constaté que no se están transcribiendo las actas suscritas en el libro de actas de comité (últimas reuniones trascritas en fechas 03/11/11 y 07/12/2011 sin la correspondiente rubrica de sus miembros), de manera que a fin de cumplir con lo establecido en el articulo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberán transcribir en los libros de acta del comité, la reuniones ordinarias o extraordinarias que se realicen, tal como lo establece el artículo 76 del Reglamento Parcial de la LOPCYMA T específicamente tercer párrafo, para ello se establece un lapso de diez días hábiles (10), trabajadores expuestos.

   3) PROGRAMA DE SEGURIDAD Y S.E.E.T.: Se constató, por manifestación de los actores sociales que la empresa cuenta con un programa aprobado por el comité de seguridad y s.l. desde el año 2008; se constató última fecha de aprobación por parte del comité de dicho programa el mes de agosto de 2011, al revisar el Programa de seguridad y s.e.e.T. de la empresa, se constató, que en el capitulo III referido los planes para atacar los procesos peligrosos no se mencionan medidas a asumir en la fuente; en virtud de lo antes señalado, y en atención a los artículos: 40 numeral 3, 56 numeral 7 y 62 de la LOPCYMAT; se ordena al empleador o sus representantes, discutir las mejoras a ejecutar para abordar los procesos peligrosos derivados de la fuente, participación de los trabajadores y trabajadoras y la aprobación del Comité Seguridad y S.L., tomando en cuenta la n.t. NT-01-2008 del INPSASEL, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles y ponerlo en práctica, trabajadores expuestos doscientos diecinueve (219). Refieren los actores socia/es que desde marzo del presente año en la empresa se han sustituido la flota de camiones por unos que presentan mejoras ergonómicas.

   4) SERVICIO DE SEGURIDAD Y S.E.E.T.. Se constató que existe un Servicio de Seguridad y S.e.e.T. propio, creado desde el 02 de Julio de 2007 con horario de atención diurno y mixto desde las 730 am — 12.00 pm y de 1.00 pm - 4:30 pm, de Lunes a Viernes. El cual de encuentra conformado por un Coordinador de Riesgo y Continuidad Operativa, Analistas de Riesgo y Continuidad Operativa, así mismo cuentan con una contratista denominada C.S. conformada por Médico Ocupacional, Médico familiar y enfermera. Existe un servicio de emergencia contratado con la empresa RESCARVEN. De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   5) VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA - REGISTRO DE MORBILIDAD La representación de la empresa presentó una morbilidad especifica por cargo, Cervecería Polar los Ruices deI 01/01/2008 al 31/08/2011; constatándose que las patologías que más predominan son del tipo osteomusculares con un total de doscientos setenta y ocho (278),’ seguidas de las diagnosticadas como obesidad debida a exceso de calorías con un total de doscientos siete (207).

   6) INVESTIGACIÓN DE LAS PATOLOGÍAS DE POSIBLE ORIGEN OCUPACIONAL: Se constató, que la empresa a partir del año 20011 comenzó con un proceso de investigación y declaración ante el INPSASEL de enfermedades de posible origen ocupacional y, hasta la fecha se han declarado e investigado un aproximado de cuarenta (40).

   7) PROGRAMA DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO DE MAQUINARIAS, EQUIPOS Y HERRAMIENTAS: Se constató, que la empresa posee e implementa un programa de mantenimiento preventivo y correctivo de los camiones y montacargas del centro de trabajo, más no con la participación activa de los delegados de prevención, en tal sentido se ordena implementar el programa con la participación activa de los delegados de prevención, (Artículo 59 numeral 1, 2 y 3 y artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el articulo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el articulo 792 deI RCHST) en un plazo de 20 días hábiles. Trabajares expuestos doscientos diecinueve (219)...

   CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

   Luego de haber sido verificada la Gestión de Seguridad y S.e.e.T.; de haber analizado la información consignada por la representación del empleador en la declaración de enfermedad y haber considerado las tareas realizadas por el ciudadano YESIL AVENDAÑO, en el cargo de Operario III (Montacarguista) y Operario II en el centro de trabajo visitado, se puede concluir lo siguiente:

1. Se constató inexistencia de constancias de la evaluación médica pre-empleo practicada al trabajador YESIL AVENDAÑO, sin embargo el trabajador indica que se le realizaron las evaluaciones médicas correspondientes antes de ingresar al trabajo.

