Decisión nº 09.100-DEF-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Noviembre de 2009

Que el tribunal en su sentencia declare la ineficacia, en el sentido de que se repute como no hecha, la revocatoria unilateral del contrato de distribución celebrado, contenida en la comunicación del 6 de abril de 2000, por ser la misma contraria a derecho y en franca violación al principio de la buena fe y por tanto ilegal.

Que se declare que la parte demandada ha incumplido con el contrato de distribución celebrado desde el año de 1959.

Que se condene a la demandada a que cumpla dicho contrato, “…en las mismas condiciones y términos en los cuales lo vino ejecutando hasta el momento de la ilegal revocatoria…”.

Que se condene a la demandada a que indemnice a la actora, por concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, desde el 13 de abril de 2000, hasta la fecha en que se produzca “…el cese voluntario del incumplimiento, o en que quede firme y ejecutoriada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, representados por el lucro cesante sufrido. Para la determinación de ello la demandante solicitó experticia contable complementaria del fallo que debe tomar como base a la tabla de ventas detalladas por productos de la marca Esponjas Lustrillo, en los últimos seis (06) meses, es decir, durante el semestre de octubre de 1999 y marzo de 2000.

Solicitó la corrección monetaria de los montos reclamados, debido a la pérdida sufrida por el fenómeno inflacionario, por el tiempo que transcurra desde la fecha de la revocatoria del contrato de distribución hasta el pago definitivo de las cantidades demandadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y los otros factores de igual índole, y aporta como factor objetivo de referencia para ello, los índices de precios al consumidor publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela.

La demandante ha estimado su demanda en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), la cual en la actualidad representa la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 50.000,oo).

B.- Alegatos de la parte demandada en su contestación a la demanda.

En 20 de marzo de 2001, la demandada dio oportunamente contestación a la demanda con los siguientes alegatos:

Rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en cuanto al derecho.

Opuso la falta de cualidad pasiva para sostener el juicio como demandada, por cuanto nunca celebró ni fue parte de ningún contrato de distribución exclusiva con la actora y que, en consecuencia, no puede ser objeto de las pretensiones de cobro propuestas por la demandante, con fundamento en la adquisición que realizó la misma demandada del fondo de comercio de PRODUCTOS BON BRIL DE VENEZUELA, S.A., por cuanto que se cumplió cabalmente, alega, con el procedimiento para la compra-venta del fondo de comercio, según lo establecido en el artículo 151 del Código de Comercio, en el cual no fueron objeto de ninguna reclamación de parte de acreedor alguno de la enajenante. En consecuencia, afirma que la actora no tiene vínculo alguno con la demandada, por no haber sido parte en el aludido contrato verbal de distribución. Igualmente ha afirmado la demandada, que sólo adquirió los activos que constituían el fondo de comercio PRODUCTOS BON BRIL, y, que cuando dicha operación se efectuó, no se le trasmitieron los contratos supuestamente celebrados por su enajenante, por lo que no está legitimada para sostener el juicio que contra ella se ha intentado.

Igualmente la demandada ha alegado que nunca pudo terminar unilateralmente un contrato del cual nunca ha sido parte, y a este respecto alegaron que el contrato habría finalizado unilateralmente por parte de PRODUCTOS BON BRIL DE VENEZUELA, S.A., tal como se puede desprender de la comunicación fechada el 22 de agosto de 2000 y de la declaración que efectuó el apoderado judicial de la actora la cual constituye, a su juicio, una confesión extrajudicial de la cual se puede desprender que la susodicha terminación del contrato, fue en fecha 21 de marzo de 2000 y no con posterioridad a la adquisición del fondo de comercio por la aquí demandada.

Alega que la demandada no continuó ni ejecutó en ningún momento el contrato de distribución exclusiva con la demandante y así mismo afirma que la demandada nunca realizó ningún acto por medio del cual se pudiera interpretar una supuesta continuación tácita del convenio que la actora dice haber celebrado originalmente con Lustrillo C.A. Alega, que, de hecho, la comunicación del 6 de abril de 2000 dirigida a la actora, era para que fuese de su conocimiento que una vez que la demandada misma compró el fondo de comercio de Productos Bon Bril, no iba a requerir de los servicios de la actora para la distribución de los productos de la marca y que de tal comunicación, afirma, no puede desprenderse el mas mínimo elemento del que se pueda interpretar una supuesta continuación del contrato, o, mas aún, una supuesta terminación.

Como defensa subsidiaria, la demandada invocó que de conformidad con el artículo 151 del Código de Comercio, necesariamente para que se pudiera celebrar la compraventa del fondo de comercio de Productos Bon Bril, ésta última tuvo que haber cesado en la continuación de todos sus negocios jurídicos, incluyendo la fabricación y comercialización de “Esponjas Lustrillo”.

También alegó como defensa subsidiaria, la ilegítima pretensión de la actora de indemnización por lucro cesante, tomando en cuenta las ventas detalladas por productos, en los últimos seis (06) meses, que eventualmente podrían ser los de mayor volumen y ello beneficiaría desproporcionada e injustamente a la actora, por lo que requiere que se tomen en cuenta para su determinación, el plazo de 41 años para realizar la experticia complementaria.

Finalmente, alegó la improcedencia de las pretensiones acumuladas en el libelo, esto es, el cumplimiento contractual junto con la pretensión indemnizatoria por concepto de daños y perjuicios.

4. PRUEBAS

   Abierta la causa a pruebas, ambas partes oportunamente promovieron e hicieron evacuar las siguientes:

   A.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   A.1.- DOCUMENTALES:

   1. - Carta del 20 de marzo de 1997, enviada por el Gerente General de PRODUCTOS BON BRIL DE VENEZUELA, C.A., ciudadano M.G.L. a la demandante, mediante la cual se manifiesta que la demandante era la distribuidora exclusiva de los productos Esponjas Lustrillo.

      El Tribunal observa:

      No puede conferírsele valor alguno a esta carta, por cuanto siendo un documento emanado de un tercero que no es parte en esta causa, no consta en los autos que se haya cumplido el requisito de su ratificación en juicio por su firmante como lo tiene previsto el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   2. - Carta proveniente del Gerente General y Representante Legal de PRODUCTOS BON BRIL DE VENEZUELA, C.A., M.G.L., de fecha 21 de marzo de 2000, por la cual se le notifica a la demandante, que a partir del 24 del mismo mes y año, CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA, S.A., asumiría la distribución y ventas de toda la línea de Productos Bon Bril de Venezuela C.A, promoviéndose de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil la ratificación testimonial de su firmante.

      El Tribunal observa:

      Tampoco le otorga esta Superioridad valor alguno a esta carta por las mismas razones expuestas en el precedente párrafo, es decir, no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pues no consta en el expediente que se hubiese efectuado tal ratificación por su firmante. Así se decide.

