Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución30 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
PonenteAsdrubal Salazar Hernández
ProcedimientoDemanda

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de diciembre de 2010

200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-001568

PRINCIPAL: AP21-L-2009-5342

En el juicio seguido por Y.E.R.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.174.771, representado judicialmente por el abogado J.A.L.R., inscrito en el IPSA, bajo el N° 97.802 contra PUBLICIDAD VEPACO, C.A.; LA TELE TELEVISIÓN C.A.; IMAGEN PUBLICIDAD, C.A.; IMAGEN VISION, E.V., C.A.;y SISTEMA CABLEVISION, C.A.; inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1950, bajo el N° 331, tomo 1-C, la primera; ante el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción, en fecha 07 de julio de 1989, bajo el N° 54, tomo 8-A-Sgdo., la segunda; ante el Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 13 de julio de 1988, bajo el N° 5, tomo 18-A-Sgdo., la tercera; ante el mismo Registro Mercantil Segundo, en fecha 28 de octubre de 1991, bajo el N° 5, tomo 44-A-Sgdo., la cuarta; y ante el Registro Mercantil Primero, de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 14 de noviembre de 1990, bajo el N° 76, tomo 53-A, la última, representadas judicialmente por J.A.H.L. y M.L.C., inscritas en el IPSA, bajo los números: 91.919 y 40.789; Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 21 de octubre de dos mil diez, por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda, y condenó a las demandadas a pagar al actor los conceptos de: antigüedad y sus intereses, diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, indexación e intereses de mora, conforme a los lineamientos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Contra este fallo la parte actora ejerció recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, adhiriéndose la parte demandada a dicha apelación, y por auto del 04 de noviembre de 2010, este juzgad dio por recibidas dichas actuaciones, y fijó para el 29 de noviembre de 2010, a las once de la mañana (11.00 a.m.), la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 10 de noviembre de 2010.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo para el 06 de diciembre de 2010, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:

La parte actora en su libelo, alega que entre las codemandadas existe una unidad económica por cuanto su presidencia y oficinas corporativas funcionan en la misma dirección; todas las empresas tienen el mismo representante legal; son administradas por la misma persona natural; los accionistas son comunes, es decir, las mismas personas naturales; y las juntas de administración u órganos de dirección involucrados están conformados por las mismas personas. El actor señala que en fecha 23 de agosto de 1999, comenzó a prestar servicios a favor de las codemandadas, en el cargo de Gerente Corporativo de Desarrollo de Negocios, y a partir de enero de 2004, fue promovido al cargo de Vicepresidente de Administración y Finanzas, desarrollando las siguientes funciones: participar conjuntamente con la junta directiva y el equipo ejecutivo del grupo de empresas, en la definición, políticas, directrices, planes y programas relacionados con el desarrollo y funcionamiento de las empresas que conforman el holding, así como también, en la supervisión, coordinación y ejecución de las normas internas que garantizan el cumplimiento de las metas trazadas a corto, mediano y largo plazo; las responsabilidades incluyen las siguientes áreas: tesorería, cuentas por cobrar, facturación, cuentas por pagar, presupuesto, compras, contabilidad, administración de ventas y servicios generales. Alega que en fecha 30 de mayo de 2009 culminó la relación laboral. Afirma que sus salarios fijos mensuales eran los siguientes:

Bs. 1.500,00, desde el 23 de agosto de 1999 al 31 de octubre de 2001;

Bs. 2.250,00, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004;

El actor alega que a partir del 1 de enero de 2005, aparte del salario fijo comenzó a devengar comisiones por ventas y cobranzas, indicando que el porcentaje de las comisiones el patrono las calificaba de “CONFIDENCIAL”, las cuales variaban de acuerdo a una tabla aprobada por la junta directiva; y adicionalmente, como estimulo a su trabajo le cancelaban un concepto mensual que se denominó “otras asignaciones”, igualmente se le otorgó un “bono trabajo especial”.