2. Se constató constancia de registro de trabajador ante el IVSS fecha de inscripción

   01/07/2004.

3. El trabajador YESIL AVENDAÑO ha cumplido funciones como Operario JI desde el 01/07/2004 (fecha inicio) hasta el 11/07/2005 y manteniéndose activo en la empresa a la fecha de 10/07/2012 como Operario III (Montacarguista), lo que representa una antigüedad de 8 años y 9 días en la empresa CERVECERIA POLAR CA. (AGENCIA LOS RUICES).

4. El trabajador en cumplimiento de sus funciones debía:

   OPERARIO II:

   • Clasificación: la actividad consiste en clasificar la mercancía según el tipo de producto y en sus distintas presentaciones ,como lo son malta: 1.5 lts; 355cc y 295 cc y cerveza: 1/3,1/4 y los barriles de 30lts y 5Olts, para lo cual el montacarguista trae del camión la paleta con el producto mixto (ligado) y lo coloca en el área de vacío y allí el operario procede a desarmar dicha paleta, para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura de bipedestación con apoyo bilateral, toma los vacíos (gavera contentivas de botellas vacías) y clasifica en cada uno de los mismos el producto según el tipo y presentación y colocarlas en la paleta para su almacenaje para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura de bipedestación con apoyo bilateral, toma los vacíos (gavera contentivas de botellas vacías) y clasifica uno de los mismos el producto según el tipo y presentación y colocarlas en la paleta para almacenaje para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura bípeda con flexión de tronco para realizar esta actividad adopta una postura bípeda con flexión de tronco mayor de 60º cuando el vacío se encuentra a nivel del piso. Si el producto se encuentra alejado del área de almacén de vacío, el trabajador debe trasladar las filas contentivas de 8 cajas hasta el área donde se almacene dicho producto, lo cual realiza de forma manual, es decir toma la fila de yacios y los va girando o empuja hasta la paleta, una vez allí se arman las paletas con filas de vacíos contentivas de ocho (8) cajas por nueve camadas, en esta actividad el trabajador adopta posturas de flexo-extensión de tronco, manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros,’’ laterización de tronco, flexo-extensión de cuello, esta actividad la realiza durante toda la jornada laboral .La actividad es de tipo repetitiva. En cuanto a la presentación de barriles de 30L y 50L se arman en las paletas de nueve (9) barriles vacíos, hasta hace 4 años se armaban los barriles llenos.

   • Armado de las paletas: la actividad consiste en el armado de las paletas con los pedidos de productos mixtos para la venta, esta actividad se realiza de forma manual, para lo cual el trabajador adopta postura bípeda con dinámica y manipulación carga con apoyo bilateral e inestable, toma el producto de la paleta previamente traída por el montacargas, flexión de tronco mayor de 600 cuando el nivel de productos se encuentra a nivel del piso y disminuyendo a medida que se eleva del nivel de es flexión de antebrazos, flexión de brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros a medida que aumenta el apilamiento; flexión de dedos; flexión de muñecas al realizar el agarre de los vacíos y paquetes; flexión de cuello, extensión de cuello al armar por encima del nivel de los hombros, el agarre es aceptable. La carga -manipulada varía de acuerdo a la presentación del producto, la cual oscila entre los 06 Kg. (carga mínima) y 18,136 Kg. (carga máxima) por caja y los barriles en sus dos presentaciones se armaron llenos hasta hace aproximadamente 4 años, actualmente se almacenan vacíos. En la actualidad esta actividad se realiza durante el turno de la noche (desde hace dos años aproximadamente). Se anexa lista de pesos de los diferentes productos. La frecuencia no pudo determinarse ya que la misma viene dada por la demanda diaria, ocupando toda su jornada laboral.

   OPERARIO III (MONTACARGUISTA):

   En el área de vacíos:

   • Sacar las paletas de vacíos del camión hacia el área de almacenamiento.

   • Sacar las paletas mixtas desde el camión hasta el área de clasificación de vacío.

   • Sacar las paletas ya clasificadas hacia el área de almacenamiento.

   En el área de lleno:

   • Sacar productos de/área de almacén hacia el camión

   • En e/ horario nocturno:

   • Cargar y descargar las gandolas, para lo cual utiliza un montacargas doble uña.