      A.2.- DEL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

      Este principio ha sido invocado expresamente por la parte actora, y, por tanto el Tribunal lo aplicará oportunamente con motivo de la decisión.

      A.3.- LAS CONFESIONES ESPONTÁNEAS:

      .- La declaración contenida en la comunicación de fecha 06 de abril de 2000, suscrita por el ciudadano J.L.P., Gerente Nacional de Ventas de la dirigida por la demandada a la demandante, por la cual se le comunica que la demandada comercializará los Productos Lustrillo directamente a través de su fuerza de ventas y reconoce a la demandante la gran labor que dedicaron a la extraordinaria marca en el mercado nacional.

      El Tribunal observa:

      Aún cuando esta prueba ha sido promovida bajo la forma de confesión, el Tribunal entiende que se trata de un documento privado que emana de un representante de la demandada, la cual no ha sido desconocida ni tachada en su oportunidad y por ello, de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio respecto de las declaraciones de su firmante en ella contenidas y las cuales de seguidas se analizan:

      1. Afirma el ciudadano Peñalosa que:

         El día 31 de marzo de 2000, CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA, S.A., adquirió el Fondo de Comercio de Productos Bon Bril de Venezuela, C.A., el cual incluye todas las marcas que hasta esa fecha comercializaba Bon Bril

         .

         Esta afirmación, a juicio del Tribunal no aporta nada a este proceso habida cuenta que la aludida enajenación del Fondo de Comercio de Productos Bon Bril de Venezuela, C.A., es un hecho no controvertido, esto es, un hecho cierto en este proceso, por cuanto ha sido admitido por ambas partes y así se declara.

      2. También manifiesta el nombrado representante de la demandada en su carta del 6 de abril de 200 que:

         “Una vez integrados los negocios, el propósito de nuestra compañía es unificar las estrategias comerciales y alinearnos con las directrices regionales de CORPORACION CLOROX DE VENEUZELA, S.A., una de las cuales es la de comercializar y distribuir directamente con nuestra fuerza de venta las marcas líderes del mercado, como sería el caso de la marca “LUSTRILLO”.

         El Tribunal observa:

         De la lectura de esta afirmación entiende el Tribunal que la demandada, una vez adquirido el Fondo de Comercio, comercializaría y distribuiría directamente el producto esponjas LUSTRILLO. Así, esta alzada no encuentra en esta manifestación, ningún elemento que le permita concluir, como lo pretende la accionante, que la demandada haya aceptado de manera expresa y voluntaria mediante este instrumento, la existencia de una relación contractual previa con la demandante. Todo lo contrario, estima el Tribunal que esta afirmación del ciudadano J.P. no puede entenderse sino como una manifestación clara en el sentido que la demandada distribuiría sus propios productos incluyendo las esponjas Lustrillo. Pretender que esa afirmación implique expresamente el reconocimiento y terminación de una relación contractual previa entre la demandante y la demandada, implicaría atribuir al texto de la referida carta del 6 de abril de 2000, declaraciones materiales del representante de la demandada que dicho documento no contiene, lo cual conformaría un caso de falsa suposición que acarrearía fácilmente la casación de esta sentencia. Así se declara.

      3. Expresa igualmente el representante de la demandada que:

         Queremos manifestarle y reconocerle la gran labor que ustedes han dedicado a esta extraordinaria marca de la categoría de esponjas jabonosas en el mercado nacional

         Observa este Tribunal Superior que la precedente manifestación transcrita, está referida al esfuerzo que realizó la demandante a favor del desarrollo de la marca Lustrillo durante muchos años. Sin embargo, de ello no puede inferirse que este reconocimiento a esa labor comercial de la demandante implique, como ella pretende en su libelo, una aceptación de una relación contractual entre ella y la demandada, toda vez que, precisamente, el desarrollo de la marca Lustrillo en el mercado nacional, se consolidó durante muchos años de relación entre la demandante y Productos Bon Bril de Venezuela, C.A. De esta manera, asumir lo contrario, sería atribuir al autor de la comunicación del 6 de abril de 2000, declaraciones o menciones que ella no contiene, con el efecto antes indicado de constituir falsa suposición que acarrearía la casación de esta sentencia. Así se decide.

         d.- Finalmente el ciudadano Peñalosa en dicha carta del 6 de abril del 2000, en nombre de la demandada afirma:

         Esperamos contar con ustedes, a sabiendas de su profesionalismo y efectividad como distribuidores y que están abiertos a futuras negociaciones con nuestra organización

         .

         Es criterio de esta Alzada, que esta manifestación únicamente revela la disposición de la demandada a explorar en el futuro negociaciones con la demandante, lo cual, evidentemente, en modo alguno implica la aceptación de una relación comercial pasada, y, menos aún, la terminación expresa de la misma. Así se decide.

         A.4.- TESTIMONIALES.

         La demandante hizo evacuar las testimoniales de los ciudadanos N.d.J.V.B., Polibio O.G.B. y C.A.S.N., mayores de edad y domiciliados en Caracas, con el siguiente resultado:

         A.4.1.- Declaración del ciudadano N.d.J.V.

         De las respuestas de este testigo a las preguntas del interrogatorio que consta en el expediente, se dejó por sentado que la demandante distribuía productos marca Lustrillo; que entre las Gerencias de la misma demandante y la demandada, hubo acercamiento y contacto; que Bon Bril endosó algunas facturas a la demandada.

         El Tribunal observa:

         Si bien este testigo analizado debe ser valorado, nota el Tribunal que el mismo se refiere, básicamente a hechos no controvertidos, como lo son la existencia de una relación previa de distribución mercantil entre Productos Bon Bril y la demandante; la enajenación del fondo de comercio a la demandada en marzo del año 2000 y a la presentación de algunos funcionarios Tamayo & Cia, a la gerencia de la adquirente del fondo de comercio. Sin embargo, en criterio de esta alzada, este testigo no ha aportado elementos de convicción suficientes que hagan concluir que la demandada asumió alguna obligación con la demandante en relación a dichos productos. En este mismo sentido, el testigo cuyos dichos se analizan, declaró que existió el endoso de ciertas facturas de Productos Bon Bril a la demandada, pero ello lo único que revela, a juicio del Tribunal, es una operación mercantil ordinaria relacionada con la compra del fondo de comercio, como es el tráfico de instrumentos mercantiles, sin que de ello se pueda inferir que la demandada estaba asumiendo ninguna obligación respecto a la demandante que involucrara la distribución de Esponjas Lustrillo. Así se decide.

         A.4.2.- Declaración del ciudadano Polibio O.G.B..

         Este testigo manifiesta clara y espontáneamente en las preguntas Primera y Décima Primera de su interrogatorio, que trabajaba para la parte actora y promovente de su testimonial, desempeñando el cargo de Gerente Nacional de Ventas, razón por la cual tuvo contacto con las personas y los hechos aludidos en su declaración, al extremo de admitir en su respuesta a la pregunta quinta del interrogatorio que en una reunión con los representantes de Bon Bril estuvo presente como representante de su promovente y empleadora. Esta circunstancia lleva al Tribunal a concluir que el testigo analizado tiene intereses económicos, al menos indirectos en las resultas de este proceso por razón de su vinculación gerencial y laboral con la actora y por ello, de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, no le confiere valor probatorio a su declaración. Así se decide.

         A.4.3.- Declaración del ciudadano C.A.S.N.

         De las respuestas a las preguntas del interrogatorio que consta en autos, se aprecia que este testigo al igual que el testigo analizado, ciudadano N.d.J.V., no ha aportado ningún elemento sustancial al proceso pues se refirió a los mismos hechos no controvertidos ya aludidos, es decir, a las relaciones entre Productos Bon Bril y la actora. Incluso, al ser repreguntado sobre si la actora después de la venta del fondo de comercio continuaría distribuyendo los productos de la marca Lustrillo para la demandada, manifestó no tener conocimiento de ese hecho, pese a que para el 21 de marzo de 2000, fecha de la adquisición del fondo de comercio por parte de la accionada, el testigo se desempeñaba como Gerente de la Región Capital y Cuentas Claves de Productos Bon Bril de Venezuela. En consecuencia, este Tribunal si bien aprecia el testimonio de este ciudadano, concluye que del mismo no se pueden extraer elementos de convicción en relación a la procedencia de las pretensiones reclamadas por la actora en este proceso. Así se decide.

         Adicionalmente este Tribunal extremando su celo por el conocimiento de la verdad, ha confrontado las declaraciones de los testigos ciudadanos Verenzuela y Sarmiento, con las documentales precedentemente analizadas y de esta operación tampoco pueden extraerse elementos de convicción en relación a la existencia de un contrato de distribución entre la actora y la demandada. Así se declara.

         A.4.- EXPERTICIA CONTABLE

         También la demandante promovió una experticia contable sobre la contabilidad y respaldos llevados por ella, por la demandada y por Productos Bon Bril de Venezuela C.A., a fin de determinar la utilidad obtenida por la demandante por la comercialización de los productos marca Lustrillo durante los últimos seis (06) meses del contrato de distribución.

         Esta superioridad no le otorga valor alguno a dicha prueba por cuanto el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas dictó decisión del 14 de mayo de 2001, en la cual, por apelación de la providencia del a quo de admisión de las pruebas, se declaro inadmisible dicha prueba. ASI SE DECLARA.

         B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

         La demandada promovió e hizo evacuar las siguientes pruebas.

         B.1.- CONFESION EXTRAJUDICIAL

         De la declaración contenida en el original de la comunicación del 22 de agosto de 2000, suscrita por el abogado A.P., apoderado judicial de la demandante, dirigida a la demandada y acompañada con el borrador de un libelo de demanda. En dicha comunicación se lee:

         …siguiendo instrucciones de nuestro cliente, le remitimos copia de la demanda intentada por TAMAYO & CIA S.A., contra Productos Bon Bril de Venezuela C.A., por incumplimiento del contrato de distribución de los productos Lustrillo…

         .

         El Tribunal observa:

         Si bien esta comunicación ha sido promovida como prueba de confesión, esta Superioridad observa, que, en modo alguno, el abogado que la suscribe ha admitido los hechos que la demandada asume confesados; sin embargo, el Tribunal a esta declaración le otorga el valor probatorio de la prueba documental del artículo 1263 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dicho instrumento no ha sido ni desconocido ni tachado por la parte actora. Con este instrumento queda acreditado para el Tribunal, que la propia demandante asumió que para la fecha de la misma, su controversia era con Bon Bril de Venezuela C.A., y no con la sociedad de comercio aquí demandada. Así se declara.

         B.2.- CONFESION EXTRAJUDICIAL ESPONTANEA

         Pretende hacer valer la demandada como prueba de confesión en este proceso, las afirmaciones de la actora contenidas en su escrito libelar, según las cuales, declara que los contratos de distribución requieren del consentimiento expreso de las partes, valga decir, contratante, enajenante y adquirente, a fin de que continúe la vigencia y la ejecución de los convenios previamente celebrados.

         Este Tribunal Superior considera que las afirmaciones contenidas en dicho libelo, se refieren a fundamentos o argumentos de orden jurídico, por lo que no pueden constituir elementos de prueba, razón por la cual el Tribunal desestima dicha prueba de confesión y así se decide.

         B.3.- DOCUMENTALES.

   1. - El original de la comunicación del 22 de febrero de 2000, suscrita por el abogado A.P. apoderado judicial de la demandante, según instrumento autenticado el 26 de junio de 2000 ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 18, Tomo 46, la cual en copia certificada promueve, y respecto de la cual fue alegado atribuyó a otra persona jurídica el incumplimiento del supuesto contrato de distribución.

      El Tribunal observa:

      Esta probanza sido objeto de valoración precedentemente en párrafo cuyo texto se da aquí por reproducido y en razón de ello se ratifica el valor conferido a la misma conforme al artículo 1323 del Código Civil. Así se decide.

   2. - Borrador del texto libelar que fuera acompañado a la comunicación del 22 de agosto de 2000 emanada del precitado abogado A.P. apoderado judicial de la demandante, y en representación de la misma.

      Este Tribunal Superior no confiere valor probatorio alguno a este texto calificado como “borrador” (sic) por su autor, por cuanto la copia certificada de la demanda interpuesta por la aquí demandante TAMAYO & CÍA, junto con su admisión han sido promovidas como pruebas en este juicio por la misma demandada promovente, razón por la cual el contenido como tal “borrador”, en sí mismo, es irrelevante para esta controversia. Otra cosa distinta es la copia certificada de la demanda con su auto de admisión que será valorada más adelante en esta misma sentencia. Así se decide.

   3. - Copia certificada de la demanda incoada por la aquí demandante TAMAYO & Cía, contra Productos Bon Bril de Venezuela, C.A., Expediente No. 17050, de su auto de admisión dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C., así como de la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la misma TAMAYO & Cía, desistiendo del procedimiento, y, del auto de su homologación.

      El Tribunal observa:

      Se le otorga pleno valor probatorio a este instrumento público respecto del hecho jurídico de la presentación, admisión y desistimiento del procedimiento del mencionado libelo y su contenido, de conformidad con los artículos ordinal 1º del artículo 1359 y 1384, ambos del Código Civil, por cuanto no fue tachada ni impugnada de otra forma ni pedida su confrontación en su oportunidad. En cuando al contenido material de las declaraciones formuladas por el apoderado de la parte demandante en ese libelo TAMAYO & Cía, que lo es también en este proceso, este Tribunal considera que las mismas constituyen una declaración libre y espontánea formulada ante un funcionario judicial, lo cual le confiere el valor probatorio de confesión en aplicación de lo establecido en el artículo 1401 del Código Civil. Es así que, con esta probanza, ha quedado demostrado que antes de la demanda que dio inicio a este proceso, la misma actora en este interpuso una demanda en contra de la sociedad de comercio Productos Bon Bril de Venezuela, C.A. por incumplimiento del contrato de distribución objeto de la presente controversia, demanda que fue ulteriormente desistida de su procedimiento, sin que ese desistimiento pueda eliminar en forma alguna la declaración espontánea formulada en el susodicho libelo por parte de la demandante TAMAYO & Cía, porque lo que suprime el desistimiento del procedimiento, es la continuación del mismo juicio. En todo caso, tampoco el desistimiento de la demanda suprimiría dicha declaración, porque el desistimiento de la acción lo que impide es el nuevo ejercicio por los mismos motivos del derecho de acción. Así se decide.

      En consecuencia, en el ejercicio del deber de los juzgadores de buscar la verdad conforme el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es evidente para el Tribunal que la propia actora en este juicio, interpuso demanda ante el Juzgado Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C., (folios 3 y 4) en la cual manifestó que ha sido Productos Bon Bril de Venezuela, C.A. y no la aquí demandada, quien mediante comunicación del 21 de marzo de 2000, fue la que revocó el contrato de distribución que la ligaba a la aquí demandante TAMAYO & Cía. Así se declara.

   4. - La demandada con el propósito de demostrar el cumplimiento de la formalidad establecida en el artículo 151 del Código de Comercio, promovió los siguientes instrumentos:

      1. Original de los ejemplares del Diario 2001 de fechas 14 de febrero, 25 de febrero y 8 de marzo, todos de 2000, en los cuales aparecen publicados los avisos requeridos por el mencionado artículo 151 Código de Comercio.

      2. Original de los ejemplares del Diario El Siglo de fechas 14 de febrero, 25 de febrero y 7 de marzo, todos de 2000, en los cuales se publican avisos semejantes a los arriba mencionados.

      El Tribunal observa:

      Se le otorga pleno valor probatorio a estas publicaciones y se las aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por lo que con ellos ha demostrado la demandada que se realizó la enajenación del fondo de comercio de la empresa Bon Bril de Venezuela C.A. a la aquí demandada CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA, S.A. y se cumplieron los requisitos del artículo 151 del Código de Comercio. ASI SE DECLARA.

5. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

   Expuestos como han sido los alegatos de las partes y valoradas las probanzas promovidas y evacuadas por ellas, y fijados los hechos derivados de los respectivos aportes probatorios de las partes, para el Tribunal a dictar decisión en esta causa según las siguientes consideraciones.

   a.- La falta de la cualidad alegada por la parte demandada.

   En la contestación de la demanda, la parte demandada opuso formalmente su falta de cualidad para sostener el presente juicio como demandada, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 y en el artículo 140, ambos del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la enajenación del fondo de comercio de Productos Bon Bril de Venezuela C.A. a la demandada CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA, S.A., no implicó cesión o subrogación automática del supuesto contrato suscrito por la demandante TAMAYO & Cía con la sociedad de comercio Productos Bon Bril de Venezuela, C.A. y menos aún que tenga la accionada la obligación de resarcir a la actora de los daños reclamados en este proceso, y, por ende, alega la demandada no tener cualidad para sostener este juicio, por cuanto no es ni ha sido parte de contrato alguno de distribución con la actora.

   En ese caso, según alega la demandada, La actora no puede reclamarle a ella el cumplimiento de un contrato de distribución, cuando ella nunca ha sido parte del mismo, sino que, sus pretensiones debieron estar dirigidas a quien, efectivamente, a su criterio, figuró como su contratante, esto es, la sociedad de comercio Productos Bon Bril C.A. a la cual, en efecto inicialmente demandó, como ha sido acreditado en estos autos. Asimismo arguyó que habiéndose cumplido con lo pautado en el artículo 151 del Código de Comercio, lo que ha probado de la demandada que afirma igualmente la actora, con ocasión de la compraventa del fondo de comercio, al no haber sido objeto por parte de ningún acreedor de requerimiento de pago, la accionante no es su acreedora por ningún concepto.

   Sobre esta defensa de la demandada el Tribunal de la Primera Instancia en su sentencia objeto de apelación, se pronunció en los siguientes términos:

   …en abono de esto, la doctrina comenta que: “Especial importancia en el caso de venta del negocio presente la cuestión de saber qué sucede con los contratos, las deudas y los créditos existentes en el momento de la venta del negocio.

   a) Por lo que se refiere a los contrastos (sic) celebrados por el empresario con anterioridad al contrato de venta del negocio ha de entenderse, en principio, que como en efecto la voluntad de las partes –se pretende las (sic) trasmisión tanto de los contratos que se han celebrado para la constitución del negocio (los contrato (sic) que vinculan al empresario con los bienes que lo constituyen) como los contratos nacidos como consecuencia del ejercicio de la empresa, ejercicio que se efectúa por medio del negocio. Porque si las partes quieren la trasmisión del negocio, ha de estimarse que es de interés de las mismas que se produzca la cesión de todos los contratos al comprador que afecten al funcionamiento del negocio, y cuya vigencia ‘aun cuando sus pretensiones no hayan sido todavía exigidas’ sea relevante para que se pueda mantener la organización del negocio (contratos de suministro, de arrendamiento, de seguro, de trabajo etc.

   . (Sánchez Calero, Fernando. Principios de Derecho Mercantil. Pag. 99 y ss.).

   Con fundamento en lo anterior, resulta claro que a los fines de la consecución de los fines de la trasmisión de la propiedad del fondo de comercio se debe estimar la existente la voluntad implícita de trasmitir como un elemento más del fondo de comercio todos los contratos existentes para la fecha de la venta, pues estos forman parte del “capital” del negocio enajenado. Y además es la forma de evitar que los contratos queden resueltos (ello en contravención a lo previsto en el artículo 1159 del Código Civil.

   De otra parte, tenemos que en este caso, existen comunicaciones enviadas por CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., haciendo del conocimiento de la demandante, su voluntad de “no continuar” con el contrato de suministro de productos marca “Lustrillo”, lo que en criterio de este despacho implica el reconocimiento de la existencia del mismo, tal y como lo refiere la demandante…

   Con fundamento a lo expuesto esta juzgadora estima que la empresa CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., sí tiene cualidad necesaria para sostener la presente demanda. Así se declara.

   Planteada así la situación de esta defensa, observa esta Superioridad que la condición de una persona de acudir y solicitar la intervención del órgano jurisdiccional a los fines de resolver el mérito de un litigio y frente a quien se puede reclamar esa tutela de conformidad con la ley, es lo que se llama cualidad.

   Sobre esta noción, el eximio procesalista patrio Profesor Dr. L.L.H., nos enseña que el problema de la cualidad “…se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera…”. (Cfr. L.L.. Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. En Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1987. p. 183. En el mismo sentido: Liebman E.T.. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas E.A.. Buenos Aires 1980. p. 116).

   En el presente caso, resulta un hecho no controvertido, habida cuenta de haber sido admitido por ambas partes, que el contrato de distribución original al cual se contrae este juicio, fue celebrado inicialmente en forma verbal por ESPONJAS LUSTRILLO y la demandante TAMAYO & Cía, en el año de 1.959.

   Igualmente, no es controvertido el hecho que en 1997, a raíz de la adquisición de la sociedad mercantil ESPONJAS LUSTRILLO por parte de Productos Bon Bril C.A., esta última asumió la relación contractual con la actora. El punto aquí controvertido entonces es que si con ocasión de la adquisición del fondo de comercio de Productos Bon Bril de Venezuela C.A., por parte de la demandada CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A, esta última se subrogó en la posición contractual de la enajenante respecto de la demandante TAMAYO & Cía, punto que deberá ser resuelto por este Tribunal cuando pase a conocer sobre el fondo de la controversia, y no in limine.

   Planteada así esta cuestión, hay que admitir que a la luz de la precedentes consideraciones de este capítulo y sin perjuicio de otras defensas de fondo planteadas por la accionada esta si tiene, a juicio del Tribunal, la cualidad pasiva suficiente para ser llamada a este juicio, precisamente porque la pretensión propuesta contra ella está dirigida a declarar que, como lo pretende la demandante, CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., se ha subrogado en la posición de Productos Bon Bril de Venezuela C.A., y, como lo alega la demandante en su demanda, ha sido la aquí demandada, quien finalizó indebidamente el contrato, asunto este que debe ser resuelto en esta misma sentencia.

   En razón de ello, queda entonces desechada la defensa de la falta de cualidad propuesta por la parte demandada en su contestación a la demanda. Así se declara.

   b.- Del mérito de la controversia.

   Como se ha mencionado en el punto anterior, la presente controversia se circunscribe en dilucidar si con ocasión de la adquisición del fondo de comercio de Productos Bon Bril de Venezuela C.A., por parte de la demandada CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., ésta última se subrogó o no en la posición contractual de Productos Bon Bril de Venezuela C.A., respecto de la demandante TAMAYO & Cía, respecto del contrato de distribución que unía a las inicialmente contratantes y las consecuencias de la terminación del mismo.

   * Del principio de la relatividad de los contratos y su vínculo con la pretensión propuesta.

   En relación al mencionado principio, este Tribunal observa que el artículo 1166 del Código Civil, es determinante en reconocer el mismo como una premisa fundamental que los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes y que por ello, no dañan ni aprovechan a terceros ajenos a la relación contractual. Este principio, como se sabe, es consecuencia de la regla de la personalidad de las obligaciones, establecida en el artículo 1163 eiusdem, según el cual se presume que una persona ha contratado para si y para sus herederos o causahabientes, cuando no se ha convenido expresamente lo contrario, o cuando así resulta de la naturaleza del contrato. Planteado esto, es pertinente el análisis de quiénes fueron los contratantes que celebraron el contrato de distribución que constituye el centro de la controversia y si realmente la demandada estaba obligada o no a cumplir ese contrato de distribución a favor del demandante y al pago de las indemnizaciones del caso, por causa de su terminación unilateral y su incumplimiento.

   El Tribunal observa:

   No resultan hechos controvertidos en esta causa, que entre la demandante y la sociedad de comercio Productos Bon Bril de Venezuela C.A., existió un contrato de distribución, el cual se originó inicialmente por haber sido celebrado entre Esponjas Lustrillo y la demandante, pero como Productos Bon Bril de Venezuela C.A., adquirió a Esponjas Lustrillo, la relación de distribución, devino, se repite entre la actora en este proceso y Productos Bon Bril de Venezuela C.A.

   En consecuencia, es lógico concluir que entre ellas, esto es, TAMAYO & Cía y Productos Bon Bril de Venezuela C.A., respecto de dicho contrato de distribución regía el principio de la relatividad de los contratos antes enunciado, en el entendido que dicha relación ni dañaba ni favorecía a terceros, distintos a las partes. No obstante, dado que el artículo 1163 del Código Civil establece que quien contrata lo hace para sí y para sus causahabientes, es menester esclarecer en este caso, si la demandada CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., puede ser considerada causahabiente de la co-contratante Productos Bon Bril de Venezuela C.A., y receptora, por ende de las obligaciones que ella tenía contraídas con la aquí demandante, en razón de la adquisición del fondo de comercio de esta última realizada por CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., adquisición esta que resulta ser un hecho también indiscutido en este proceso.

   Al respecto el Tribunal observa que no hay en autos ninguna evidencia de que la aquí demandada haya asumido voluntaria y expresamente la trasmisión de la situación contractual de Productos Bon Bril de Venezuela C.A. Todo lo contrario, tal y como se desprende de la comunicación de fecha 6 de abril de 2000, cuyo valor probatorio invocan ambas partes, en la cual el representante de la demandada expone expresamente que su representada asumiría con su fuerza de ventas la distribución del producto Esponjas Lustrillo. (Subrayado del Tribunal). Tampoco observa este Tribunal que en autos no hay prueba alguna de una cesión expresa y válida del contrato, celebrada entre las partes con todos los requisitos de validez que la ley exige, de la cual se pudiera concluir que la demandada se ha subrogado válidamente en la posición contractual de Productos Bon Bril de Venezuela C.A. (Subrayado del Tribunal).

   En este sentido, observa además el Tribunal que el artículo 1163 del Código Civil, excluye de la posibilidad de la trasmisión automática de las relaciones contractuales, aquellos contratos en los cuales las partes hayan convenido lo contrario o bien así se infiera de la naturaleza del contrato. Pues bien, resulta una característica típica de los contratos de distribución, el carácter intuitu personae de los mismos, toda vez que el contratante que pacta que se le haga la distribución de sus productos con el distribuidor, lo hace contando, precisamente, con sus especiales habilidades, como el conocimiento del negocio, sus capacidades, estrategias y recursos tanto humanos como patrimoniales. En consecuencia, mal podría un contrato de esta naturaleza como el de distribución trasmitirse de manera automática a un causahabiente a título particular, como lo ha pretendido la actora en su demanda. Así se declara. (Cursiva del Tribunal).

   En virtud de lo precedentemente expuesto, resulta claro para este Tribunal Superior que, conforme al artículo 1166 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1163 eiusdem, CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., no era parte en la relación contractual que mantuvo Productos Bon Bril de Venezuela C.A con la demandante y por lo tanto la misma no podía afectarla, salvo que la ley dispusiera lo contrario. Al punto es así que la propia actora en el libelo de la demanda que interpuso ante el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., (folios 3 y 4), en fecha 13 de julio de 2000, admitido por auto de ese mismo Tribunal del 31 de julio del mismo año y que luego desistió, manifestó espontáneamente que fue Productos Bon Bril de Venezuela C.A quien mediante comunicación del 21 de marzo del mismo año, revocó unilateralmente el contrato de distribución que la vinculaba con la aquí demandante. Es decir, no hay lugar a dudas para este Tribunal, que la actora TAMAYO & Cía, incluso, después de conocer de la enajenación del fondo de comercio, estaba consciente que su co-contratante era Productos Bon Bril de Venezuela C.A. la cual incluso, adujo, fue quien terminó en contrato de distribución unilateralmente. Así se decide.

   De este modo, aprecia el Tribunal que en el mencionado libelo del 13 de julio de 2000, la actora en este proceso por intermedio de apoderados, manifestó:

   “…Sin embargo, de manera sorpresiva, cuarenta y un (41) años después de iniciada la relación comercial, mediante carta de fecha 21 de marzo de 2000, la cual anexamos marcada “C”, el Gerente general y representante legal de Productos Bon Bril de Venezuela C.A., M.G.L. decidió revocar el contrato de manera unilateral sin dar a nuestra representada explicación alguna, ni siquiera preaviso o indemnización por la revocación unilateral realizada, por lo que nuestra representada dejó de percibir los productos señalados, y directamente o por medio de intermediarios Productos Bon Bril de Venezuela C.A., comenzó a distribuir y a comercializar los mismos productos a los clientes tradicionalmente de Tamayo & Cía C.A. lo cual constituye un evidente incumplimiento del contrato de distribución.”

   Y a mayor abundamiento, la comunicación allí aludida de fecha 21 de marzo de 2000, emanada de Productos Bon Bril de Venezuela C.A. ha sido incluso traída a estos autos por la propia demandante en la etapa probatoria, aún y cuando no se le ha conferido a ese instrumento valor probatorio como prueba documental, pues no ha sido ratificada por su autor por vía de su testimonio en este juicio, no es menos cierto que como indicio grave, preciso y concordante, ella ilustra al Tribunal sobre la contundencia de la admisión por parte de la actora del hecho de la terminación unilateral del contrato de distribución en referencias por parte de Productos Bon Bril de Venezuela C.A incluso antes de que la aquí demandada CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., adquiriera el fondo de comercio.

   En consecuencia, este Tribunal considera que la aquí demandada CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., no era parte del precitado contrato de distribución, ni terminó el mismo, razón por la cual los efectos de su terminación no pueden perjudicarla conforme el artículo 1166 del Código Civil que consagra el principio de la relatividad de los contratos y así se decide.

   c.- De la responsabilidad exigida por la actora a la demandada.

   En el caso de autos, ya se ha establecido precedentemente en esta sentencia, que CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., es un tercero extraño a la relación contractual que existió entre TAMAYO & Cía y Productos Bon Bril de Venezuela C.A., cuya terminación invoca el demandante como hecho de la demandada y por ello le exige responsabilidad. Siendo pues CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., un tercero en dicha relación contractual, mal pudo haber terminado una relación de la que no era parte; es decir, en todo caso, quien estaba en capacidad de haber finalizado esa relación contractual, ya de manera expresa o como consecuencia de algún hecho jurídico, era precisamente Productos Bon Bril de Venezuela C.A. En consecuencia, planteadas así las cosas, la única posibilidad legalmente establecida que CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., pudiera haber incurrido en responsabilidad por la terminación del contrato de distribución, era su efectiva subrogación en uno de los contratantes, particularmente en este caso Productos Bon Bril de Venezuela C.A., En este sentido, quienes sentencian se han pronunciado supra sobre la inexistencia en estos autos de evidencias de esa subrogación contractual, por lo cual se hace menester determinar ahora si a causa de la enajenación del fondo de comercio, ha podido generarse dicha sustitución contractual de Productos Bon Bril de Venezuela C.A. con la demandada, tal y como pretende la parte actora.

   Seguidamente el Tribunal pasa a resolver este punto en los siguientes términos.

   * La enajenación del fondo de comercio.

   Lo primero que debe destacarse, para no incurrir en falsas interpretaciones, es que la demandada CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., no adquirió acciones de la sociedad Productos Bon Bril de Venezuela C.A., no hubo fusión ni absorción de una por otra, sino lo que hubo fue una enajenación del fondo de comercio, con lo que la enajenante mantuvo su personalidad, identidad e individualidad jurídica. En tal sentido, pretender, como lo declaró el a quo que por el simple hecho de la adquisición de un fondo de comercio, la adquirente se subroga de pleno derecho en todas las obligaciones de la enajenante, equivaldría a presumir su voluntad y soslayar el contenido del artículo 1141 del Código Civil según el cual, como se sabe, el primer requisito de la existencia y valides del contrato, también en los mercantiles, es el consentimiento de las partes legítimamente manifestado.

   En este punto es fundamental insistir en que de modo alguno la adquirente del fondo de comercio asume la personalidad jurídica de la enajenante y es precisamente que, por ello, el artículo 152 del Código de Comercio, establece una responsabilidad solidaria respecto de los acreedores de esa enajenante, cuando no se cumplan los requisitos del artículo 151 eiusdem.

   En el mismo sentido, observa esta Superioridad, que, como ya se ha declarado previamente, la venta del fondo de comercio no implica la trasmisión automática de los contratos del enajenante quien conserva su personalidad jurídica; y, es precisamente por ello, que el legislador mercantil dispuso en el citado artículo 152 referido, la responsabilidad solidaria y no una sustitución automática entre el enajenante y el adquirente del fondo de comercio cuando no se han cumplido los requisitos previstos en el articulo 151 del citado Código de Comercio que permite a los acreedores pedir el pago de sus acreencias a ambos contratantes, aun cuando no estuvieran vencidas. Esto, aplicado al caso de autos, nos obliga a concluir que si la actora consideraba que su co-contratante Productos Bon Bril de Venezuela C.A., le adeudaba algún concepto derivado de ese contrato de distribución y/o su terminación debió haberlo reclamado oportunamente en el tiempo hábil previsto en el mismo artículo 151, cosa que no hizo, extinguiéndose así la solidaridad a que se refiere el artículo 152, ambos del Código de Comercio. (Subrayado del Tribunal).

   En este punto el Tribunal Superior que decide considera pertinente acotar que como parte del acervo probatorio ya valorado, la parte demandada consignó en autos ejemplares de los diarios 2001 y El Siglo, respectivamente en sus ediciones de fechas 14 de febrero de 2000, 25 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2000; y, 14 de febrero de 2000, 25 de febrero de 2000 y 7 de marzo de 2000, respectivamente, en las cuales aparecen publicados los anuncios de la venta del fondo de comercio de Productos Bon Bril de Venezuela C.A., a la demandada CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., dentro de los plazos establecidos en el artículo 151 del Código de Comercio, razón por la cual el Tribunal considera plenamente cumplidos los requisitos previstos en dicha norma. Así se declara.

   Consecuencia directa de la anterior declaración, es que tampoco, en virtud de la adquisición del fondo de comercio a que se contrae este juicio, la demandada asumió ninguna responsabilidad en virtud del contrato de distribución suscrito entre Tamayo & Cia y Bon Bril de Venezuela C.A., del cual no era parte y así se decide.

   -V-

6. DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con jueces asociados, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil demandada CORPORACION CLOROX DE VENZUELA S.A., contra la sentencia definitiva dictada en 14 de agosto de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró (i) con lugar la demanda; (ii) ordenó una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de la condena; y (iii) condenó en costas a la parte demandada. Todo en el juicio seguido de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios intentada por la compañía TAMAYO & CÍA, S.A. contra la compañía CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A.

SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios intentada por la compañía TAMAYO & CÍA, S.A. contra la compañía CORPORACION CLOROX DE VENEZUELA S.A., ambas partes identificadas en autos.

Queda revocada la decisión apelada.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en el pago de las costas del juicio a la parte actora, compañía TAMAYO & CÍA, S.A por haber resultado totalmente vencida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA, NOTIFÍQUESE a las partes por haber sido dictada fuera del lapso de ley y BAJESE en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Jugado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. F.P.D.C.

EL JUEZ ASOCIADO PONENTE, EL JUEZ ASOCIADO,

Dr. J.P.B.Q.D.. A.A.

LA SECRETARIA,

Abg. F.C.A..

Exp. Nº 09.10036

Cumplimiento contrato/Def.

Materia: Mercantil.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, incluido el voto concurrente, siendo las dos de la tarde. Conste

La Secretaria,

VOTO CONCURRENTE.

Quien suscribe, doctor A.A., Juez Asociado en el presente proceso, quiere expresar que este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido en asociados, aplica la normativa legal vigente aplicable al caso concreto, no dejando a un lado, quien suscribe, la expresión de su honda preocupación en cuanto a la tergiversación o existencia de practicas viciosas, que ocurren con frecuencia, en las relaciones y vínculos comerciales que se desarrollan en nuestra sociedad actual, al aplicarse los artículos 151 y 152 del Código de Comercio vigente, y, que de seguidas se expone:

Los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, establecen:

Artículo 151.- La enajenación de un fondo de comercio, perteneciente a firma que esté o no inscrita en el Registro Mercantil, o la de sus existencias, en su totalidad o en lotes, de modo que haga cesar los negocios de su dueño, realizadas a cualquier título por acto entre vivos, deberá ser publicada antes de la entrega del fondo, por tres veces, con intervalo de diez días, en un periódico del lugar donde funcione el fondo o en lugar más cercano, si en aquél no hubiere periódico; y, en caso de que se trate de fondos de un valor superior a los diez mil bolívares (Bs.10.000,00) y dentro de las mismas condiciones, en un diario de los de mayor circulación de la capital de la República.

Durante el lapso de las publicaciones a que se refiere el encabezamiento de este artículo, los acreedores del enajenante, aun los de plazo no vencido, pueden pedir el pago de sus créditos o el otorgamiento de garantía para el pago.

Artículo 152.- Cuando no se hayan cumplido los requisitos expresados en el encabezamiento del artículo anterior, el adquirente del fondo de comercio es solidariamente responsable con el enajenante frente a los acreedores de éste último.

Incurre en la misma responsabilidad el adquirente frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos reclamados durante el lapso de las publicaciones no hubieren sido pagados o garantizados, siempre que ellos hubieran hecho su reclamación durante el término señalado.

En este sentido, es conveniente destacar, que dichos artículos establecen un régimen de publicidad para que los acreedores del vendedor que, en razón de la transmisión del fondo o de los bienes que lo componen en su totalidad o en lotes, que haga cesar las actividades del enajenante; pierdan la garantía principal de sus créditos y tengan así, la oportunidad de defender sus derechos e intereses.

En consecuencia, el objeto de la publicidad es dar a todos los acreedores del enajenante, sin distingos entre civiles y comerciales, asume esta Superioridad, con fundamento del principio tradicional de la unidad de patrimonio, y, aún los de plazo no vencido, la posibilidad de exigir el pago de sus créditos o de pedir el otorgamiento de garantía para el pago.

El propósito es proteger a los acreedores contra la desaparición de los bienes de su deudor que constituyen prenda común.

La falta de publicidad, acarrea la consecuencia legal sancionatoria para el adquirente del fondo, de convertirse en solidariamente responsable junto al enajenante frente a los acreedores de éste.

Ahora bien, como se dijo, causa profunda preocupación a este Juez Asociado, y no escapa a su atención, la situación de hecho, que pudiera o pueda encontrarse, un tercero acreedor del enajenante; bien, por no haber reclamado el crédito en los plazos a que se refieren las normas antes descritas; o bien, habiendo reclamado no le hubiera sido pagado o garantizado, resultando lesionado su derecho de crédito; cuando ocurre, una situación que califica como un “vacío de la ley”, cual es, que, pese a haber sido hechas las publicaciones, éstas no hayan sido conocidas ni leídas por el acreedor del enajenante; y en consecuencia, a esa deficiente e inefectivo acto comunicacional, le es vedado a éste, accionar judicialmente contra el adquirente, que ahora es quien explota el fondo de comercio, ya que éste no es responsable solidario junto al enajenante; resultando sacrificado por el “vendedor” y el “comprador”, por cuanto ellos, aún dizque cumpliendo con su obligación, se abstuvieron de darle un efectivo y eficaz conocimiento a los acreedores del enajenante, surgiendo entonces la interrogante para éste Juez Asociado, ¿Cuándo principia para quien tiene el referido derecho de crédito y no fue notificado efectivamente y eficazmente, el lapso para ejercer su reclamo?.

En la actualidad, las citadas normas del Código de Comercio, prevén lo relativo a esta situación, señalando, en ese sentido, la total perdida de parte del tercero acreedor de accionar judicialmente contra el nuevo adquirente, manteniendo su derecho contra el enajenante, pero recordemos que, éste último, ha cesado en sus actividades negociales y por ende, pudiera y de hecho así ocurre frecuentemente en la actualidad, adquirir un estado de insolvencia patrimonial, que haría nugatorio el derecho del acreedor.

Resalta de ambos textos legales, que la intención del legislador fue la de proteger a los acreedores contra la desaparición de los bienes de su deudor que constituyen prenda común, su espíritu es, que no se haga nugatorio su derecho; su ejercicio, empero, está previsto a partir del aviso o publicaciones que deben hacerse después de haberse convenido la enajenación entre las partes, o aun antes, vgr., en caso de venta de las existencias de pública almoneda; pero siempre con anterioridad a la entrega del fondo; todo ello debería ser, a fin de armonizar el eventual interés de las partes “vendedor” y “comprador” junto al acreedor, con otros intereses de carácter superior y de eminente orden público cual son, el de consolidar el derecho de propiedad y de libertad económica, previstos, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, bien debe precisar este Juez Asociado, que la publicación persigue poner en conocimiento, en este caso, al tercero acreedor, del hecho cierto de la enajenación del fondo de comercio convenida, para que pueda ejercer y reclamar sus derechos.

Con relación a la preocupante laguna legal planteada, en el mismo sentido y manteniendo siempre la relevancia que merece el cumplimiento de las obligaciones, ese acto comunicacional en beneficio del tercero acreedor (quien no tuvo conocimiento de la publicación, ora por haber sido efectuada en periódico de escaso tiraje o circulación, ora por haberse realizado con tamaño de letras muy pequeñas ora por encontrarse fuera del País, ora por cualquier otra causa), debe en lo futuro exigirse, cumpla con el fin perseguido por el mismo, cual es, que el acreedor tenga conocimiento del acto traslativo de la propiedad del fondo, bien sea, motu proprio o a través de una actuación judicial o bien, a través de cualquier otra vía de comunicación interpersonal admitida actualmente, pero que en todo caso, sea realmente eficaz y cumpla su cometido.

Siendo los términos para reclamar el acreedor sus créditos de naturaleza fatal, por tratarse de lapsos de caducidad a juicio de éste Juez Asociado, los mismos no son susceptibles de suspensión, pero su inicio no es unívoco, pues el término para reclamar, esto es, durante las tres publicaciones e incluso durante los diez días siguientes a la tercera y última, es presuntivo de información y de conocimiento al derechante, solamente devenida de la presunción de publicidad que confiere la ley a la prensa escrita, lo cual sabemos, no es exacto en estos tiempos.

Éste Juez Asociado, en aras de asegurar el cumplimiento cabal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con su artículo 334, considera oportuno dejar sentado, la imperiosa necesidad de que sea revisado el criterio, en lo atinente a la falta de conocimiento y comunicación eficaz, a quien tenga el derecho de reclamar acreencias, en los casos de la venta de fondos de comercio; precisándose cuando comienza a correr el lapso de caducidad para ejercer las correspondientes reclamaciones, examen que ha de hacerse a la luz de los postulados constitucionales que rigen en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico determinantes en el proceso, toda vez que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; en concordancia, con el propósito del legislador al imponer al vendedor o, comprador del fondo, la obligación de publicar dicho negocio, que debe equipararse a una verdadera notificación o aviso para que quien tenga el derecho pueda ejercer su reclamo oportunamente.

Por último, es oportuno señalar que los artículos 26 y 257 de nuestra Constitución, consagran para todos los usuarios de la administración de justicia el derecho al debido proceso, por lo que, entendido éste como la garantía respecto a la oportunidad que tienen las partes para incorporarse en las relaciones procesales previamente establecidas y reguladas en el espacio y en el tiempo, éste Juez Asociado, observa con preocupación, que mantener la solución dada al predicho vacío legal, anteriormente transcrita, precisamente para casos en que los justiciables consideran vulnerados sus derechos, por cuanto tal oportunidad de incorporarse en las predichas relaciones procesales no ha sido eficazmente sistematizada en el tiempo, podría atentar contra el acceso que tienen todos los justiciables por igual a la justicia, haciendo necesario entonces que dicho lapso de caducidad venga determinado por un acontecimiento diferente a la imperfección, ineficacia e inefectividad que presentan las publicaciones en la prensa escrita; que lejos de garantizar al acreedor, el ejercicio oportuno de la reclamación de su crédito, además presupone para éste, la violación consumada de otro de sus derechos, cual es, el de efectivamente notificarlo de la intención o convenio de venta del fondo de comercio; lo cual implica por una parte, la tolerancia a la infracción de la ley, pues no obstante el aparente cumplimiento de ese acto comunicacional, a través de las publicaciones en la prensa, que deben hacer el comprador o el vendedor o ambos, a quien tiene el mencionado derecho (por mandato del mencionado artículo 151 del Código de Comercio), no es susceptible de impedimento o sanción alguna, pudiendo en definitiva realizarse la enajenación, aunado a que, de otro lado, además, deja prácticamente ilusorio el ejercicio de ese derecho a quien lo tiene, pues el vendedor pudiera insolventarse, como en la practica con mucha frecuencia ocurre y, asimismo, el adquirente, que sigue por lo general explotando el fondo se libera de responsabilidad, circunstancia ésta, que avala una actual práctica viciosa, que incluso pudiera subsumirse en un fraude procesal, al quedar burlados los derechos del acreedor, a quien se le obliga a comprar toda la prensa local y/o nacional diariamente para verificar si ha habido o no enajenación del fondo de comercio con el que mantiene una acreencia a su favor y, en caso afirmativo hacer el reclamo pertinente.

De lo antes expuesto, concluye que la solución que se le dé al planteamiento descrito, debe tener como norte y guía un verdadero y propio sentido de seguridad jurídica siendo menester su adecuación a la realidad social de todos; que debe abarcar la protección al tercero acreedor, limitándose la autonomía de la voluntad de las partes y, tener presente el derecho de acceso a la justicia y a la defensa de los involucrados; resaltando su importancia, pues de allí deviene el lapso de caducidad para el acreedor del fondo; y que, en modo alguno tal incumplimiento (falta de reclamo como consecuencia, de la ineficaz y deficiente publicidad, en cuanto a el fin perseguido por ella), debe en el futuro, no ser interpretado en perjuicio precisamente de quien sufre las consecuencias de la ineficacia de la publicación, por el contrario, debe exigirse su observancia, es decir, una legal y debida notificación que cumpla su cometido.

Dejo así plasmado mi voto concurrente, contentivo de mi preocupación por lo antes expresado. En Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años 200º y 150º.

EL JUEZ,

Dr. F.P.D.C.

EL JUEZ ASOCIADO PONENTE, EL JUEZ ASOCIADO,

Dr. J.P.B.Q.D.. A.A.

LA SECRETARIA,

Abg. F.C.A..

Exp. Nº 09.10036

Cumplimiento contrato/Def.

Materia: Mercantil.

Se deja constancia que en esta misma fecha fue consignado y publicado el voto concurrente del Juez Asociado, Dr. A.A..- Conste,

La Secretaria,