Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Junio de 2012

PARTE ACTORA: AGA GAS C.A., de este domicilio e inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 27.02.1948, bajo el Nº 119, tomo 1-B, actualmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital), en fecha 28.12.1995, bajo el Nº 27, tomo 396-A., cuya última modificación al documento constitutivo estatutario quedo inscrito ante el citado Registro Mercantil, en fecha 17.04.2008, bajo el Nº 56, Tomo 38-A Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados R.A.S., J.C. PRO-RISQUEZ, V.T.P., B.W.H., P.S., F.A.S. y H.T.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.304, 41.184, 66.383, 81.406, 85.599, 101.708 y 107.269, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES ARCOMETAL C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04.10.1995, bajo el Nº 17, Tomo 307-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados E.B.A. y J.B.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 80.156 y 124.424, respectivamente.

ACCIÓN: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

MOTIVO: Apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 23.09.2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil.

EXPEDIENTE: N° 10334

CAPITULO I

NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 25.04.2012, procedentes del Juzgado Superior Distribuidor de Turno, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 15.12.2011, por el apoderado judicial de la parte demandada contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23.09.2011.

Mediante auto de fecha 23.01.2012, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.

Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 25.04.2011, se procedió a fijar el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.

En fecha 21.05.2012, ambas partes actuantes presentaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 13.06.2012, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron el escrito de observaciones a los informes.

DE LOS INFORMES:

Los apoderados judiciales de la parte actora alegaron en su escrito de informes lo siguiente:

Alegan que, lo que pretendió la parte es atacar era la validez de la hipoteca por ella misma constituida, en lugar de señalar que no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para que el juez admita la demanda de ejecución de hipoteca.

Argumentan que el supuesto vicio es inexistente.

Aducen que jamás pudiese sostenerse con fundamento fáctico y jurídico real que no existe mención alguna de que es lo que garantiza la hipoteca constituida por ARCOMETAL a favor de la actora.

Esgrimen que después de haber aclarado que la supuesta carencia alegada por ARCOMETAL para fundamentar su cuestión previa en efecto no existe, es esencial señalar que esta supuesta carencia de la transacción no corresponde a ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Mantienen que mal puede alegarse que están en presencia de uno de los supuestos para plantearse la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

A su decir cierto es que a través del segundo requisito previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no se establece que el juez debe examinar que es lo que garantiza la hipoteca.

En lo que respecta a la prescripción, esta no fue alegada por ARCOMETAL C.A., y por lo tanto no harán un mayor análisis al respecto.

Con respecto a las obligaciones garantizadas con hipoteca, las mismas son liquidas y de plazo vencido, señalan que en el numeral quinto de la cláusula sexta de la transacción, las partes estipularon que la actora podría dar por vencido el plazo concedido y exigir el pago total de la deuda si la demandada dejare de pagar a su vencimiento tres o más cuotas de las previstas en la transacción.

Lo cierto es que ARCOMETAL C.A., dejó de pagar más de tres cuotas de las previstas en la transacción por lo que la deuda de ARCOMETAL se convirtió en cierta, liquida y exigible, de plazo vencido y no está sujeta a modalidad o condición alguna.

En decir de la actora el hecho no ha sido negado, rechazado o contradicho por ARCOMETAL y tampoco se ha acreditado en autos el pago de dicha deuda, por lo que debe tomarse como cierto y por ende si se encuentra cumplido el requisito del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil en el presente caso y así debe ser declarado.

Por último solicita se declare sin lugar la apelación.

Asimismo, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron su escrito de informes alegando lo siguiente:

Alegan que la recurrida realiza una serie de planteamientos destinados a indicar que la falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil no pueden ser atacados ex ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para terminar argumentando que dichos requisitos se han cumplido por la demandante.

Argumentan que la acción encausada a través del procedimiento de ejecución de hipoteca debe someterse a las condiciones previstas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y que de no hacerlo, puede ser atacada ex ordinal 11º del artículo 346 eiusdem.

Manifiestan que la demanda esta prohibida por no cumplir con los requisitos exigidos por el legislador para su procedencia.

Sostienen que la ley da acción pero para poder ejercerla existen una serie de requisitos que de no ser cumplidos, impiden la admisión de la demanda, y puede perfectamente ser denunciado ex ordinal 11 del 346.

Aducen que no se encuentran cumplidas las condiciones de procedibilidad exigidas en el artículo 661 del código de Procedimiento Civil.

Mantienen que se puede extraer que el segundo requisito exigido por el legislador para que el juez pueda admitir la ejecución de la garantía hipotecaria es que sean liquidas y de plazo vencido y no haya transcurrido el lapso de prescripción.

Consideran que debe declararse procedente la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

Por último, solicitan que declare con lugar la apelación.