   • En el turno nocturno se sacar el lleno de la gandola hacia el almacén y cargar la gandola con el vacío.

   • Realizar el apilamiento del producto en las áreas de almacén, lo cual se realiza desde hace tres años aproximadamente en rumas de 2 ya que anteriormente se

   efectuaban de tres lo cual obligaba al operador a adoptar posiciones incómodas para observar el apilamiento.

   Posturas: para realizar sus actividades el trabajador adopta postura de Sedestación prolongada, con leve flexión de tronco, flexión de brazo y antebrazos, apoyo bilateral de los pies sobre los pedales del montacargas, flexión de cuello, flexión de rodillas, flexo-extensión de muñecas al manipular el volante y las palancas del montacargas y exposición a vibraciones de cuerpo entero.

5. El trabajador en el ejercicio de sus funciones debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos:

   • Bipedesación prolongada en el cargo de operario II.

   • Sedestación prolongada en el cargo de operario III.

   • Manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros.

   • Flexión y laterización de tronco.

   • Flexo-extensión de cuello.

   • Flexión de antebrazos y brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros.

   Cabe destacar que el trabajador se encuentra expuesto a riesgos físicos como caías de un mismo nivel y distinto nivel, cortaduras, rasguños, golpes (contra y por), arrollamientos, expuesto a vibraciones de cuerpo entero, condiciones meteorológicas, exposición al como riesgos biológicos descomposición de productos (malta).

6. Para el momento de la actuación la representación del empleador horas extras laboradas por el afectado, desde el año 2004 hasta copia simple al presente informe.

7. En cuanto a las Notificaciones de Riesgos (principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres) en materia de seguridad y s.e.e.t., se constató notificación de riesgos para el cargo Operar/o III (Montacarguista), recibido por e trabajador en fecha 02/09/2009, sin embargo se constató inexistencia de la notificación de riesgos para el cargo Operario II, el trabajador no fue notificado previo a su ingreso.

8. En cuanto a la formación en materia de seguridad y s.e.e.t. recibida por El trabajador, se constató capacitación impartida, referentes a “Manejo de Emergencias y Contingencias, Salud e Higiene Ocupacional, Seguridad, Orden y Limpieza, Seguridad de Maquinaria e Infraestructura, Prevención y Control de Incendios, Protección Ambiental, Prevención de Accidentes, Montacarga Maniobra y Mantenimiento, Charla de Higiene Postural y Lumbalgía, Charla de Cervicalgía”, tal como se evidenció en el informe de investigación presentado por la empresa.

9. Vale resaltar que durante el ejercicio de las funciones en el cargo ocupado en la empresa CERVECERIA POLAR (AGENCIA LOS RUICES), el trabajador afectado estuvo expuesto a riesgos disergonómicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos, por los siguientes elementos además de los ya especificados en su descripción de funciones:

   • Exigencias de carga (peso): se constato que el trabajador levantaba, halaba y empujaba cajas contentivas de productos retornables y no retornables con pesos que oscilan entre 6 kg hasta 18,13 kg aproximadamente y en relación a los barriles de material de acero inoxidable contentivos con bebidas alcohólicas los cuales poseen un peso entre 40 Kg a 65 kg aproximadamente, los mismos en la actualidad se empaletan vacíos.

   • Frecuencia: se constato que para los años desde el 2004 hasta 2009 aproximadamente, los trabajadores que ocupaban el cargo de Operario de Distribución realizan de 2 a 3 Rutas diarias, cada Ruta comprendía la carga y descarga de camiones los cuales tenían una capacidad de carga y descarga de 666 cajas, retornables y 1200 cajas no retornables y en el caso de barriles se podía desechar hasta 100 unidades Cabe destacar que la capacidad anteriormente descrita correspondía cantidad de veces que el trabajador afectado efectuaba las exigencias en carga y posturas antes señaladas. En ocasiones realizaba las funciones conjuntamente con otro Operario de Distribución, o en su defecto ejecutaba las actividades de manera individual.