Alega que desde que el actor comenzó a devengar comisiones por ventas y cobranzas, su expatrono no tomó el total de las comisiones que devengaba en el mes para calcular el pago correspondiente a los días de descanso (sábados y domingos) no laborados y feriados no laborados, conforme a lo prevé el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues solo tomaba una parte de esas comisiones, por lo que aduce que se le adeuda una diferencia en el pago de las comisiones correspondientes a esos días y en todos los demás conceptos.

Por todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad

Diferencia de utilidades desde 1999 al 2008

Utilidades fraccionadas año 2009

Diferencia de vacaciones,

Vacaciones fraccionadas,

Diferencia de bono vacacional

Bono vacacional fraccionado

Diferencia salarial de comisiones por días de descanso sábados,

domingos y feriados desde el 1 de enero de 2005 al 30 de mayo de 2009.

La parte codemandada, en su escrito de contestación reconoce la existencia de la relación de trabajo con el actor, así como la fecha de inicio y los salarios fijos invocados de Bs. 1.500,00 desde el 23 de agosto de 1999 al 31 de octubre de 2001; de Bs.F. 2.250,00, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, y Bs.F. 2.250, desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de enero de 2008, así como también percibió un salario fluctuante que venía determinado de acuerdo al estado de ganancias en las cobranzas y ventas que eran generadas por el equipo de la empresa, adicional a una bonificación mensual generados desde el mes de junio del 2007 por la cantidad de Bs.F, 5.250,00 hasta enero de 2008; igualmente, reconocen que devengó desde febrero de 2008 hasta mayo de 2009, un salario fijo de Bs.F. 5.500,00. Niega que desde el 1 de enero de 2005 al 30 de mayo de 2009, el demandante haya devengado un salario variable, pues lo cierto es que comenzó a devengar un salario fluctuante, ya que ambas partes convinieron que dentro del salario fijo estaba comprendió el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, toda vez que el pago de comisiones y bonificaciones mensuales eran por el cumplimiento de metas de un grupo completo de trabajo que dependía de las ventas y cobranzas del mes, las cuales eran gananciales no generadas y logradas por él sino por todo el personal de empleados que tienen cargo de vendedores senior y que junto a la vicepresidencia de ventas y gerencia de ventas de Publicidad Vepaco, C.A., por lo que ese pago no convierte al salario en variable. Niega que el demandante haya recibido un concepto adicional denominado “comisiones encubiertas” y en consecuencia, niega que se adeude pasivos laborales algunos por omisión en el salario base de cálculo de comisiones, intereses moratorios y corrección monetaria imputable a los días de descanso y feriados. Señala la parte codemandada que en los meses de julio 2000; octubre 2001; junio 2002 y 2004, abril, julio y diciembre 2005; junio 2006; marzo 2007; y junio 2008, el demandante recibió adelantos de prestaciones sociales. Niega que a partir de junio de 2007 hasta enero de 2008, el actor haya devengado un salario fijo de Bs. 7.500,00, ni que haya sido de Bs. 10.750,00, ni que percibiera un concepto salarial denominado “comisiones encubiertas”. Niega que se le adeude a la parte actora días de descanso y feriados como parte de comisiones desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de mayo del 2009 sobre el descanso semanal obligatorio y días feriados por cuanto dicho pago ya se efectuó. Niega que se le adeude al demandante una incidencia directa del pago de comisiones en días de descanso y feriados desde el mes de enero de 2005 hasta mayo de 2009, ya que dicho pago se efectuó por cuanto la forma de pago incluye el porcentaje de comisión sobre los sábados, domingos y días feriados. Por otro lado, niegan que se le adeude el reclamante lo demandado por concepto de antigüedad, sobre la base de los cálculos peticionados, pues admiten que se le adeuda la cantidad de 585 días a razón del salario normal de Bs.F. 730,76, que incluye el salario diario, más la suma por comisiones, bonificación mensual, alícuotas de bono vacacional y utilidades, de cuyo total se debe deducir la cantidad Bs.F. 109.524,10, que recibió por anticipos. Niega que se le adeude al demandante la cantidad reclamada por concepto de vacaciones fraccionadas 2008-2009, pero reconocen que adeudan por este concepto la cantidad de 18 días que multiplicados por el salario de BsF. 730,76, arrojan un total de BsF. 13.153,68. En cuanto a lo peticionado por concepto de vacaciones y bono vacacional no disfrutadas y no canceladas, reconocen que se adeuda la cantidad de 75 días, pero sobre la base salarial de Bs.F. 730,76, para un total de Bs.F. 54.807,00. Niega que adeuden cantidad alguna por concepto de diferencia de utilidades, por cuanto se cumplió su pago en la oportunidad correspondiente. Niega la base de cálculo de lo reclamado por concepto de utilidades fraccionadas y reconocen que adeudan por este concepto la cantidad de Bs.F. 5.480,70, considerando que le corresponden 7,50 días. Solicita que se declare la improcedencia de la indexación reclamada, toda vez que no se llegó a un acuerdo, sin embargo su representada no se ha negado al pago.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Apela de la sentencia de fecha 21-10-10 emanada del Juzgado a-quo por cuanto considera que en el aspecto salarial de la decisión existe contradicciones. De acuerdo a lo alegado y probado en autos, en el presente juicio no se duda que el actor si devengó comisiones. Ahora bien, en el escrito de descargo de la demandada se cita una decisión de un tribunal superior, que tiene un carácter orientador en cuanto a las comisiones, en dicha sentencia el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA se refiere al salario fluctuante pero el juez a-quo no debió basar su decisión en dicho fallo ya que se trata de un supuesto diferente al de autos, alega que el juez de juicio se limitó a fundamentarse en el fragmento referido al salario fluctuante, en la sentencia 603 del 21 de marzo de 2007. Alega que al actor le deben la incidencia del salario variable, el TSJ señala que el salario fluctuando es una especie de salario fijo cuando existe un equipo de trabajo, supuesto en el cual el salario que fluctúa de mes a mes de acuerdo a las percepciones del trabajador. El caso presente es diferente ya que la demandada señala que sí se le pagaron los sábados y domingos, que el actor si devengó comisiones y así se evidencia de los recibos de pago. Al cancelar sábados y domingos ya no se aplica el supuesto del salario fluctuante, en el caso de autos la condición del actor era más favorable que la del salario fluctuante. Aduce que hay meses en los cuales no se le calculó la incidencia de las comisiones del actor por lo cual demanda su pago. Alega que desde hace 06 ó 07 años con respecto a las comisiones se adeuda la incidencia de tal concepto en utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales. En cuanto a las nóminas se evidencia que para el pago de las comisiones se debe ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines que se recalculen los beneficios laborales con la incidencia de las comisiones. Se evidencia de las pruebas que debe proceder la diferencia demandada. Solicita que esta Alzada ordene el recálculo de lo pagado por sábados y domingos por comisiones y se ratifiquen todo lo demás que declaró CON LUGAR el a-quo.

Ante esta alzada la representación judicial de la parte demandada adherida a la apelación de la parte actora, fundamentó su recurso de la manera siguiente:

Se adhiere a la apelación sólo en un punto coincidente con el del accionante, el otro punto apelado es opuesto a lo reclamado por el demandante. En cuanto al recálculo del salario integral, aduce que en la sentencia recurrida no se especifica si se debe tomar las comisiones en el corto período en que fueron devengadas, únicamente al inicio de la relación laboral, en efecto al inicio de la relación laboral, según consta de los recibos de pago se le cancelaron al actor comisiones, sábados, domingos y feriados. Ahora bien, el cargo del actor varió, el actor pasó a VICEPRESEIDENTE, por lo cual el salario era fluctuante, ya no tenia derecho a comisiones ni su incidencia en sábado, domingos y feriados ya que la comisiones las devengaban un grupo de trabajadores de la empresa que si tenía derecho a dicho beneficio y su incidencia. El actor pasó a tener un salario fluctuante durante el resto de la vigencia de la relación laboral y la apelada no tomó en cuenta esta situación.

Señala que en cuanto al disfrute vacacional eso no fue demandado por lo cual no se demostró su disfrute ya que no fue objeto de la pretensión del actor, solicita sea declarado improcedente tal beneficio.

El tercer punto de la adhesión a la apelación es por el bono vacacional y utilidades del 2010, por cuanto sólo le corresponde la fracción de 2010 y el a-quo ordenó el pago del año completo.

Acto seguido, tomó la palabra nuevamente la representación judicial de la parte actora, quien replicó los fundamentos del recurso de la contraparte, señalando:

Señala que la misma demandada trae un hecho nuevo a los autos que no fue alegado oportunamente, alega que en la contestación de la demanda no se hizo la discriminación de a partir de cuando era o no fluctuante el salario. Alega que el actor siempre se encontró en la misma condición y siempre tuvo derecho a comisiones, solicita que se ordene la experticia complementaria para determinar su incidencia en los conceptos laborales.

Con respecto a las vacaciones vencidas y fraccionadas el a-quo ordena que se pague la diferencia salarial por lo cual hace un cuadro en el cual se especifican los años a pagar y especifica los montos a deducir, el a-quo manda pagar una diferencia por vacaciones y bono vacacional, ese diferencial procede tal como fue condenado por el a-quo, tomando en cuenta los verdaderos salarios.

La adherida a la apelación alega que la recurrida habla de salario integral, no especifica claramente cuáles serán los conceptos que forman el salario integral. Los lapsos de las comisiones que deben incluirse en el salario integral eso no quedó claro en la sentencia. Sólo comenzando la relación laboral se generaron comisiones y se pagaron sábados y domingos pero en la demanda eso se quiere extender para toda la relación laboral, lo cual no es procedente en derecho ya que el actor cambio de cargo, pasó a ser VICEPRESIDENTE DE COMERCIALIZACIÓN y sus funciones no tenían nada que ver con los trabajadores que sí devengaban comisiones y su incidencia de sábados y domingos, por lo cual el actor no tenía derecho al pago de incidencia de comisiones de sábados y domingos.

De lo expuesto en el libelo de la demanda y en el escrito de contestación, así como de los fundamentos de la apelación de la parte actora y de la adhesión a la apelación de la parte demandada, se desprende por la parte demandada, que se tiene como cierto que el actor laboró para la demandada desde el 23-8-99 al 30-05-09. Corresponde a este Juzgado determinar si procede o no la demanda de diferencia de antigüedad y sus intereses, diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados; intereses de mora y la indexación. Consecuentemente, es necesario determinar el salario base de cálculo de tales conceptos, en tal sentido, se debe establecer si era o no variable o si era fluctuante en cuyo caso debió adicionarse al salario normal la incidencia correspondiente a sábados, domingos y feriados con el promedio percibido en la semana, como lo dispone el artículo 216 de la LOT.

Asimismo, se debe determinar si el juzgado a-quo consideró la fecha correcta de terminación de la relación laboral para la orden de pago de los conceptos procedentes en derecho, si el disfrute de vacaciones fue o no objeto de demanda.

Ahora bien, para alcanzar tales determinaciones, resulta necesario el análisis del material probatorio aportado por las partes. Al respecto se destaca lo aclarado magistralmente por el maestro F.C., en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos alegatoria y probatoriamente por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan hecho los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acatamiento del mandato contenido en el numeral 1° del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Tomando en consideración lo anterior se destaca que las pruebas aportadas a los autos deben ser analizadas de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, en atención al caso de autos, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

.- Recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor, folios Nº 30 al 218, 220 y 222, todos inclusive.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, evidencian los salarios fijos cobrados por el actor desde al año 1999 al 2009, así como el pago de vacaciones y bono vacacional.

