Decisión nº PJ0102014000378 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Octubre de 2014

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho, ciudadana S.C., abogada en el ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 106.843, en su condición de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil C.E. MINERALES DE VENEZUELA S.A, en contra de la decisión de fecha 26 de Mayo de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por la referida Sociedad Mercantil en contra de la P.A. Nº 2014- 00011 signado con el expediente Nº 051-2014-11-00001, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR; que declaró el reinicio de las labores en la entidad de trabajo C.E MINERALES DE VENEZUELA S.A., el pago de los salarios caídos y demás beneficios de los conceptos legales y contractuales dejados de percibir por todos los trabajadores de la empresa, hasta el efectivo restablecimiento de las actividades laborales, debiendo presentar por ante este Despacho la documentación correspondiente que demuestre el cumplimiento del mismo.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Julio de 2014, esta Alzada de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le otorgó a la parte recurrente el lapso de diez (10) días de despacho para que fundamentara su apelación, vencido dicho lapso se le otorgó a la contraparte un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación, asimismo, al vencimiento de este ultimo lapso el Tribunal decidirá dentro de los 30 días de despacho siguiente.

Con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Observa este sentenciador que la Ley novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:

“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:

(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo

.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, estableció:

“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe a.h.q.p. podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral–, de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.

De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:

Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).

Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:

Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

(…omissis…)

.

Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

(…omissis…)

.

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)

(Subrayado de esta Alzada).

De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

Omissis…

Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo

.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, y por tanto conociendo en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procese quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. Y así se establece.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad legal establecida, la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentaciòn realiza las siguientes deposiciones:

Es el caso que nuestra representada, conjuntamente con el Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del Acto Administrativo up supra señalado, solicitó la protección cautelar de conformidad con el artículo 104 de la LOJCA. En fecha 26-05-2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en el expediente FH16-X-2014-000048, negó la medida de suspensión de efectos del Acto Administrativo estableciendo textualmente los siguientes:

(…). Así las cosas, a tenor de lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita se verifica en la misma, la facultad proteccionista del Juez durante el proceso, no obstante para esta Juzgadora determinar la procedencia o improcedencia de la medida cautelar debe forzosamente pronunciarse al fondo del asunto, por lo que a esta sentenciadora le es imposible en la presente causa acordar la medida aquí peticionada, por lo que niega la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Y así se decide.”

Al respecto, ciudadano Juez, negamos, rechazamos y contradecimos que los alegatos esgrimidos como fundamento de la protección cautelar, constituyan el mismo basamento de los vicios del Acto Administrativo, por lo que, además de carecer de motivación la negativa de la medida, el criterio reiterado de nuestro M.T., ha señalado, que si bien, al Juez le esta vedada la posibilidad de prejuzgar sobre el fondo debatido, no es menos cierto, que en cuanto a la presunción de buen derecho, se debe hacer el cálculo o juicio de probalidad sobre la pretensión del recurrente, analizado sobre los alegatos planteados para sostener su solicitud y recaudos presentados.

Es allí cuando la Juez “a quo” yerra al declarar la improcedencia de la medida, sin haber establecido el calculo o juicio de probalidad sobre la pretensión de CE Minerales, al obviar los alegatos y las pruebas aportadas, conjuntamente con el escrito contentivo del Recurso de Nulidad, en los términos que ratificamos a continuación:…omisis… Observe ciudadano Juez, que como requisito de procedencia de la medida, en cuanto al caso especifico del “fumus boni iuris”, se alegó la incompetencia manifiesta del órgano administrativo (Inspector del Trabajo) para emitir la Providencia objeto de impugnación, siendo que al respecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21-12-12, caso: SCHLUMBERGER DE VENEZUELA S.A., Vs. INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES ( INPSASEL), declaró procedente la medida de suspensión del Acto Administrativo, al verificar el mismo supuesto. (…Omisis…) De lo anterior, se desprende que luego de efectuar el debido análisis de las actas procesales, la Sal Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso planteado, señaló que a simple vista, luce como una incompetencia del órgano administrativo para emitir la certificación de Discapacidad, con lo cual, verificó el presupuesto de procedencia “ fomus boni iuris” de la medida solicitada. Pues bien, ciudadano Juez, en el caso concreto, tal como se señalara anteriormente, se fundamentó la solicitud de la medida de suspensión de los efectos del Acto Administrativo, en cuanto al “fomus boni iuris”, en la incompetencia manifiesta de la Inspectoria del Trabajo A.M.d.P.O., para ordenar el reinicio de las labores en CE Minerales y el pago de los salarios y demás beneficios de los conceptos legales y contractuales dejados de percibir por todos los trabajadores de la entidad de trabajo, hasta el efectivo restablecimiento de las actividades laborales, siendo tal supuesto evidente, sin que mediara mayor análisis o corra el riesgo de prejuzgar sobre el fondo de los debatido, por lo que, en aplicación de buen derecho, la Juez del “a quo” debió de haber acordado la protección cautelar invocada. Y así solicitamos sea delirado por este Tribunal.

Ahora bien, en relación al requisito de “ periculum in mora”, en la oportunidad de la fundamentaciòn de la medida de suspensión de los efectos, se señaló la urgencia de dicha protección cautelar, al existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria el fallo, de mantenerse vigentes los efectos del Acto Administrativo, ya que, nuestra representada es obligada a reiniciar las actividades sin recursos para ello, asi como, al pago de una suma de dinero por los conceptos laborales de “ todos” los trabajadores, sin discriminar ni precisar la cantidad de trabajadores afectados con la decisión, puesto que, las relaciones de trabajo, suscrita, al menos con sesenta y ocho (68) del universo de ciento diez (110) trabajadores que prestaban sus servicios para CE Minerales, culminaron por motivos de fuerza mayor, tal como se evidencia, de las Liquidaciones que reposan en el expediente administrativo, específicamente en el escrito consignado en fecha 18-02-14, el cual establece el monto cancelado en esa oportunidad. (…Omissi..) Discriminados los montos que fueron cancelados por concepto de Liquidaciones de Prestaciones Sociales, por la suma total de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 17.735.474,89) y tomando en cuenta, que la Inspectoria del Trabajo A.M.d.P.O., ordenó el pago de los conceptos laborales a “Todos” los trabajadores, obviando la suma que fue debidamente pagada, de ser así luego: ¿ Quien resarciría a la empresa por los montos condenados a cancelar y por los costos derivados del reinicio de las labores?, además de los procedimientos de multa a los cuales se expondría CE Minerales por incumplir la P.A.. No obstante, la Juez del “ a quo”, obvio por completo el análisis de dicho presupuesto, resultando evidentemente el perjuicio irreparable que puede representar para CE Minerales, el cumplimiento del Acto Administrativo en comento.

Todo ello, ciudadano Juez, se encuentra debidamente demostrado con los recaudos que forman el expediente administrativo, cuya copia consta en el presente expediente, específicamente el escrito de fecha 24-01-14 (Anexo B) del Recurso de Nulidad, de cuyo contenido se evidencia, específicamente la gravosa situación económica de CE Minerales, la merma en la producción, la crisis del mercado de alùmina electrofundida, la imposibilidad de adquirir materia prima por el control cambiario actual, entre otros factores, que la llevaron a declara el cierre legal de la Entidad del Trabajo, lo cual hace inviable la reactivación de las operaciones, en consecuencia, a toda luces, se encuentran suficientemente cubiertos los presupuestos de procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto Administrativo. Y así solicitamos sea delirado por este Tribunal. (…Omisis…). Del criterio jurisprudencial en referencia, se desprende claramente que el Juez debe verificar de manera concurrente, los supuestos que justifican la medida de suspensión de los efectos, necesaria para evitar perjuicios irreparables y ademas el grado de probalidad de que la pretensión de nulidad resultara favorable. En esta sentido, es forzoso concluir, que en el caso concreto, se encuentran suficientemente demostrado los perjuicios irreparables, que el cumplimiento de la P.A. puede acarear para nuestra representada, pues no es el simple alegato o un eventual perjuicio, es un daño real en el patrimonio económico, materialmente imposible de resarcir, tal como se demuestra del anexo B contenido en la copia certificada del expediente administrativo que consta en autos. Y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.”