   Se deja constancia por medio del presente informe que la empresa/institución/cooperativa representada en este acto por: C.A. y L.A., titulares de las cédula de identidad N° V.- 16.264.883 y V.- 13.801.835 respectivamente, en su Condición de Analistas de Riesgo y Continuidad Operativa, queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, el Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y seguridad en el Trabajo y cualquier otra herramienta jurídica citada por el funcionario actuante, constatadas en este acto y los plazos perentorios fijados para subsanarlos. Igualmente se le notifica que en el transcurso y antes del vencimiento de los plazos, deberá presentar ante la Coordinación de Inspecciones de la DIRESAT MIRANDA “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, el plan de acción y cronograma de ejecución para el mejoramiento de las condiciones así como el informe sobre los resultados de las medidas adoptadas los cuales deberán ser avalados por el Comité de Seguridad y S.L., a los fines de que se realice la verificación in situ del cumplimiento de los ordenamientos establecidos, so pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio a que se refieren los artículos 123 y 133 de la LOPCYMAT…”; certificación de fecha 11/07/2012 (hoy recurrida), suscrita por el ciudadano R.G., en su condición de medico Diresat; Notificación de la referida certificación a la empresa accionante en fecha 25/09/2012, y, 3. Copia oficio Nº 0968-2012, de fecha 12/06/2012, suscrito por el ciudadano D.B., en su condición de director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, de la cual se desprende calculo de indemnización: “…DATOS DE TRABAJADOR (a): Nombres y Apellidos: YESIL J.A., (…) DATOS DE LA EMPRESA/INSTITUCIÓN7COOPERATIVA: (…) CERVECERIA POLAR, C.A., Agencia Los Ruices (…) Salario Integral Diario= Bs. 599, 71 (…) CATEGORIA DE DAÑO CERTIFICADA: Discapacidad Parcial Permanente (…) MONTO MINIMO FIJADO: Bs.= 684.269, 11…”; al cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   Ahora bien, de acuerdo con los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, considera conveniente quien juzga, realizar las siguientes consideraciones:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1325, de fecha 16/12/2013, estableció, respecto al informe investigación de accidente o enfermedad ocupacional (el cual no fue recurrido), que:

   …Cabe señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) es el órgano competente para calificar el origen de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, previa investigación y mediante la elaboración del informe correspondiente (Artículos 18, numerales 14 y 15, y 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo). Asimismo, la calificación que efectúe la administración pública laboral al respecto, puede ser recurrida por los interesados, por vía administrativa o judicial, tal como lo faculta el artículo 77, eiusdem.

   En el presente caso, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, tiene por objeto el acto emitido el 25 de julio de 2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas “María Alejandra Bolívar” (Folios 18 al 21 del expediente), intitulado: “INFORME INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE”, en el que se concluye que el accidente investigado sí cumple con la definición de accidente de trabajo, en los términos previstos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (…)

   Luego de examinar el contenido del acto recurrido, se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas “María Alejandra Bolívar”, no sólo inspeccionó las condiciones de seguridad y s.e.e.t. en la empresa hoy apelante, dio determinadas órdenes y otorgó plazos específicos para su cumplimiento, sino que además investigó distintos asuntos relacionados con un accidente que, según se alega, sufrió la ciudadana D.C.D.G., en el año 2011, y procedió a calificarlo como un accidente de trabajo. Por tanto, el acto en cuestión sólo puede ser entendido como un acto decisorio, al contener la calificación del origen del accidente, conteste con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, calificación que es susceptible de ser recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 eiusdem...”.

   Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 56 de fecha 03/02/2014, reitero, respecto al documento público, que:

   …sobre el carácter de documento público que ostenta el expediente administrativo instruido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se califica el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, vale mencionar la doctrina mantenida por esta Sala de Casación Social, contenida en el fallo N° 1.027 del 22 de septiembre de 2011, cuyo tenor de seguidas se reproduce:

   Ahora bien, la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone, en su artículo 18, numerales 15 y 17, lo siguiente:

   Artículo 18: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias: (omissis)

   15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

   (Omissis)

   16. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

   Dicha norma establece como atribución del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la calificación del origen ocupacional de la enfermedad o accidente de que se trate y dictaminar el grado de discapacidad que padece la víctima.