.- Solicitudes suscritas por el demandante y la demandada, folios Nº 219 y 221, ambos inclusive.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas, conducentes, acreditan que el demandante peticionó el disfrute de algunos días de los períodos vacacionales 2000-2001 y 2004-2005.

.- Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la demandada favor del actor, folio Nº 223.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil, evidencia la forma en que la demandada calculo las prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas correspondientes al actor.

.- Comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la demandada, folio Nº 224.

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, evidencia que en fecha 30 de abril de 2009, el actor manifestó su voluntad de retirarse de la demandada por motivos personales, y su intención de permanecer en la organización por el período de 30 días que establece la Ley Orgánica del Trabajo.

.-Constancias de trabajo emitidas por la demandada a favor del actor, folios Nº 225 al 228, ambos inclusive.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, evidencian la prestación de servicios invocada en el escrito libelar, así como el salario fijo percibido por el reclamante, en las fechas indicadas en la demanda.

.- Reconocimientos emanados de las codemandadas favor del actor, así como certificado de asistencia a un curso, folios Nº 229 al 231, ambos inclusive.

No se les otorga valor probatorio por impertinentes, no se refieren a los hechos discutidos.

.- Programación y forma de pago de bonificación marzo 2.0005”, folios Nº 232 al 239, ambos inclusive.

No cumple con el principio de alteridad de la prueba, no se encuentra suscrito por representante alguno de las codemandadas por lo cual no se le otorga valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- Copia simple de comunicación de fecha 10 de noviembre de 2005, suscrita por el presidente de la codemandada Cablevisión, dirigida al Banco Exterior, Banco Universal. Folio Nº 19,

Su autor es la parte que pretende favorecerse de su contenido, no se encuentra suscrito por la parte actora, quien impugnó su contenido en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia no se le otorga valor probatorio.

.- Planilla contentiva de cálculo de concepto de prestación de antigüedad, emitida por la demandada y referida al actor, folios Nº 20 y 21,

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, evidencia los montos que fueron considerados por concepto de pago comisiones mensuales, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

.- Recibos de pago emitidos por la demandada, a favor del actor, folios Nº 22 al 120, ambos inclusive.

.- Folios Nº 192 al 196 y 199 al 207, todos inclusive, originales de recibos de pago.

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, evidencian las sumas canceladas por bono vacacional, vacaciones, sueldo, utilidades desde el año 1999 al 2009.

.- Planillas de Impuesto Sobre la Renta, así como comprobantes de retenciones varias del mencionado impuesto, y de planillas del porcentaje de retención de dicho impuesto, folios Nº 121 al 128, ambos inclusive.

Se valoran de acuerdo al articulo 10 de la LOPTRA dejan constancia de las cantidades enteradas al Fisco Nacional. Así se establece.

.- Folios Nº 149 al 191, ambos inclusive, originales de comunicaciones emitidas por las codemandadas y dirigidas a las entidades bancarias, referidas a la tramitación de las órdenes de pago allí mencionadas, que nada aportan a la presente controversia. Así se establece.

.- Folios Nº 197, 198, 215, 217, 219, 221, 223, 225, 228, 230, 232, 234, 236, 238 y 240, todos inclusive, impresiones de recibos que no están suscritos por el actor, motivo por el cual no le son oponibles y se desechan. Así se establece.

.- Folios Nº 208 al 214, 216, 218, 220, 222, 224, 226, 227, 229, 231, 233, 235, 237 y 239, impresiones de correos electrónicos, este Juzgador las desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.

Ahora bien, expuestos los alegatos de las partes y hecho el análisis de las pruebas de ambas, corresponde a este juzgado su pronunciamiento de fondo, y al respecto observa lo siguiente:

SOBRE LA FECHA DE INICIO Y TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL:

Se tiene como cierto que el actor en fecha 23 de agosto de 1999, comenzó a prestar servicios a favor de las codemandadas, en el cargo de Gerente Corporativo de Desarrollo de Negocios y a partir de enero de 2004, fue promovido al cargo de Vicepresidente de Administración y Finanzas, desarrollando las siguientes funciones: participar conjuntamente con la junta directiva y el equipo ejecutivo del grupo de empresas, en la definición, políticas, directrices, planes y programas relacionados con el desarrollo y funcionamiento de las empresas que conforman el holding, así como también, en la supervisión, coordinación y ejecución de las normas internas que garantizan el cumplimiento de las metas trazadas a corto, mediano y largo plazo; las responsabilidades incluyen las siguientes áreas: tesorería, cuentas por cobrar facturación, cuentas por pagar, presupuesto, compras, contabilidad, administración de ventas y servicios generales.

Tales hechos se tienen como ciertos y se procede a decidir únicamente los puntos objetados por las partes ante esta Alzada, tomando en consideración el principio de la reformatio in peius y el principio del tantum appellatum quatum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum appellatum quantum devolutum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

.

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM APPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

SOBRE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS CODEMANDADAS:

Se tiene como cierto que las codemandadas son administradas por la misma persona natural; los accionistas son comunes, es decir, las mismas personas naturales; y las juntas de administración u órganos de dirección involucrados están conformados por las mismas personas. Por cuanto no fue objeto del recurso de apelación, se ratifica la decisión de primera instancia respecto a que se tiene como cierta la prestación de servicio del actor a favor del grupo de empresas demandado, por lo cual la empresa que no compareció a la Audiencia Preliminar, en la oportunidad correspondiente, no puede tenerse por confesa vista la existencia de un litisconsorcio pasivo en el presente caso.

SOBRE EL RECLAMO DE INCIDENCIA DE COMISIONES:

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Trata el presente asunto de la apelación que ejerce el apoderado de la parte actora contra el fallo del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 21 de octubre de 2010, a la cual se adhirió la representación judicial de las demandadas, que, como se dijo, declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a las demandadas a cancelar a la parte actora los conceptos de antigüedad y sus intereses, utilidades, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, además de los intereses de mora y la indexación. Observa este tribunal que el fundamento de la apelación de la parte actora ante esta alzada, quedó circunscrito a la declaratoria de improcedencia de la sentencia apelada en lo que respecta al salario, el cual, en el entender del accionante, debe ser calificado como variable, y darle en consecuencia el tratamiento establecido en el artículo 216 de la LOT en lo que toca al pago de sábados, domingos y feriados; mientras que el a quo considera que, al tratarse las comisiones percibidas por el actor, del producto de la actividad de un grupo de empleados de la empresa dirigidos por él, las mismas no se generaron por el sólo esfuerzo de éste, sino que se trata del trabajo de todo el grupo, por lo que califica el salario del actor como fluctuante y no variable, sin que tenga derecho, en consecuencia, al pago de sábados, domingos y feriados con el promedio percibido en la semana, como lo dispone el artículo 216 de la LOT, sustentando tal criterio en la decisión de la Sala de Casación Social del TSJ, del 27 de marzo de 2007, N° 603, en que se decidió un caso similar.

En efecto, este tribunal acoge el criterio del fallo recurrido por cuanto no aparece de autos que la comisión a que se refiere el actor como formando parte de su salario, fuera el producto de su esfuerzo personal único, sino que es la realización de un equipo de trabajo del cual él formaba parte y dirigía, por lo que, aplicando la doctrina de la decisión de la Sala de Casación Social supra señalada, necesario resulta calificar el salario del actor como un salario fluctuante, en cuyo monto se considera incluido el pago de sábados, domingos y feriados, y ello hace improcedente el recuso de apelación interpuesto, y así se establece.

SOBRE LA CONDENATORIA DE PRIMERA INSTANCIA Y LA FECHA DE TERMINACIÒN DE LA RELACIÒN LABORAL CONSIDERADA:

En lo que respecta a la adhesión que a la apelación de la parte actora, ejerciera la representación judicial de la parte demandada, este juzgado observa que la misma fue ejercida conforme a los lineamientos que sobre la materia, establecen los artículos 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esto es, se planteó oportunamente ante esta alzada y se expresó en la diligencia correspondiente las cuestiones objeto de la misma, y por ello, el tribunal entra a resolver los puntos sobre que versa dicha adhesión; y en este sentido observa que, en primer lugar, la apoderada de la parte demandada objeta que la sentencia recurrida condena a esta parte a cancelar utilidades, vacaciones y bono vacacional, desde el año 2006 hasta el 2010, siendo que la fecha de egreso del actor ocurrió en el año 2009, hecho que no fue controvertido en el proceso.

Verificada como fue por este Juzgado la decisión del a quo, no se encontró en la misma el vicio que le imputa la adherente, puesto que en cada uno de los renglones cuya cancelación ordenó (utilidades, vacaciones y bono vacacional), ilustró con un cuadro demostrativo el tiempo o épocas que comprende la condenatoria correspondiente, y en todos se observa que se inicia en el año 1999 y culmina en el 2009, con señalamiento del año, el número de días a cancelar, así como el monto correspondiente a cada año, y el total de los mismos. En razón de lo cual, no puede prosperar la adhesión a la apelación por este motivo, y así se establece.

SOBRE SI SE DEMANDAN O NO LAS VACACIONES:

Objeta igualmente la apelante adherida, que la sentencia recurrida condena el pago del disfrute vacacional, lo cual no fue objeto de demanda, y que por ello no se vieron en la obligación de probar su disfrute.

Al respecto, este tribunal observa que al folio 44 del expediente (libelo de la demanda), hay un reclamo denominado: DIFERENCIA DE VACACIONES Y VACACIONES NO DISFRUTADAS, correspondientes a los períodos comprendidos entre el año 1999 y el año 2008, por lo que sí fue demandado el concepto acerca del cual sostiene la representación judicial de las demandadas (disfrute vacacional), no forma parte de la demanda, y obró conforme a derecho el juzgado de la causa al ordenar su pago, y en consecuencia, no procede tampoco por esta causa, la apelación ejercida mediante la adhesión a la misma. Así se establece.

SOBRE LAS ALICUOTAS A CONSIDERAR EN EL SALARIO INTEGRAL:

El último aspecto a que se refiere la adhesión a la apelación trata que la sentencia apelada ordena recalcular el salario integral con las alícuotas de las utilidades y el bono vacacional, pero no especifica qué otro concepto debe adicionarse al salario, ya que el salario integral que la empresa pagó siempre al demandante incluía no solo estos conceptos sino las alícuotas de las comisiones.

Observa el tribunal que lo que pretende la apelante adherida es que se incluya en el salario integral las comisiones devengadas por el actor, además de las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, toda vez que el juzgado a quo, ordenó el recálculo de dicho salario, solo con la inclusión de estos dos últimos conceptos, lo cual devendría en perjuicio de la parte demandada, ya que si lo ordenado es recalcular el salario integral con la inclusión de las alícuotas de las utilidades y el bono vacacional, de incluirse en dicho recálculo la alícuota de las comisiones devengadas por el actor, este concepto se vería abultado en franco perjuicio de la parte demandada, lo cual vulneraría el principio de la reformatio in peius, porque desmejoraría la condición del apelante, y ello está abolido de nuestro sistema procesal, y así se establece.

SOBRE LOS CONCEPTOS QUE SE CONDENAN A CANCELAR POR ESTA ALZADA A LA DEMANDADA:

Visto que se tiene como cierta la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, asÍ como la antigüedad del trabajador alegada en la misma, por cuanto la accionada no probó el pago Íntegro de los conceptos demandados, se condena a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos:

Antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, a razón de cinco (5) días por mes, a partir del cuarto (4°) de la prestación de servicios, más dos (2) días adicionales a partir del primer año de antigüedad, por cada año de servicios, correspondiéndole un total de quinientos setenta (570) días de salario integral más setenta y dos (72) días adicionales, por los nueve (9) años, nueve (9) meses y siete (7) días que laboró para las demandadas. Así mismo, le corresponden, conforme al artículo 108, literal c) de la LOT, quince (15) días de antigüedad; todo lo cual se calculará conforme al salario integral, mediante una experticia complementaria del fallo, que practicará un experto designado por el tribunal de la ejecución, quien así mismo, calculará los intereses de estas prestaciones, conforme a las tasas fijadas por el BVC para los intereses de las prestaciones de los trabajadores de acuerdo al literal c) del artículo 108 de la LOT; diferencia de utilidades, correspondientes a los años de 1999 a 2008, le corresponden quinientos ochenta y cinco (585) días, en base al salario normal promedio diario devengado por el trabajador en cada ejercicio fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT; lo cual será también determinado mediante experticia complementaria del fallo, a cargo del mismo experto que designe el juzgado de la ejecución; vacaciones vencidas y fraccionadas, le corresponden un total de ciento ochenta y nueve (189) días, que se cancelarán conforme al cálculo que hará el experto, según lo que será establecido en el texto íntegro del fallo; bonos vacacionales vencidos y fraccionados, desde el año 1999 al 2008, le corresponden, ciento cuarenta y seis coma veinticinco (146,25) días, al salario normal diario devengado por el actor para el momento que se hizo exigible el derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la LOT, que también calculará el experto que designe el juez de la ejecución

DISPOSITIVO:

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte actora contra el fallo del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 21 de octubre de dos mil diez, la cual queda confirmada. SEGUNDO: Sin lugar la apelación de la parte adherida (demandada) contra el fallo del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 21 de octubre de dos mil diez, la cual queda confirmada. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda, y se condena a las demandada a cancelar al actor los conceptos de antigüedad y sus intereses, diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados; así, antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, a razón de cinco (5) días por mes, a partir del cuarto (4°) de la prestación de servicios, más dos (2) días adicionales a partir del primer año de antigüedad, por cada año de servicios, correspondiéndole un total de quinientos setenta (570) días de salario integral más setenta y dos (72) días adicionales, por los nueve (9) años, nueve (9) meses y siete (7) días que laboró para las demandadas. Así mismo, le corresponden, conforme al artículo 108, literal c) de la LOT, quince (15) días de antigüedad; todo lo cual se calculará conforme al salario integral, mediante una experticia complementaria del fallo, que practicará un experto designado por el tribunal de la ejecución, quien así mismo, calculará los intereses de estas prestaciones, conforme a las tasas fijadas por el BVC para los intereses de las prestaciones de los trabajadores de acuerdo al literal c) del artículo 108 de la LOT; diferencia de utilidades, correspondientes a los años de 1999 a 2008, le corresponden quinientos ochenta y cinco (585) días, en base al salario normal promedio diario devengado por el trabajador en cada ejercicio fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT; lo cual será también determinado mediante experticia complementaria del fallo, a cargo del mismo experto que designe el juzgado de la ejecución; vacaciones vencidas y fraccionadas, le corresponden un total de ciento ochenta y nueve (189) días, que se cancelarán conforme al cálculo que hará el experto, según lo que será establecido en el texto íntegro del fallo; bonos vacacionales vencidos y fraccionados, desde el año 1999 al 2008, le corresponden, ciento cuarenta y seis coma veinticinco (146,25) días, al salario normal diario devengado por el actor para el momento que se hizo exigible el derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la LOT, que también calculará el experto que designe el juez de la ejecución. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación de las sumas mandadas a pagar, desde la terminación de la relación de trabajo, hasta la ejecución efectiva del fallo, y para los demás conceptos que no sean antigüedad, se indexarán desde la notificación de las demandadas hasta le efectiva ejecución del fallo. Este cálculo queda a cargo del mismo experto que designe el juez de la ejecución, quien se valdrá de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones de los trabajadores, y conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la LOT, y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los TRECE (13) días del mes de diciembre de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Regístrese y publíquese. Déjese copia.

El Juez,

A.S.H.

La Secretaria,

En la misma fecha, 13 de diciembre de dos mil diez (2010), se registró y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

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