En base a todas las consideraciones hechas en el presente Recurso de Apelación solicitamos de este Despacho declare lo siguiente:

Único: Con Lugar el Recurso de Apelación, en consecuencia, sea acordada la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, mientras dura el presente juicio, por cumplir los requisitos procedímentales para que proceda el derecho de la medida cautelar solicitada, tales como “el fumus bonis iuris” y “el periculum in mora”.”

V

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Vistos los argumentos expuestos por la parte apelante, resulta necesario transcribir el contenido de la sentencia recurrida, a los fines de verificar si incurre o no en los vicios delatados, en tal sentido decidió lo siguiente:

Vista la Solicitud de Suspensión de los Efectos de la P.A. de fecha 04/04/2014 realizada por los ciudadanos L.R. MATA G. y S.A. CONTRERAS S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 39.643 y 106.843, en el escrito contentivo de RECURSO DE NULIDAD, por ellos interpuesto, actuando en sus condiciones de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil C. E MINERALES DE VENEZUELA, S. A, parte recurrente en el presente procedimiento, este Juzgado de seguidas pasa a emitir su pronunciamiento; y lo realiza de la siguiente manera:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo establece lo siguiente:…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

Así las cosas, a tenor de lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita se verifica en la misma, la facultad proteccionista del Juez durante el proceso, no obstante para esta Juzgadora determinar la procedencia o improcedencia de la medida cautelar debe forzosamente pronunciarse al fondo del asunto, por lo que a esta sentenciadora le es imposible en la presente causa acordar la medida aquí peticionada, por lo que niega la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior Tercero a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Para resolver, el Tribunal observa:

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia recurrida, esta Alzada procede a resolver lo invocado por el accionante recurrente C.E MINERALES DE VENEZUELA S.A., en su escrito de fundamentaciòn de apelación, se desprende la inconformidad del recurrente contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal y la exigencia de que este Tribunal Superior revise la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En sintonía a lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

La Sala Político Administrativa, en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, sobre el alcance y contenido de la norma citada supra, expuso:

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Ahora bien, alega la parte accionante en el escrito de fundamentaciòn de apelación lo siguiente: “ negamos, rechazamos y contradecimos que los alegatos esgrimidos como fundamento de la protección cautelar, constituyan el mismo basamento de los vicios del Acto Administrativo, por lo que, además de carecer de motivación la negativa de la medida, el criterio reiterado de nuestro M.T., ha señalado, que si bien, al Juez le esta vedada la posibilidad de prejuzgar sobre el fondo debatido, no es menos cierto, que en cuanto a la presunción de buen derecho, se debe hacer el cálculo o juicio de probalidad sobre la pretensión del recurrente, analizado sobre los alegatos planteados para sostener su solicitud y recaudos presentados. Es allí cuando la Juez “a quo” yerra al declarar la improcedencia de la medida, sin haber establecido el calculo o juicio de probalidad sobre la pretensión de CE Minerales, al obviar los alegatos y las pruebas aportadas, conjuntamente con el escrito contentivo del Recurso de Nulidad.”

Por lo tanto, para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación de los derechos del accionante o de que exista la presunción que el fallo queda ilusorio. En cuanto al periculum in mora, es determinante para su verificación la existencia del extremo anterior que presume la amenaza del buen derecho y de que exista un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que solicita la cautela, y en cuanto al periculum in damni que se verifique la presunción que de no otorgar la cautela se produzca el daño alegado por el accionante.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1522 de fecha 31 de Octubre de 2011, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, dejó asentado lo siguiente:

Revisadas las argumentaciones de la recurrente y la sentencia impugnada, esta Sala aprecia que el punto medular de esta apelación radica en determinar, si existen o no suficientes elementos probatorios que configuraren el fumus boni iuris y el periculum in mora, y así dictar la tutela anticipada con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida de manera subsidiaria como medida cautelar innominada.

Esta Sala, advierte que la accionante mediante esta solicitud pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con base a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe precisarse que en esta materia las medidas cautelares se hallan reguladas por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Es criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el sentenciador debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

En tal sentido, resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello, es necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De este modo, corresponde al solicitante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Ahora bien, visto lo decidido con respecto al amparo cautelar ejercido conjuntamente con esta medida cautelar, y que éste fue desestimado por falta de pruebas, tal como quedó evidenciado de la revisión exhaustiva de las actas que conforman este cuaderno separado, al no constar en autos ni el acto administrativo ni los medios probatorios de los que pudieran develarse, al menos preliminarmente, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no existir elementos en autos que lleven a la Sala a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), y vista la actitud negligente de la solicitante al no cumplir con su carga procesal de acompañar los medios de prueba que consideraba pertinentes para hacer valer su pretensión, a pesar de haber contado con dos oportunidades para ello, se declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se establece.

En consecuencia, de conformidad con los argumentos arriba señalados, y en virtud de no haberse comprobado las delaciones esgrimidas por la apelante, por cuanto no se acompañaron en autos medios probatorios necesarios que ameritaren el despliegue del poder cautelar en esta causa, resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación incoado. Así se declara.

(Negrillas de esta alzada).

Así las cosas, a los fines de resolver la presente apelación esta Alzada descienden a las siguientes consideraciones, y en ese sentido, considera importante traer a colación, de manera parcial, la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, relacionada con el thema decidendum y cuyo tenor es el siguiente:

Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente.

Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la p.a. que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable.

Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria.

Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara.

(Negrillas y subrayado del Tribunal)

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en Sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nª 03-0032, S. Nº 0005 , estableció lo siguiente:

… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fomus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

Por su parte la Sala Político Administrativa, ha precisado que:

… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama .

(Negrillas y subrayado de esta alzada).

Así las cosas, de los citados criterios jurisprudenciales se extrae que, para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el Juez, no sólo debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este Jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la up supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris.

Aplicando los principios jurídicos al caso de autos, en relación a la negativa de la medida cautelar alegada por la parte accionante en cuanto a que la sentencia recurrida carece de motivación a la negativa de la medida, esta alzada de acuerdo al criterio establecido por las máximas jurisprudencias y acogiendo el criterio señalado por el autor A.E. / J.R., en su libro Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que señala lo siguiente:

En cuanto a la Identidad con la pretensión de fondo: Con frecuencia, los tribunales han rechazado la solicitud de protección cautelar, bajo, el argumento que existe identidad entre la medida y la pretensión deducida en la demanda. Estimamos sin embargo, que la premisa indicada no puede ser convertida en principio general. No existe impedimento alguno que derive de la comparación entre el objeto de la pretensión principal y el contenido de la solicitud cautelar. Por el contrario, es obvio que debe existir cierta identidad. El ejemplo mas claro es la relación entre la pretensión de nulidad y la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo. En tal situación, el contenido es idéntico y varia solo el carácter provisional de la suspensión, frente al carácter definitivo de la nulidad. Ello deriva de la naturaleza de la medida cautelar, a través de la cual, solo deben asumirse decisiones provisionales, esto es, por un tiempo determinado y bajo reserva de que pudiera ser modificado en la sentencia definitiva. Excepcionalmente, una medidas cautelar podría suponer la satisfacción de la pretensión, con las condiciones indicadas, esto es, por un tiempo determinado y bajo reserva de que pudiera ser modificado en la sentencia definitiva.

Acogiendo quien suscribe el criterio que mantiene la máxima autoridad jurisdiccional con competencia constitucional del país, aunado al hecho evidenciado que lo que pretende la medida cautelar innominada solicitada es exactamente lo que debe pronunciarse este Tribunal de encontrar procedente, en la definitiva, la pretensión de amparo ejercida, lo cual conllevaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis de fondo del proceso principal; y, además, constituiría adelantar opinión sobre el fallo definitivo que se emita en la presente causa; por lo tanto esta Juzgadora niega la medida cautelar Innominada solicitada, y así se decide.

Es por todos los razonamientos antes expuestos, la jurisprudencia patria, la doctrina científica, las actas procesales que conforman el presente expediente y el marco legal vigente citado, el recurso de nulidad ejercido por la parte accionante, la sentencia recurrida y el escrito de fundamentaciòn de la apelación realizado por la parte accionante recurrente del caso de autos, esta Superioridad debe forzosamente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, tal como será establecido en la dispositiva de la presente decisión. Y así se decide.

VII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara: