Decisión nº 0276 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 12 de Julio de 2006

El 29 de octubre de 2004, el Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DE VALENCIA emitió Acta fiscal Nº AF/2004-230 y Auto de Apertura Nº AP/2004-230, como resultado de la fiscalización realizada a la contribuyente SNACKS A.L. S.R.L., por concepto de impuestos no liquidados, por lo que se le formuló reparo fiscal en el ramo de industria y comercio, de recargos e intereses moratorios y multas.

El 09 de diciembre de 2004, la recurrente fue notificada de la Acta fiscal Nº AF/2004-230 y Auto de Apertura Nº AP/2004-230.

El 09 de febrero de 2005, el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. emitió la Resolución N° RL/2005-02-044, mediante la cual formula reparo a la contribuyente por concepto de impuestos no liquidados en el ramo de industria y comercio, recargos e intereses moratorios y multas por un monto de bolívares ciento setenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y cinco mil novecientos cuarenta y cinco con veinticinco céntimos (Bs. 174.435.945,25).

El 22 de febrero de 2005, la recurrente fue notificada de la Resolución N° RL/2005-02-044.

El 31 de marzo de 2005, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad ante el tribunal.

El 04 de abril de 2005, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y se libraron las notificaciones correspondientes.

El 01 de junio de 2005, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 0393.

El 17 de junio de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas y la contribuyente consignó el respectivo escrito; se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho.

El 30 de junio de 2005, el tribunal dictó auto de admisión de las pruebas.

El 29 de julio de 2005, el apoderado de la contribuyente presentó diligencia en la cual solicitó se lleven a cabo todas las gestiones necesarias para hacer efectiva la evacuación de las pruebas de informes promovidas en este caso.

El 03 de noviembre de 2005, se dicto auto agregando el oficio Nº 000407 del 22 de junio de 2005 emanado de la Sindicatura del Municipio Valencia.

El 08 de febrero de 2006, se recibieron resultas de la prueba de informes promovida por la contribuyente.

El 02 de marzo de 2006, venció el lapso de evacuación de pruebas y se dio inicio al término para la presentación de los informes.

El 29 de marzo de 2006, venció el termino para la presentación de los informes, las partes consignaron los respectivos escritos.

El 11 de abril de 2006, venció el lapso para la presentación de las observaciones a los informes, se dejó constancia que las partes no hicieron uso de este derecho. En esta misma fecha el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 12 de junio de 2006, se dictó auto en el cual se difirió el pronunciamiento de la sentencia y se fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los representantes judiciales de la contribuyente afirman que el acta fiscal que sirvió de base a la resolución impugnada adolece de absoluta inmotivación, cuando expresa que la contribuyente no ha solicitado licencia de industria y comercio para llevar a cabo su actividad en la jurisdicción del Municipio Valencia.

La recurrente en su escrito recursorio solicita la desaplicación automática de los efectos de los actos impugnados por inaplicabilidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

La administración tributaria municipal pretende exigir el pago de patente de industria y comercio invocando el contenido de los artículos 67, 68 y 74 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

En el acta fiscal que sirve de fundamento a la resolución recurrida, se afirma varias veces que Comercializadora Snacks actúa como representante de Snacks A.L., cuando lo cierto es que de la simple lectura del contrato de distribución celebrado entre ambas, entonces denominadas Industrias Savoy y Comercializadora Jacks, se desprende que la realidad es muy diferente.

Snacks A.L. carece de presencia física en el Municipio Valencia y el problema, de acuerdo con los representantes judiciales de la recurrente, se limita a determinar si la existencia de un contrato de distribución entre ambas implica que aquella posee una suerte de establecimiento en el territorio de la municipalidad de Valencia.

Argumenta el apoderado judicial de la contribuyente que el presente caso tiene como característica común el ejercicio de una actividad por cuenta de un tercero, que bien puede ser a titulo gratuito o a titulo oneroso, siendo este el caso de autos. A tal efecto fundamentan su criterio de conformidad con el artículo 1684 del Código Civil en concordancia con el artículo 376 del Código de Comercio.