DE LAS OBSERVACIONES

Los apoderados judiciales de la actora en su escrito de observaciones a los informes de la contraria alegaron lo siguiente:

Alegan que respecto a lo aducido por la demadnada sobre que la obligación garantizada con hipoteca objeto de la demanda de ejecución de hipoteca incoada por su representada no es liquida y exigible, deben necesariamente hacer referencia al contrato de compraventa celebrado entre AGA GAS C.A., y ARCOMETAL C.A.

Argumentan que lo anterior se concatena con la transacción judicial que las partes celebraron en vista del incumplimiento del contrato primigenio y que fue protocolizada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., en fecha 11.09.2002, quedando anotada bajo el Nº 38, Protocolo Primero, Tomo 8, del Tercer Trimestre los libros llevados por ese registro.

Esgrimen que no hay duda de que lo que se pretendía garantizar con la hipoteca era el pago del precio de venta del inmueble, los intereses convencionales y los de mora y los honorarios de abogados y gastos de cobranza, si los hubiere, ya que las disposiciones contractuales así lo señalan expresamente.

Aducen que, tanto el contrato de compraventa como la transacción fueron suscritos validamente por ambas partes y de la redacción de los mismos se desprende claramente el objetivo de la garantía hipotecaria que ARCOMETAL, C.A. decidió constituir a favor de AGA GAS, C.A., es decir garantizar el precio de la venta y cualquier otro gasto en que pudiera incurrirse.

Sostienen la total carencia de fundamentos, pues fue ARCOMETAL, C.A. quien constituyó la garantía hipotecaria a favor de AGA GAS C.A. Las obligaciones garantizadas no pueden estar más claras por lo que solicitan que sean desechados esos argumentos.

Manifiestan que quien constituyó la garantía hipotecaria a favor de AGA GAS C.A., para asegurar los pagos de la compra-venta objeto del contrato fue la propia ARCOMETAL C.A., por lo tanto, es un contrasentido que aleguen que la hipoteca no existe al menos que estén admitiendo lo cual seria un delito que dolosamente pactaron una hipoteca mal constituida para luego poder desconocerla.

Por último, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación.

CAPÍTULO II

MOTIVA

En fecha 23.09.2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia interlocutoria, bajo los siguientes términos:

(…Omissis…)

En consecuencia, considera esta Juzgadora, sin que ello implique valoración alguna de los documentos traídos como pruebas, por parte de la actora; que en el contrato de compra-venta si fue especificado lo que garantizaba la hipoteca, el monto de capital garantizado, los intereses, el monto de costos garantizado, los honorarios profesionales y gastos de cobranza, lo cual fue ratificado de acuerdo a la cláusula Sexta de la Transacción, suscrita entre las partes, en virtud de lo cual esta Juzgadora declara SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se declara.

De la sentencia interlocutoria dictada por el aquo, y analizando los informes y observaciones por ambas partes, pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:

El presente recurso de apelación surge con motivo la oposición de cuestiones previas presentada por la representación judicial de la demandada, que fue declarado sin lugar, siendo apelada dicha decisión interlocutoria y oída en un solo efecto, correspondiéndole a quien aquí decide, hacer el examen respecto de la existencia o no de la cuestión previa opuesta relativa a la PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, establecido en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, el cual se hace de la siguiente manera:

La sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30.09.1998, Ponente Magistrado Dr. H.G.L., juicio Banco Unión, S.A.C.A., Vs Avícola Zárate, Exp Nº 96-0542, sentencia Nº 0750, estableció como debe llevarse el iter procesal respecto a los juicios de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, cuando la parte demandada alegue cuestiones previas en la oportunidad de efectuar oposición a la solicitud de la siguiente forma:

…una vez que haya sido oportunamente presentado el escrito de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, en el cual acumulativamente se planteen cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil., y sin que sea necesario decreto o providencia probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas en la incidencia surgida con motivo de la interpretación de tales defensas, decidiéndose la misma dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de la articulación, todo ello sin perjuicio de que antes del fallo la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocados, de la forma prevista en el artículo 350 ejusdem. La decisión que recaiga en la incidencia no tendrá recurso sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, a los fines de la interposición del recurso de regulación de la competencia, y en los casos de cuestiones previas contempladas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil..

Verificado como debe llevarse a cabo la oposición y argumentado la cuestión previa relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta contenida en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, ésta prevé dos hipótesis para la procedencia de esta cuestión previa: i) Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta y ii) cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales, de manera que si no se invocan en la demanda, esas causales señaladas en la ley, la demanda es improponible. En el primer supuesto de esta cuestión previa, cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, señala Rengel Romberg(1991), que existe “carencia de acción” y la define “como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta” (T.I, p. 124). La jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley que no es posible ejercer el derecho de acción.

Cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, al señalar que además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido: a) cuando no existe interés procesal; b) Cuando se utiliza para violar el orden público infringir las buenas costumbres; c) Cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal o a la ley; d) Cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se pueden amparar en la libertad de expresión; e) Cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho; f) cuando el accionante no pretende que se administre justicia; y g) Cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado.

En el segundo supuesto de esta cuestión previa, cuando la ley sólo permite admitir la acción por determinadas causales, sí existe el derecho de acción para la demandante, pero está limitado para su ejercicio.

Dichas limitaciones deben estar expresamente establecidas en la ley, pues sólo de esta forma será posible determinar si en la demanda se alegaron o no esas causales, por ejemplo, una demanda de divorcio debe estar necesariamente fundada en una de las causales señaladas en el artículo 185 del Código Civil.

A los fines de resolver, este Juzgado observa: La cuestión previa opuesta se encuentra tipificada en el grupo de las atinentes a la acción; al respecto el Dr. A.R.R., en su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, señala:

…cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. En estos casos, la casación, siguiendo una estricta posición objetiva, ha decido que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción…

Debe decirse, que el soporte de la parte proponente de la cuestión previa es que las condiciones de procedibilidad exigidas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no se han cumplido por faltar la garantía hipotecaría, así como también que la obligación sea liquida de plazo vencido y que no haya trascrito el lapso de prescripción, ahora bien el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece los requerimientos de procedibilidad, los cuales son:

…Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos…

.-

Asimismo, el autor A.S.N., en su doctrina titulada MANUAL DE PROCEDIMENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, estableció cual es el examen que debe hacer el juez al presentarse la solicitud de la siguiente manera:

…al examinar la solicitud para su providenciación, el juez debe determinar:

a) Que se le haya presentado junto con la solicitud el documento constitutivo de la hipoteca (Art. 661 C.P.C.), que podrá serlo en original, en copia certificada o en copia fotostática conforme a lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., siempre que se señalen los datos de registro correspondiente y la Oficina de Registro en la cual se encuentre archivado el original.

b) Que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la Jurisdicción donde esté situado el inmueble, lo que constituye una exigencia para que la hipoteca sea valida, ya que “la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII del Libro Segundo del Código Civil, como lo dispone el artículo 1.879 del mismo Código.

c) Que los bienes sobre los cuales se haya constituido la hipoteca aparezcan especialmente designados en el documento constitutivo de la misma (Art. 1879 C.C).

d) Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero. (Art. 1879 C.C).

e) Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, sean líquidas y de plazo vencido (Ord. 2º, Art. 661 C.P.C).

g) Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución que se solicita, no estén sujetas a condiciones u otras modalidades (Ord. 3º, Art. 661 C.P.C).

h) Si de los recaudos presentados por el acreedor ejecutante se desprende la existencia de terceros poseedores del inmueble sobre el cual se halle constituida la hipoteca, de modo que no habiéndolo indicado el acreedor ejecutante en la solicitud, proceda a intimarlo de oficio. (Primer aparte, Art. 661C.P.)…

. (Subrayado de este Tribunal).-

De la norma adjetiva y doctrina antes citada, es menester precisar que se encuentran copias debidamente certificadas de lo siguiente: i) contrato de constitución de hipoteca, mediante la cual se establece la aceptación de la venta la obligación de pagar el precio en la forma arriba estipulada y a los fines de garantizar el pago del precio de venta del inmueble, los intereses convencionales y los de mora si los hubiere, los honorarios de abogados y gastos de cobranza si los hubiere, constituyó a favor de AGA GAS C.A., hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble hasta por la cantidad de US 6.5000.000, que a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la suma de Bs. 1.105.000.000,00, calculados a la tasa de cambio de Bs. 170,00 por cada dólar de los Estados Unidos de América –cumpliendo de esta forma el requerimiento de la constitución de hipoteca, la suma liquida, exigible y de plazo vencido de la obligación hipotecaria contraída, así como también la ubicación del bien inmueble objeto de hipoteca a pesar que se encuentra situado en la ciudad de Aragua Estado Maracay, las partes contractualmente establecieron un domicilio exclusivo en esta Ciudad de Caracas-; ii) contrato de transacción extrajudicial, mediante la cual se estableció la obligación hipotecaria la cual es liquida, exigible y de plazo vencido, -señalado anteriormente- iii) la certificación de gravámenes afirmándose sobre la existencia de hipoteca convencional de primer grado a favor de AGA GAS C.A., -cumpliéndose el segundo de los requerimientos arriba señalados.

Por tal motivo, considera quien aquí decide que la parte intimante, sociedad mercantil AGA GAS C.A., cumplió con los requisitos de procedibilidad del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual declarará sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada en el dispositivo de la presente causa y así se establece.-

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES ARCOMETAL., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23.09.2011, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 3460.11 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA.

SEGUNDO

Dada la naturaleza del presente fallo, se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo pautado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

V.J.G.J.E.S.,

Abg. RICHARS D.M.

En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M.