   Por otra parte, el artículo 76 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su encabezado, dispone:

   Artículo 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

   Esta norma, asimila el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que hasta ahora venía siendo tratado, por su naturaleza, como un documento público administrativo, al documento público, es decir, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 26 de julio del año 2005, este informe emanado del referido Instituto, que es el que tiene atribuida mediante esa misma Ley Especial la facultad de calificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, tendrá en materia probatoria el mismo carácter que tiene el documento público, a saber, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso (ya no bastará la prueba en contrario para desvirtuar su contenido, sino que deberá ser tachado de falso o probarse la simulación). Esto en cuanto a su valoración. (Subrayado de la Sala)...

   .

   Pues bien, señala el demandante, en líneas generales, que el acto recurrido se encuentra inficionado de nulidad absoluta toda vez que fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento que le garantizase a su mandante el pleno y eficaz ejercicio de su derecho fundamental a la defensa y al debido proceso; señala que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado de nulidad absoluta por exhibir vicios en su causa, toda vez que se prescindió de la evaluación del paciente y no fueron aplicados los criterios contemplados la n.t. para la declaración de enfermedad ocupacional; indica que hay falso supuesto de hecho, toda vez que no se realizó la evaluación integral que incluye los cinco (5) criterios técnicos necesarios para la investigación del origen de la enfermedad; aduce que hay falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1, del capitulo II, titulo IV de la NT-02-2008; señala que hay violación del principio de legalidad previsto en la ley orgánica de la administración pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y falso supuesto de hecho por inexistencia de evaluación médica de conformidad con el criterio clínico; indica que hay falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad derivada de la supuesta enfermedad objeto de certificación, y que hay un falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la información relacionada con el carácter permanente de la supuesta discapacidad.

   Pues bien, en primer lugar debe este Tribunal observar lo referente al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que el mismo es pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, el que se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver, entre otras sentencias Sala Político Administrativa Nº 01486 de fecha 08/06/2006; Nº 02126 de fecha 27/09/2006 y Nº 01448 de fecha 08/08/2007).

   El debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano, siendo que con referencia al mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, estableció lo siguiente:

   El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho a acceder, a la justicia, al derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…

   .

   De la anterior decisión se deduce que el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo; y en este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses.

   De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses; de este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

   En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

   Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas.

   Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

   De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.

   Ahora bien, importa señalar, en cuanto al cumplimiento del debido proceso, que este Tribunal observa de la lectura detallada del acto administrativo demandado, que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” (Diresat), ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, S.L. (INPSASEL), estableció su competencia, con fundamento en el artículo 18 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo que, el INPSASEL, a los fines de organizar la atribución territorial de competencia proporcionada entre las diferentes DIRESAT, desconcentró territorial y funcionalmente en las Direcciones Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat), estas atribuciones -ver sentencia Nº 744, de fecha 04 de julio de 2012 de la Sala de Casación Social - . Así se establece.-

   Por tanto, se concluye que la elaboración de la certificación del grado de incapacidad de los infortunios laborales, corresponde al Instituto Nacional del Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL); el cual dentro de su estructura organizativa cuenta con órganos desconcentrados, funcional y territorialmente (Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores. DIRESAT), creados mediante providencias administrativas con el fin de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables de los trabajadores a nivel nacional, pues estas direcciones han sido provistas de competencia por la materia y por el territorio conforme a los términos establecidos en el artículo 31 ejusdem, siendo que sus funcionarios están calificados para dictar el acto demandado. Así se establece.