La contribuyente argumenta su pretensión señalando que los contratos de mandato y de comisión guardan una especial equivalencia en el ejercicio de un negocio jurídico, por instrucciones que se le ha conferidos a un tercero, siendo la representación un elemento que los distingue; en este orden de ideas expresan los apoderados que la “…comisión mercantil si bien es cierto es un contrato mediante el cual el comisionista realiza los actos jurídicos por cuanta de otro, que le ha encargado el comitente, también es cierto que lo hace sin representación alguna o lo que es lo mismo, en nombre propio y ello conlleva a unas consecuencias jurídicas relevantes al caso de autos, en la medida de que el comitente no es obligado frente a los terceros con quienes contrata el comisionista y asimismo, este no puede concluir contratos u obligar al comitente frente a terceros, consecuencias jurídicas que lo hacen una persona independiente y no vinculada al comitente, como pretende erróneamente la Administración Tributaria …” (Subrayado de los apoderados judiciales).

Alegan en relación con la pretensión anterior que es obvia la confusión de la administración tributaria en la pagina 4 del Acta Fiscal, donde señala que “…Comercializadora Snacks, S.R.L actúa como un agente de distribución, representante y comisionista de Snacks A.L.V., S.R.L.” (Subrayado de nuestra representada), con lo expresado en la cláusula tercera del contrato de distribución ), que se anexa al presente Recurso marcado con la letra “D”, en cuyo texto se lee claramente que nuestra representada funge como comisionista sin representación”.

Afirman los recurrentes que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad al pretender calificar como un contrato mercantil de comisión con representación el contrato suscrito entre su representada Snacks A.L. (en ese entonces denominada Industrias Savoy) y la empresa Comercializadora Jack´s C. A., ya que si bien es cierto que las actividades realizadas constituyen el ejercicio de negocios jurídicos ejecutados por un tercero por cuenta de la contribuyente mediante una remuneración, dicho contrato no conlleva el ejercicio de la representación jurídica como confunde la administración tributaria municipal.

La confusión del municipio estriba en que confunde un contrato de mandato con representación, es decir, actuación por cuenta y en nombre de un tercero y el contrato de comisión concretado en ejecutar actos jurídicos en nombre propio y por cuenta de un tercero y no en nombre de un tercero, en cuyo caso se estaría en presencia de un contrato de mandato, no siendo este el caso que atañe a la contribuyente.

Por otra parte expresan los apoderados judiciales del recurrente, que en el presente caso se trata de un contrato mediante el cual Comercializadora Snacks con personalidad jurídica propia y funcionando en forma independiente, de conformidad con sus objetos sociales y convenios contractuales, actúa en su propio nombre; sin ejercer representación alguna y en calidad de comisionista a titulo oneroso, ejerciendo actividades orientadas a vender, colocar, distribuir y cobrar el producto de las ventas de los productos fabricados por una compañía distinta a ella, quien le ha conferido tal encargo en forma expresa y a cambio de una remuneración, denominada comisión, de acuerdo a las disposiciones de la legislación mercantil y del negocio jurídico celebrado entre las partes y apreciado erróneamente por la Administración Tributaria.

Añaden los apoderados que su representada en forma alguna constituye un representante, agencia o agente de Snacks A.L.V., S.R.L., no constituye un establecimiento permanente de ésta y por tanto, mal podría la administración tributaria calificar la naturaleza territorial del ejercicio de la actividad industrial realizado por la comitente.

La recurrente fundamenta su pretensión en la doctrina internacional, específicamente referente a las potestades tributarias de las distintas jurisdicciones en el plano internacional y a la existencia de la figura de los comisionistas mercantiles y atendiendo al principio de la territorialidad consustancial a la Patente de Industria y Comercio, expresando que en ningún caso puede entenderse como la verificación de un nexo o vinculo entre la comitente y la jurisdicción municipal de Valencia de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Tributario vigente. Entre otros doctrinarios señalan a los siguientes: G.P., Francisco, El Establecimiento Permanente. F.A. y L.P.. El territorio como ámbito de aplicación de eficacia y validez de la tributación municipal venezolana. Así como también jurisprudencia de la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986 y del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario

Concluyen los apoderados que la “…actuación fiscal es errada en este caso toda vez que no respeta los limites impositivos del gravamen de la Patente de Industria y Comercio al incluir en la base imponible del tributo correspondiente al total de los ingresos obtenidos tanto por ella, como los comisionistas como los correspondientes a la comitente, confundiéndose así no solo los principios de la legalidad en materia tributaria y de la territorialidad en materia municipal sino la realidad que se desprende del contrato de comisión …”, en consecuencia solicita la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido con los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

Añaden los recurrentes que la multa impuesta por la administración tributaria municipal es improcedente en virtud de la improcedencia (sic) del reparo formulado a través del acto impugnado contenido en la resolución y así solicitan sea declarado por este tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 88, ordinal 4to, de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio, del 23 de agosto de 2000, lo cual representa el (75%) del tributo omitido. Adicionalmente expresan los apoderados judiciales que la administración tributaria municipal incurrió en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 88 numeral 4 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del 15 de diciembre de 1998 y 88 numeral 4 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y comercio del 23 de agosto de 2000 (sic).

Igualmente argumentan la improcedencia del recargo liquidado por la administración tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del 15 de diciembre de 1998 solicitan se declare la nulidad del acto administrativo de conformidad con los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Aducen los representantes judiciales de la recurrente falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria existentes de conformidad con el contenido del artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la materia municipal en virtud de los dispuesto en el artículo1, segundo aparte, eiusdem.

La excusabilidad del eventual error en el que habría incurrido la empresa se verificaría por cuanto la actuación de la contribuyente habría obedecido al contenido de las normas de la ordenanza en comentarios y a múltiples criterios jurisprudenciales y doctrinarios citados en el recurso, que avalarían la posición asumida.

Solicitan la aplicación de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo indicado en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 96, numeral 6 del Código Orgánico Tributario de 2001 por ausencia de intención dolosa o de defraudación.

Finalmente, los apoderados judiciales solicitaron la condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., por no existir motivos racionales que justifiquen su actuación ilegal al formular el reparo, de conformidad con en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, al pago de las costas (10% sobre el monto del cual versa la controversia) originadas por el presente juicio.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA

La Alcaldía del Municipio Valencia en Acta Fiscal Nº AF/2004-030 del 29 de octubre de 2004, notificada el 09 de diciembre de 2004, pudo comprobar que la contribuyente omitió ingresos brutos en sus declaraciones de patente industria y comercio y no ha solicitado la Patente De Industria y Comercio para ejercer la actividad económica de mayor de productos alimenticios, código N° 610714 con alícuota de 4 por mil. La fiscalización corresponde a los períodos enero a diciembre de 1999 y enero a diciembre de 2000 y enero y febrero de 2001 y en la Resolución N° RL/2005-02-044 del 09 de febrero de 2005 determinó impuestos no pagados, recargos y multas por Bs. 174.435.945,25.

De conformidad con lo estipulado en los artículos 1, 7 y 35 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 15 de febrero de 1998 y los artículos 1, 7 y 35 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, este impuesto grava toda actividad comercial, y la contribuyente no solicitó la respectiva patente.

Snacks A.L., S.R.L., tiene plantas distribuidoras en La Grita, Estado Táchira; San F.d.Y., Estado Miranda; S.C., Estado Aragua y Los Cortijos de Lourdes en Caracas, cuyos inventarios, más las importaciones de Fritolay C.L..., y otras empresas relacionadas de exterior, son transferidos a los 28 almacenes o centros de distribución de Comercializadora Snacks, S.R.L., en todo el territorio nacional incluyendo Valencia, para su comercialización al mayor y detal, por cuenta y orden de la primera.

Del dictamen de los auditores externos independientes, KPMG Alcaráz Cabrera Vázquez a Comercializadora Snacks, S.R.L., en las notas a los estados financieros, las cuales son manifestaciones, de la gerencia de la empresa se extrae:

Descripción del negocio:

(a) Las operaciones de la Compañía consisten exclusivamente en la comercialización de los productos de sus accionistas y sus ingresos de operación en su totalidad de esta actividad (comisión 18% de la venta).

(f) Los ingresos por ventas se reconocen cuando la mercancía ha sido entregada y facturada a los clientes

Saldos y Transacciones con Compañía Accionista:

Los saldos y transacciones con Snacks A.L.V., S.R.L. corresponden principalmente al financiamiento de las operaciones y a comisiones sobre ventas, las cuales se originan por la comercialización de los productos de Snacks A.L.V., S.R.L. Las comisiones sobre ventas consisten en un 18% sobre el valor de las ventas netas realizadas de acuerdo al contrato de distribución celebrado entre las partes.

Existe un contrato de distribución entre Snacks A.L.V., S.R.L. y Comercializadora Snacks, S. R.L. del cual deduce la administración tributaria municipal que esta última actúa como agente de distribución, representante y comisionista de aquella, por cuenta y orden de la casa matriz.

Establece la administración tributaria municipal que los códigos aplicables a la contribuyente son el 610714 Mayor de productos alimenticios, bebidas no alcohólicas, no clasificados, alícuota 4 por mil.

El fiscal actuantes observa que en las facturas de ventas aparecen ambas razones comerciales, con la misma dirección y teléfonos de las oficinas corporativas de Caracas, sin embargo son emitidas por Snacks A.L.V., S.R.L, con su propio número de control y con la leyenda: Comercializadora Snacks, por cuenta y orden de Snacks A.L.V., S.R.L. La cobranza es depositada en cuentas de Snacks A.L.V., S.R.L., por lo tanto, el domicilio de la empresa está plenamente identificado. En el centro de distribución se hace toda la gestión administrativa y de ventas: recepción de pedidos, facturación, despacho de almacén, emisión de notas de débito y crédito, reportes de gastos de los representantes de ventas, control de pagos de servicios y otros gastos, entrega de talonarios de ventas, arqueo, reclutamiento y nómina de personal y otros. De igual forma la flota de vehículos y propaganda comercial interna y externa de los almacenes están identificados con el emblema Snacks A.L. la compañía de Jacks y Frito Lay. También los avisos de prensa identifican como su sede la misma dirección de Comercializadora Snacks, al igual que las tarjetas de presentación.

Concluye la administración tributaria municipal afirmando que la actividad realizada por Comercializadora Snacks, S.R.L., es de distribución y la gestión comercial de ventas es a nombre, por cuenta y orden de Snacks A.L.V., S.R.L. sobre sus inventarios. Patrimonialmente, la primera es 100% poseída por la segunda y actúan paralelamente una de la otra y sólo declararon en el Municipio Valencia las comisiones sobre el servicio de distribución, omitiendo los ingresos producto del bien enajenado.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. las partes, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal, previa las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

El juez considera oportuno hacer referencia al Expediente N° 0182 con Sentencia Definitiva N° 0103 del 30 de marzo de 2005, con identidad de sujetos, causa y objeto, sólo con la diferencia de que en este caso se trata de un reparo correspondiente a los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 1999, enero y diciembre de 2000 y enero y febrero de 2001 y en la sentencia citada, el período comprendido entre el 01 de marzo de 2001 y el 31 de diciembre de 2003. Debido supuestamente a los trámites en la vía administrativa, la contribuyente ejerció en primer lugar el recurso de períodos más recientes. Tratándose del mismo caso, a continuación y con el objeto de evitar contradicciones, se transcriba la motiva de la sentencia citada.

…La presente controversia se circunscribe a determinar la omisión de ingresos por comisiones dejadas de declarar y la naturaleza de los ingresos brutos por ventas en nombre o por cuenta de Comercializadora Snacks, S.R.L. no declarados con base en el artículo 63 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Concejo Municipal de V.E.C., el cual textualmente expresa:

Artículo 63. Los distribuidores, agentes, representantes, comisionistas, consignatarios y las personas que ejerzan actividades en su nombre o por cuenta de otros y que estén establecidos en el territorio del Municipio valencia, además de estar obligados al pago del impuesto que les corresponde, deberán pagar el impuesto que grava el ejercicio de sus mandantes, principales o representados, sin deducir las comisiones y bonificaciones que les correspondan, cuando el contribuyente no se encuentre establecido en el Municipio Valencia. (Subrayado del juez).

La contribuyente alega que la administración tributaria pretende exigir que su representada, con base en el artículo supra transcrito, pague el impuesto que grava el ejercicio de sus mandantes, principales o representados, sin deducir las comisiones y bonificaciones que les correspondan, cuando estos últimos no se encuentren establecidos en el municipio y expresan que la contribuyente actúa como representante de Snacks A.L.V., S. R. L. La recurrente afirma que esta exigencia violenta el principio de territorialidad consustancial al hecho imponible.

Argumentan que la existencia de un espacio físico, lugar fijo o establecimiento permanente de negocios son características de permanencia en jurisdicción municipal, al cual se le atribuya el ejercicio de la actividad comercial o industrial y que no es cierta la afirmación que la contribuyente actúa como representante de Snaks A.L.V., S.R.L., puesto que esta última empresa carece de presencia física por sí misma en el Municipio V.d.E.C., por lo cual asumen que el problema ventilado en este caso se reduce a determinar si la existencia del contrato de distribución entre ésta y la contribuyente implica que aquella posee una suerte de establecimiento en el territorio de la Municipalidad, posibilidad que niegan rotundamente.

Observa el juez que de conformidad con el artículo 63 supra transcrito quien supuestamente debe tener establecimiento permanente en el Municipio Valencia es la contribuyente y no la empresa representada ya que la condición de dicho artículo es que la representada se encuentre fuera del municipio pero que a su vez ella misma esté representada dentro del mismo municipio en el cual se ejercen las actividades comerciales o industriales. Por esta razón parece contradictorio el argumento de la recurrente en el párrafo anterior cuando afirma que la representada no tiene establecimiento permanente dentro del municipio, factor que precisamente es una de las condiciones para que se aplique dicho artículo. Sólo queda por establecer si la contribuyente esta dentro de las condiciones establecidas en el artículo 63 en referencia y debe declarar como ingresos brutos el total de las ventas que supuestamente hace por cuenta de Snacks A.L.V., S.R.L.

Afirman los recurrentes que la comisión mercantil es un contrato mediante el cual el comisionista realiza actos jurídicos por cuenta de otro, pero lo hace “…sin representación alguna o lo que es lo mismo en nombre propio y ello conlleva a unas consecuencias jurídicas relevantes al caso de autos, en la medida que el comitente no es obligado frente a terceros con quienes contrata el comisionista y asimismo, éste no puede concluir contratos u obligar al comitente frente a terceros, consecuencias jurídicas que lo hacen una persona independiente y no vinculado al comitente, como pretende erróneamente la Administración tributaria…”. (Subrayado del juez).

De nuevo tiene el juez que hacer referencia al artículo 63 in comento puesto que dicho artículo menciona en forma general a los comisionistas o las personas que ejerzan actividades en su nombre o por cuenta de otro. El uso de la conjunción disyuntiva “o” indica que la norma abarca tanto a uno como otros y que la clasificación como comisionista sólo exige que el representado no tenga el establecimiento en la jurisdicción del Municipio Valencia. La calificación que la administración tributaria hace en el acta fiscal igualmente habla de agente de distribución, representante y comisionista, y de conformidad con el artículo 63 cualquiera de las condiciones contenidas en forma individual y específica califican para ser considerados como dentro del ámbito de dicho normativa y no en forma concurrente.