   Así mismo, vale señalar que este Tribunal evidencia del examen realizado a las actas que conforman el expediente administrativo (ver pruebas valoradas supra), que mediante una solicitud del beneficiario de la providencia, la administración aperturo una orden de trabajo a los fines de realizar una investigación sobre origen de enfermedad, dirigiéndose a la sede de la demandante el funcionario encargado de realizar el informe de investigación (el cual no fue recurrido), observándose que este puso en conocimiento de la tramitación y sustanciación del procedimiento administrativo in comento, siendo que luego, el mismo dejó constancia de la inexistencia de la evaluación medica pre empleo, que el beneficiario cumplía funciones de operario ll, desde el 2004 hasta 2005, y como operario lll (montacarguista) en adelante, que en este cargo estaba bajo una sedestacion prolongada, con leve flexión del tronco, brazos y antebrazos, que realizaba flexión de cuello y rodillas, así como flexo- extensión de muñecas y exposición de vibraciones de cuerpo entero al manipular el montacargas, determinando que el trabajador se encuentra expuesto a riegos físicos, como caídas de un mismo y distinto nivel, cortaduras, golpes arrollamientos, así como a riesgos biológicos, así mismo dejó constancia en cuanto a que no había notificación de riesgos para el cargo de operario ll, que el trabajador estaba expuesto a riesgos disergonomicos que podian generar o agravar trastornos músculo esquelético por la exigencia de carga, en virtud que el trabajador levantaba, alaba y empujaba cajas con pesos que oscilan entere los 6 y 18, 13 kilogramos aproximadamente, siendo que en relación a barriles de material de acero inoxidable, observó y dejó constancia en cuanto a que poseen un peso entre 40 y 65 kilogramos, y en relación a la frecuencia realizaba el desempeño del cargo que ocupaba, esta era entre dos tres rutas diarias y cada ruta comprende la carga y descarga de camiones que tienen una capacidad de 666 cajas retornables y 1200 cajas no retornables, siendo que en relación a los barriles señaló que se podían despachar hasta 100 unidades, en la cual por la cantidad de veces, el trabajador se afectaba por las exigencias en cargas y posturas antes señaladas, concluyendo que el patrono incumplió con las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su reglamento, es decir, no se observa que la administración no haya tramitado y decidido el procedimiento con base a la normativa legal prevista en el ordenamiento jurídico, por tanto, no es cierto que haya prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni que haya un vicio en la causa, amen que, en todo caso no se debe sacrificar la justicia por mera formalidades que devengan la final en no esencial, siendo que con fundamento en lo anterior y con base en el principio de conservación de los actos administrativos, se declara la improcedencia de estos pedimentos. Así se establece.-

   igualmente, de la lectura detallada de la certificación emitida por el ciudadano R.G., en su condición de Médico Diresat, se observa que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” (Diresat), ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, S.L. (INPSASEL), estableció, con base al informe de investigación (del cual no se recurrió) realizado por el funcionario adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que a: “…Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales -INPSASEL, ha asistido el ciudadano, Yesil J.A., titular de la cédula de identidad N°: y- 12.613.164, de 40 años, desde el día 25106/2012, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, el mismo labora para la empresa, CERVECERIA POLAR, C.A. AGENCIA LOS RUICES, ubicada (…) desempeñándose en los cargos de Operario II y Operario III, desde el 0110712004 hasta el momento de la investigación…”, igualmente deja constancia que “…Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal1 4. Paraclinico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada por el funcionario adscrito a esta institución, C.G., titular de la cédula de identidad N° V- 17.388.561, en su condición de Inspector en Seguridad y S.e.e.T., bajo la Orden de Trabajo N° MIR-0873, registrado en Expediente de Investigación de Origen de Enfermedad N° MIR-29-IE-12- 0698, se constató el desempeño efectivo dentro de la empresa de 08 años y 09 días, donde se desempeño en los cargos de OPERARIO II: Clasificación: la actividad consiste en clasificar la mercancía según el tipo de producto y en sus distintas presentaciones, como lo son malta: 1.5 lts; 355cc y 295 cc y cerveza: 1/3,1/4 y los barriles de 30lts y 50lts, para lo cual el montacarguista trae del camión la paleta con el producto mixto (ligado) y lo coloca en el área de vacío y allí el operario procede a desarmar dicha paleta, para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura de bipedestacián con apoyo bilateral, toma los vacíos (gavera contentivas de botellas vacías) y clasifica en cada uno de los mismos el producto según el tipo y presentación y colocarlas en la paleta para su almacenaje….”, continua señalando que “… para realizar esta actividad el trabajador adopta una postura bípeda con flexión de tronco mayor de 600 cuando el vacío se encuentra a nivel del piso. Si el producto se encuentra alejado del área de almacén de vacío, el trabajador debe trasladar las filas contentivas de 8 cajas hasta el área donde se almacene dicho producto, lo cual realiza de forma manual, es decir toma la fila de vacíos y los va girando o empuja hasta la paleta, una vez allí se arman las paletas con filas de vacíos contentivas de ocho (8) cajas por nueve camadas, en esta actividad el trabajador adopta posturas de flexo-extensión de tronco, manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros, laterización de tronco, flexo-extensión de cuello, esta actividad la realiza durante toda la jornada laboral .La actividad es de tipo repetitiva. En cuanto a la presentación de barriles de 30L y 50L se arman en las paletas de nueve (9) barriles vacíos, hasta hace 4 años se armaban los barriles llenos. Armado de las paletas: la actividad consiste en el armado de las paletas con los pedidos de productos mixtos para la venta, esta actividad se realiza de forma manual, para lo cual el trabajador adopta postura bípeda con dinámica y manipulación carga con apoyo bilateral e inestable, toma el producto de la paleta previamente traída por el montacargas, flexión de tronco mayor de 600 cuando el nivel de productos se encuentra a nivel del piso y disminuyendo a medida que se eleva del nivel de esté; flexión de antebrazos, flexión de brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros a medida que aumenta el apilamiento; flexión de dedos; flexión de muñecas al realizar el agarre de los vacíos y paquetes; flexión de cuello, extensión de cuello al armar por encima del nivel de los hombros, el agarre es aceptable. La carga manipulada varía de acuerdo a la presentación del producto, la cual oscila entre los 06 Kg. (carga mínima) y 18,136 Kg. (carga máxima) por caja y los barriles en sus dos presentaciones se armaron llenos hasta hace aproximadamente 4 años, actualmente se almacenan vacíos. En la actualidad esta actividad se realiza durante el turno de la noche (desde hace dos años aproximadamente). Se anexa lista de pesos de los diferentes productos. La frecuencia no pudo determinarse ya que la misma viene dada por la demanda diaria, ocupando toda su jornada laboral. OPERARIO III (MONTACARGUISTA): En el área de vacíos: Sacar las paletas de vacíos del camión hacia el área de almacenamiento. Sacar las paletas mixtas desde el camión hasta el área de clasificación de vacío. Sacar las paletas ya clasificadas hacia el área de almacenamiento En el área de lleno: Sacar productos del área de almacén hacia el camión En el horario nocturno: Cargar y descargar las gandolas, para lo cual utiliza un montacargas doble uña. En el turno nocturno se sacar el lleno de la gandolas hacia el almacén y cargar la gandola con el vacío. Realizar el apilamiento del producto en las áreas de almacén, lo cual se realiza desde hace tres años aproximadamente en rumas de 2 ya que anteriormente se efectuaban de tres lo cual obligaba al operador a adoptar posiciones incómodas para observar el apilamiento. Posturas: para realizar sus actividades el trabajador adopta postura de Sedestación prolongada, con leve flexión de tronco, flexión de brazo y antebrazos, apoyo bilateral de los pies sobre los pedales del montacargas, flexión de cuello, flexión de rodillas, flexo-extensión de muñecas al manipular el volante y las palancas del montacargas y exposición a vibraciones de cuerpo entero; en cuanto a la verificación de los procesos peligrosos encontramos, Bipedestación prolongada en el cargo de operario II. Sedestación prolongada en el cargo de operario III. Manipulación de carga por debajo, a nivel y por encima de los hombros. Flexión y laterización de tronco. Flexo-extensión de cuello. Flexión de antebrazos y brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros…”, siendo que con base a lo anterior, establece que “…Una vez evaluado en este Departamento Médico con el N° de Historia Médica Ocupacional A-MIR-12-00013, quien refiere presentar desde el 2009 aproximadamente dolor en región lumbar, donde se determina que el trabajador presenta diagnóstico de: Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 y Protrusion Discal L5-S1, el cual ha requerido tratamiento medico y sesiones de fisioterapia por indicación de su medico tratante, Consigna copia de informes por Especialista en Traumatología/Ortopedia y Fisiatría, Copia de informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbar…”, concluyendo luego, en que “…La patología descrita constituye estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar imputable básicamente a condiciones Disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYcMAT…”, y por tanto, “…en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, conferidas al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales -INPSASEL-. por designación de su Presidente (E) N.O., titular de la cédula de identidad N° 6.526.504, carácter éste que consta en el decreto N° 120, Publicado en Gaceta Oficial N° 39.325 de fecha 10/12/2009, y con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de las enfermedades y dictaminar el grado de discapacidad a consecuencia de una enfermedad ocupacional, mediante la P.A. N° 01, de fecha 02 de enero de 2012, Años 201 y 152, publicada en Gaceta N° 39.846 de fecha 19 de enero del 2012, Yo, Dr. R.G., mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 11.885.491, actuando en mi condición de Médico adscrito a la DIRESAT Miranda (INPSASEL). CERTIFICO que se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 y Protrusion Discal LS-Sl, (Código CIElO: M51.O), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasión al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo extensión del tronco, así como subir y bajar escaleras…”.

   Pues bien, al observarse lo anterior, se concluye que la administración si cumplió con el debido proceso, no incurriendo en violación del derecho a la defensa, toda vez que la parte demandante opto por demandar la certificación, haciéndolo tempestivamente, no observándose que se haya violentado la garantía constitucional del debido proceso, ni que la certificación o el informe de investigación se hayan realizado de forma subjetiva o que los mismos resultaran jurídicamente insuficientes para determinar el origen de la enfermedad ocupacional contraída con ocasión al trabajo (y contra el cual no se ejerció recurso alguno), a lo que se le suma la aplicación del principio finalista, en el sentido de no sacrificar la justicia por formalidades que devienen en no esenciales, implicando estas circunstancias que, al no quedar demostrado que la administración vulneró el principio de legalidad, el debido proceso, el derecho a la defensa y por ende, la garantía de la tutela judicial efectiva, se declare la improcedencia de estos reclamos. Así se establece.-

   Respecto al falso supuesto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1507, de fecha 08 de junio de 2006, estableció que:

   …es un vicio propio de la sentencia, denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

   Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

   De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

   Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil...

   .

   Pues bien, a los fines de resolver la denuncia planteada, vale señalar como se estableció supra, que la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Miranda (DIRESAT), por intermedio del ciudadano R.G., en su carácter médico Diresat Miranda, con base al los hechos precedentemente constatados y de acuerdo con el ordenamiento jurídico, profirió la certificación hoy recurrida, la cual esta ajustada a derecho, es decir, al adminicularse la misma, con los argumentos y probanzas expuestos por la recurrente como desencadenantes de los falsos supuestos delatados, no evidencia esta alzada que la recurrente haya podido desvirtuar con documentos fehacientes, la certeza que reviste el contenido del precitado instrumento; p.a. que constituye un documento público (ver folios 33 al 35), y que se tiene por fidedigna haciendo plena fe de los hechos jurídicos que los funcionarios públicos declaran haber visto, oído y constatado, conllevando a que se concluya en cuanto a que los hechos planteados por el recurrente no son suficientes ni idóneos para desvirtuar la precitada instrumental, la cual, repito, al ser emitida por funcionario público (ver artículo 136 ejusdem), esta alzada la considera valida, teniéndose por fidedigna, por lo que hacen plena fe de los hechos jurídicos que el funcionario público declaró haber investigado, con objetividad e imparcialidad necesaria, para dar por constatado la legalidad de la p.a. N° 0312-2012, de fecha 11/07/2012, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar determinadas por el ente público en cuestión, por tanto, este Juzgado desestima el alegato de falso supuesto invocado por la recurrente, ya que los funcionarios in comento sustentaron sus actuaciones en el ordenamiento jurídico vigente, amen de no evidenciarse vulneración al orden publico o al debido proceso capaz de anular la referida providencia, debiendo esta Alzada declarar la improcedencia del presente recurso de nulidad. Así se establece.-

   Por último, vale recalcar que de autos se observó que la administración no dio por demostrado hechos con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, ni saco elementos de convicción supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, es decir, dictó una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y conforme a las disposiciones jurídicas aplicables al caso, siendo además que tanto la providencia recurrida como el informe de investigación (el cual no fue recurrido) son documentos públicos, los cuales merecen plena fe, de acuerdo a lo establecido en los artículos 76 y 136 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.-.

   Visto todo lo anterior resulta forzoso declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, la improcedencia de la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., contra la p.a. N° 0312-2012, de fecha 11 de julio de 2012,, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado Jesús Bravo” (DIRESAT), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; UNICO: IMPROCEDENTE la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., contra la p.a. N° 0312-2012, de fecha 11 de julio de 2012, dictada por la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.E.M. “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a favor del ciudadano Yesil J.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.613.164, contenida en el expediente N° MIR-29-IE-12-0698.

   No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMENEZ

   LA SECRETARIA

   CORINA GUERRA

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   WG/CG/rg.

   Exp. N°: AP21-N-2013-000141.-