De acuerdo con la redacción del artículo 63, califican dentro del mismo los distribuidores, agentes, representantes, comisionistas, consignatarios y las personas que ejerzan actividades en su nombre y por cuenta de otros y estén establecidos en el Municipio Valencia. Esta enumeración del artículo in comento permite al juez interpretar que la contribuyente es distribuidora y comisionista de conformidad con lo establecido en la cláusula primera del convenio entre casa matriz y filial, que corre inserto en los folios cien (100) y siguientes de la primera pieza. Por supuesto que ejerce su actividad por cuenta de la casa matriz ya que el artículo 63 establece dicha condición cuando expresa “por cuenta de otros”.

Los recurrentes hacen una serie de consideraciones sobre la representación y el mandato civil o el mercantil para encuadrar y contradecir la interpretación de la norma controvertida dentro de aquel concepto.

Derivan los recurrentes que ante la ausencia de representación no existe establecimiento permanente como vínculo de conexión con el ámbito espacial de la jurisdicción municipal y de nuevo intentan demostrar la falta de establecimiento permanente de Snacks A.L.V., S.R.L., cuando lo que debe demostrarse es que Comercializadora Snacks, S.R.L. no lo tiene de conformidad con los requerimiento del ya transcrito y comentado artículo 63. La contribuyente Snacks A.L.V., S.R.L. no se encuentra establecida en el Municipio Valencia, y está suficientemente demostrado y aceptado tal hecho por los recurrentes. Debe ahora el juez determinar si el comisionista, en este caso Comercializadora Snacks, S.R.L. ejerce la actividad de comisionista en nombre o por cuenta de otro en dicho municipio y si está establecida en el mismo, y si ejerce de hecho o no representación, puesto que la calificación de comisionista es aceptada por los recurrentes.

Los recurrentes reconocen que “…si bien es cierto que las actividades realizadas por nuestra representada constituyen el ejercicio de negocios jurídicos por cuenta de un tercero mediante una remuneración, dicho contrato no conlleva el ejercicio de la representación jurídica como confunde la Administración Tributaria…”. Concluyen que en este caso se está en presencia de un contrato de comisión mercantil cuyo rasgo esencial es la no representación. De hecho aceptan que el comisionista es, simplemente, un mandatario mercantil que suele contratar en nombre propio. Los recurrentes tratan de demostrar que siendo un comisionista sin representación no se les debe aplicar el comentado artículo 63 de la Ordenanza.

Reconoce la recurrente en la página treinta y uno (31) de su escrito recursorio y folio treinta y uno (31) de la pieza primera que: “…Aplicando lo dicho al caso de nuestra representada, se trata pues de un contrato mediante el cual COMERCIALIZADORA SNACKS con personalidad jurídica propia y funcionado en forma independiente de conformidad con sus objeto social y convenios contractuales, actúa en su propio nombre; esto es, sin ejercer representación alguna y en cualidad de comisionista a título oneroso, ejerciendo actividades orientadas a vender, colocar, distribuir y cobrar el producto de las ventas de los productos fabricados por una compañía distinta a ella, quien le ha conferido tal encargo en forma expresa y a cambio de una remuneración, denominada comisión, de acuerdo a las disposiciones de la legislación mercantil y del negocio jurídico celebrado entre las partes y apreciado erróneamente por la Administración Tributaria… “.

…En virtud de tal contrato de comisión, es claro que nuestra representada ejerce actos jurídicos que le han sido conferidos, orientados a la venta de productos en la jurisdicción del Municipio V.d.E.C., en donde ella se encuentra domiciliada; no obstante al hecho de que tales actos jurídicos constituyen verdaderas ventas de productos de su comitente, también es claro que no existe un vínculo o nexo espacial entre la comitente y la jurisdicción municipal, de forma tal que se verifique la territorialidad del ejercicio de la actividad, como ámbito de validez y eficacia para la realización fáctica del hecho imponible, como causa de la obligación tributaria…

. (Subrayado por el juez).

Es palmario y así es reconocido por la recurrente que Comercializadora Snacks, S.R.L., vende los productos en la jurisdicción del Municipio Valencia y que está domiciliada en ese municipio. También es cierto que Snacks A.L.V., S.R.L. no está domiciliada en el Municipio Valencia y así es reconocido por las partes. La recurrente alega que a pesar de lo anterior, no existe entre ambas vínculo de representación. Es necesario insistir que la no domiciliación de Snacks A.L., S.R.L. en el Municipio Valencia está prevista en el artículo 63 de la Ordenanza objeto de la presente controversia.

Sin embargo, observa el juez que la primera parte del artículo 63 supra transcrito permite clasificar a Comercializadora Snacks, S.R.L, como distribuidor y comisionista que ejerce su actividad en su nombre y por cuenta de otros, aunque no sea strictu sensu representante de la casa matriz, aspecto que no es indispensable de conformidad con la lectura del artículo comentado, puesto que el mismo no requiere que estos factores sean concurrentes y basta que califique la contribuyente en sólo uno de ellos o algunos sin que tenga necesariamente que hacerlos en todos y cada y uno. La segunda parte del artículo obliga al pago del impuesto no solo por las comisiones ganadas sino también por el impuesto que grava el ejercicio de sus mandantes, principales o representados, sin deducir las comisiones y bonificaciones que les correspondan, cuando el contribuyente no se encuentre establecido en el Municipio Valencia.

En el contrato consensual entre la contribuyente y su casa matriz, aquella se obliga a vender, distribuir, exhibir, vigilar y cobrar todos los productos que la casa matriz actualmente fábrica, mandato que la contribuyente debe ejecutar. El hecho que en la cláusula tercera la casa matriz califique a la contribuyente como comisionista sin representación, no significa que no deba ejecutar el mandato que se le confiere en la cláusula primera. Según Cabanellas mandato en el Derecho Civil “…es un contrato consensual por el cual una de las partes llamada mandante, confía su representación, el desempeño de un servicio o la gestión de un negocio, a otra persona, el mandatario que acepta el encargo…”. (Subrayado por el juez). A este respecto el artículo 1684 del Código Civil expresa:

Artículo 1684. El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello. (Subrayado por el juez).

Según E.C.B. en su Código Civil Venezolano, comentado y concordado, el mandato “…Por el medio técnico que para su ejecución se confiere al mandatario, puede ser mandato con representación o mandato sin representación…”.

Por otra parte, el ordinal cuarto (4) del artículo 2 del Código de comercio establece:

Artículo 2. Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente.

… (omissis)…

4. La Comisión y el mandato mercantil.

… (0missis)…

A su vez el artículo 376 eiusdem está redactado en los siguientes términos:

Artículo 376. Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente. (Subrayado por el juez).

El artículo 389 ibidem expresa:

Artículo 389. El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato.

Deduce el juez del convenio suscrito entre la casa matriz y la filial y del contenido de los artículos anteriores que dicha filial que es a su vez la contribuyente, ejerce su actividad mercantil como comisionista y como mandatario mercantil de la casa matriz y por lo tanto le son aplicables en toda su extensión las disposiciones contenidas en el artículo 63 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C.. Así se decide.

No escapa a la observación del juez los argumentos de la recurrente con relación a la existencia o no de establecimiento permanente del mandante, en este caso Snacks A.L.V., S.R.L., y si el artículo 63 de la ordenanza cuando expresa en su parte final que “…cuando el contribuyente no se encuentre establecido en el Municipio Valencia…” produce o no el efecto pretendido por la administración tributaria municipal de incluir los ingresos por ventas por cuenta de Snacks A.L.V., S.R.L. en la base imponible declarada por Comercializadora Snacks, S.R.L.

Es indubitable que el acto de comercio de vender los productos de Snacks A.L.V., S.R.L. se produjo en el Municipio V.d.E.C. ejecutado por su mandatario mercantil Comercializadora Snacks, S.R.L., ya que es el lugar donde se produce el hecho y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial. Por otra parte Comercializadora Snacks, S. R. L., es una empresa poseída en su acciones totalmente por Snacks A.L.V., S.R.L., que nombra su junta directiva y dirige de hecho sus operaciones y actividades mercantiles de acuerdo con sus lineamientos. A este respecto expresa el numeral uno (1) de la disposición transitoria quinta de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: