Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Abril de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: S.N.L.D.

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: T.A.P..

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA (IMUT) – ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES “CORONEL (F) MARTÍN BASTIDAS TORRES” DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: A.O.M..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN, PAGO DE SALARIOS Y DEMÁS BENEFICIOS ECONÓMICOS.

En fecha 17 de agosto de 2011, se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente querella interpuesta por el abogado T.A.P., Inpreabogado Nº 45.397, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana S.N.L.D., titular de la cédula de identidad Nº 21.408.265, contra el INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA (IMUT) – ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES “CORONEL MARTÍN BASTIDAS TORRES” DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.

En fecha 19 de septiembre de 2011, este Juzgado admitió la presente querella, y se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella. Se ordenó notificar al ciudadano Director del Instituto Militar Universitario De Tecnología (IMUT) – Escuela De Formación De Guardias Nacionales “Coronel Martín Bastidas Torres” De La Fuerza Armada Nacional Bolivariana y al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa.

En fecha 12 de enero de 2012, la abogada A.O.M., Inpreabogado Nº 23.162, actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República, dio contestación a la querella interpuesta, y consignó expediente administrativo de la querellante en doscientos treinta (230) folios útiles.

En fecha 24 de enero de 2012, vista la solicitud presentada en fecha 23/01/2012 por el apoderado judicial de la parte recurrente, se acordó con lugar la misma y en consecuencia se difirió la celebración de la audiencia preliminar para el día 06 de febrero de 2012 a las dos de la tarde (02:00 p.m.).

En fecha 06 de febrero de 2012, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 26 de marzo de 2012, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraban presentes ambas partes quienes manifestaron sus alegatos, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 03 de abril de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Narra el apoderado judicial de la parte querellante que su representada ingresó al Instituto Militar Universitario de Tecnología, el 16 de enero de 2010, cuyo período de formación como Guardia Nacional comprende (2) fases, las cuales fueron satisfechas, tanto en lo académico como en la cuestión disciplinaria, para obtener la jerarquía de Sargento Segundo de la Guardia Nacional.

Que, en fecha 07 de diciembre de 2010, fue señalada de estar presuntamente incursa en la comisión de faltas graves previstas en el Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional, así como en el artículo 117 numeral 6 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y a tales efectos se impartió orden de investigación administrativa disciplinaria Nº 003-10.

Que, de las Actas, autos y declaraciones que conforman la sustanciación del referido expediente administrativo, surgen indicios -según el órgano instructor- que la querellante en su condición de alumna, aparentemente sostuvo relaciones sexuales,-en una habitación de esa Escuela-, con un oficial que prestaba servicios en la mencionada casa de estudios, como consecuencia de ello, en fecha 29 de marzo de 2011 se llevó a cabo el C.D. Nº 2 a los fines de determinar la permanencia de la alumna en la mencionada escuela o darla de baja.

Que, en el desarrollo de ese acto, la actitud asumida por el ciudadano General de División O.E.D.P., al impedir que el abogado asistente de la encausada ejerciera el derecho a la defensa, evidencia un total desconocimiento del Reglamento de Consejos Disciplinarios, específicamente en lo que se refiere al Artículo 19, que otorga la facultad de intervención, incurriendo en una extralimitación abusiva de su autoridad como Presidente del C.D., además, no solo impidió cumplir con el debido proceso que contempla el reglamento sino que violó una norma de rango constitucional y de orden público como es el derecho a la defensa.

Que, el artículo 69 del Reglamento de Incentivo y Corrección ordena que en la imposición de acciones correctivas es obligatorio describir la falta militar que el (la) alumno (a) ha cometido, ello, por cuanto la fundamentación legal o reglamentaria de la sanción impuesta a la falta cometida, es lo que permite a la autoridad superior del sancionador ejercer el control de legalidad de la sanción, en consecuencia, esta descripción de la falta militar, es imprescindible, tal inobservancia estaría violando el principio de legalidad. En ese sentido, señala que a su representada, se le acusó de “no cumplir una orden por negligencia”, pero en el desarrollo del C.D. nunca se le precisó cual fue esa orden que recibió, ni quien fue el superior que se la dio, y que no cumplió por negligencia. Que, tampoco se le precisó de manera individualizada, cual fue esa verdad que “ocultó o falseó”, mucho menos se evidenció cual fue ese acto “de homosexualidad o de consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes”, en la cual estuvo incursa.

Que, es luego de la propia declaración de inocencia de la alumna sobre los hechos que se le imputaron, y la posterior cesión de palabra a su abogado defensor, cuando de forma abrupta e inconstitucional, el Presidente del C.D., pone término al acto, impidiendo la defensa técnica de la imputada por la presunta comisión de faltas administrativas, y que fueran expuestos los alegatos contentivos de las probanzas que desvirtuarían los hechos de los cuales se responsabilizaba a la querellante.

Que, esa decisión constituye, un grave vicio inconstitucional de juzgamiento como consecuencia de una conducta arbitraria, que comporta una total ausencia de protección del ejercicio del derecho a la defensa, por lo que pudiera decirse que no hubo un correcto juzgamiento y mucho menos un debido proceso, inobservando conjuntamente los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica, señala que la violación de estos conceptos se ve agravada por la conducta del Presidente del C.D., al impedir la participación del abogado defensor.

Seguidamente, en cuanto a la Notificación de los actos administrativos de efectos particulares, es de observarse que su representada jamás fue notificada del acto administrativo, conforme a las exigencias previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la Sustituta de la Procuraduría General de la República, antes de contestar el fondo, alega como punto previo la inadmisibilidad de la acción, con fundamento en el agotamiento del lapso para la interposición del recurso en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, se evidencia en el oficio de notificación Nº 029 de fecha 30 de marzo de 2011, se le indicó a la parte actora que contra la decisión podía recurrir por vía de los recursos de reclamo establecidos en las diferentes normativas que rigen la materia militar, agotada esa vía recurrir ante el órgano jurisdiccional competente, en tal sentido, desde el 30 de marzo de 2011, fecha en la cual fue notificada del acto recurrido hasta el 11 de agosto de 2011, cuando se interpuso el recurso, transcurrió un lapso mayor a 4 meses, el cual supera el lapso de caducidad previsto en el mencionado artículo.

En el caso que se desestime el referido punto previo, esa representación, niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte recurrente, quien únicamente está alegando la violación al derecho a la defensa en cinco aspectos.

Primeramente señala que el hecho que dio lugar a la averiguación informativa fueron los suscitados en la madrugada del día 7/12/2010, cuando personas desconocidas ingresaron a la habitación del Teniente R.B.R., ubicada en el dormitorio de la segunda compañía del Instituto demandado, existiendo indicios que habían tenido relaciones sexuales, por ello se efectuaron las diligencias respectivas y presuntamente los responsables fueron el teniente Villarroel Carreño Víctor y la ciudadana S.N.L.D., dando lugar a la averiguación disciplinaria ya directamente con los presuntos investigados, quienes aceptaron que habían entrado a una habitación que no tenían asignada ese día y hora. Que, de las declaraciones de la querellante, se desprende que efectivamente entró a la habitación de un oficial cuando tenía plenamente claro que estaba terminantemente prohibido al personal de estudiantes circular por corredores adyacentes a las habitaciones de oficiales y mucho mas entrar en una de ellas, norma de cuyo contenido se encontraban impuesta la hoy querellante conforme se evidencia de sus propias narraciones, demostrándose que había sido orientada con anterioridad sobre tal prohibición, todo lo cual determinó que la conducta desplegada no se ajustó a los deberes de la Fuerza Armada Nacional, quienes están obligados a cumplir tal como lo establece el artículo 5 del Reglamento de Incentivo y Corrección.

Que, en cuanto a “la verdad que ocultó o falseó”, se evidencia de los autos que la querellante cayó en contradicciones en las dos entrevistas que realizó, y así lo afirmó el día de la celebración de la audiencia ante el C.D., precisamente, si en las declaraciones rendidas por los investigados en el curso de la investigación, se estaría exponiendo la verdad de los hechos existiría coincidencia en ambas declaraciones.

Que, se ordenó la averiguación que dio lugar a la medida disciplinaria de dar de baja a la ciudadana S.N.L.D., con fundamentos en dos aspectos, el primero de ellos la falta de disciplina demostrada por al recurrente al estar en las adyacencias de las habitaciones de los oficiales, con lo cual la actora mostró signos de irrespeto a la Institución, el segundo aspecto por el cual se consideró someter el caso al C.D., verificada la falsedad de las declaraciones y la contradicción en las declaraciones de los investigados fue la conducta inmoral.

Que, además de las numerosas testimoniales presentadas en la investigación, existen otros indicios que refuerzan la idea de la conducta impropia y la actitud no cónsona de la recurrente en el ejercicio de sus estudios, específicamente en cuanto al aspecto disciplinario como es el estudio del psicólogo y la opinión de comando. Que, en el presente caso el C.D. apreció todo, los indicios que resultaron de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre si, y en relación con las demás pruebas de autos testimoniales y la entrevista de los involucrados, que nunca negaron la presencia en la habitación del TTE. Berrios, en función a la facultad que tiene de analizar todo lo relacionado al caso.

Que, a la investigada se le dio el derecho de palabra quien lo ejerció, tal como consta de la propia acta del informe oral, la norma jurídica no obliga de manera expresa a ceder el derecho de palabra a ambos –investigado y apoderado- por lo cual nunca le fue negado el ejercicio del derecho a la defensa, al punto que la investigada concluyó su defensa diciendo “no tengo mas nada que declarar” de lo cual se desprende que agotó todo sus argumentos en pleno ejercicio del debido proceso que le fue garantizado.

Que, la asistencia jurídica según la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 en la Guardia Nacional, va a consistir en el asesoramiento jurídico que pueda suministrar un profesional del derecho designado por la investigada, y en este caso, existió defensa, pero sin desconocer los hechos imputados en su contra relativos a la materialización de la conducta irregular en sus funciones como alumna. Por otra parte, a los efectos de garantizar el ejercicio de la tutela judicial efectiva, el análisis y la comprobación de la comisión de una falta que amerite la aplicación de la sanción de baja disciplinaria, fueron realizados y se dejó constancia en autos, por lo que no hubo violación al derecho a la defensa.

Que, en cuanto al último aspecto expuesto por la querellante referente a la notificación, y el incumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que, el hecho de habérsele participado los diferentes recursos que podía intentar contra la decisión, no declara la notificación defectuosa, por cuanto legalmente podía ejercer los recursos anunciados dentro del lapso pertinente, vale decir, impugnar la decisión, mediante el ejercicio del recurso de queja y el jerárquico o recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativo. De considerar que había defecto en la notificación, lo cual eventualmente no afecta la validez del acto, sino su eficacia, pues mediante ella se hace del conocimiento de la persona, una actuación que lo afecta, el hecho que ejerció el presente recurso se subsanó dicho vicio.

Pasa este Tribunal a resolver en primer lugar el punto previo invocado por la parte querellada referente a la caducidad de la acción, con fundamento en el agotamiento del lapso para la interposición válida del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, consta a los folios 218 y 219 del expediente disciplinario de la querellante, copia certificada del Oficio Nº 029, de fecha 30 de marzo de 2011, mediante el cual se realizó la notificación de la decisión de la Dirección de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Coronel (F) Martín Bastidas Torres” De La Fuerza Armada Nacional Bolivariana a la ciudadana S.N.L.D., y al respecto se evidencia que le fue indicado lo siguiente: “de considerar que el presente acto lesiona sus derechos, puede recurrir por vía de recurso de reclamo contemplado en el art. 101, art. 182 y siguientes del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ante el superior que impuso la sanción, de igual manera si el que impuso la sanción es un superior al Comandante Natural deberá ejercer el reclamo ante éste, pero a través del órgano regular, mencionado recurso podrá ejercerlo dentro de ocho (08) días hábiles siguientes, luego de haber transcurrido veinticuatro (24) horas de haber firmado la notificación de sanción, agotada dicha etapa si se le confirma la sanción, podrá recurrir el recurso de reclamo ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa por conducto de órgano regular dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión del recurso antes mencionado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 y 131 de la L.O.F.A.N ante el Comandante General del Componente y este tendrá treinta (30) días hábiles para remitirlo ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el Ministro una vez recibido el recurso tendrá noventa (90) días hábiles para decidir de acuerdo al art. 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agotada esta vía podrá recurrir ante el órgano jurisdiccional competente”.

Así las cosas, considera este Juzgador que el Ente recurrido al no señalar en la notificación cuales son los Tribunales competentes para recurrir el acto, el recurso correspondiente que procedía en su contra y el lapso para su interposición, incurrió de esta forma en un defecto en la notificación del acto. En ese sentido, la Sala Constitucional de nuestro m.T. mediante decisión Nº 1867, de fecha 20 de octubre de 2006, caso M.C.M.A., se pronunció acerca de las notificaciones defectuosas y sus efectos en cuanto a los lapsos procesales, en especial al lapso de la caducidad, de la siguiente manera:

(…) para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.

Conforme al análisis anterior, no puede declararse inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial por haber operado la caducidad, ya que para que la misma pueda verificarse es imprescindible que el destinatario no solo haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses, sino que debe indicársele en la notificación tanto el lapso para el ejercicio de la acción judicial como indicársele de manera precisa y clara el órgano jurisdiccional al cual ha de acudir, pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso a los efectos de la recurribilidad del acto.

En este mismo orden de ideas, resulta cierto el alegato presentado por la parte querellante cuando señaló el incumplimiento por parte de la Administración de las exigencias previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Así, verificada la omisión en cuanto al señalamiento del recurso procedente en sede judicial, del Tribunal competente y del lapso para su interposición, es evidente el incumplimiento de lo establecido en el artículo transcrito, tal y como fuere alegado por la parte querellante en su escrito libelar, lo que conlleva a declarar la existencia de una notificación defectuosa del acto administrativo contenido en el acta Nº 02 del C.D., de fecha 29 de marzo del 2011, y por consiguiente la improcedencia de la ocurrencia de la caducidad alegada por la representante judicial del Ente querellado como punto previo y así se decide.

Sin embargo, es necesario precisar que, si bien es cierto que la notificación requiere la verificación de ciertas exigencias para que sea perfecta, pues en caso contrario resulta defectuosa y podría producir una indefensión en los derechos del administrado; no es menos cierto que, ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, al señalar que, aún y cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, “ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

Teniendo en cuenta el criterio establecido en dicha sentencia, y siendo que en fecha 11 de agosto del 2011, la ciudadana S.N.L.D., destinataria del acto de notificación, presentó en la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en veintidós (22) folios útiles y diecisiete (17) folios anexos, se concluye que por medio de la misma, la hoy querellante, ejerció oportunamente su derecho a la defensa, cesando así la existencia de posible indefensión ante la notificación defectuosa, en ese sentido este Tribunal observa que, la parte reclamante pretende la nulidad absoluta del acto administrativo, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que a criterio de quien aquí decide, resulta errada, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula el contenido del acto y por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia, y así se decide.

Seguidamente, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando durante el desarrollo del C.D., se le impidió al abogado asistente de la acusada ejerciera el derecho a la defensa, desconociendo el contenido del Reglamento de Consejos Disciplinarios, en ésta misma denuncia incluyó que, de conformidad con el Reglamento de Incentivo y Corrección, en la imposición de acciones correctivas es obligatorio describir la falta militar que el alumno ha cometido, tal inobservancia infringe el principio de legalidad. Señala que, el impedimento a la defensa técnica de la imputada, constituyó un grave vicio inconstitucional de juzgamiento como consecuencia de una conducta arbitraria, que comporta una total ausencia de protección del ejercicio del derecho a la defensa, por lo que considera que no hubo un correcto juzgamiento y mucho menos un debido proceso, inobservando conjuntamente los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica. Aunado a lo anterior, en la celebración de la audiencia preliminar, el apoderado judicial de la parte querellante, alegó que “existe abuso de autoridad por parte del director, que el reglamento utilizado (…) no le da la facultad ni atribución a éste para dar de baja a un alumno, quien tiene la potestad es el Comandante del Componente”.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal, que la ciudadana S.N.L.D. - hoy querellante- para el momento que se dictó el acto administrativo impugnado, se encontraba en el período de formación como Guardia Nacional, en el Instituto Militar Universitario de Tecnología – Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Coronel Martín Bastidas Torres”, en ese sentido, existe el Reglamento de Incentivo y Corrección de Alumnos y Alumnas del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional de Venezuela, que en su contenido establece los principios, criterios y supuestos del régimen de evaluación de la conducta y comportamiento de alumnos y alumnas en el instituto, y sus extensiones, permitiendo una evaluación objetiva del comportamiento, tendente a la administración racional de un conjunto de incentivos y correctivos que refuercen o modifiquen su conducta, el cual entró en vigencia en el año 2006, éste reglamento, en su titulo IV, denominado “Régimen Disciplinario” establece las normas y patrones de conducta, la clasificación de las faltas, las acciones correctivas destinadas a corregir las falta militares cometidas, debiéndose tener en consideración el contenido de los siguientes artículos:

Artículo 72: Los diferentes correctivos disciplinarios para los alumnos poseen las siguientes particularidades:

(…)

L: BAJA POR MEDIDA DISCIPLINARIA: es la sanción disciplinaria mediante la cual se retira a un Alumno o Alumna del Instituto, como consecuencia de haber acumulado mas de 1200 punto de deméritos durante el año electivo o por recomendación del C.D.. El Alumno o Alumna retirado (a) por medida disciplinaria no podrá ser reincorporado al Instituto.

Artículo 78: Las atribuciones para la imposición de correctivos disciplinarios están definidas en función del cargo que dentro de la Línea de Mando, ocupa el superior que impone dichas acciones disciplinarias.

Artículo 79: De conformidad con lo establecido en el artículo anterior, la amplitud de las atribuciones son:

(…)

D) Director del Instituto podrá imponer:

(…)

13) Baja Disciplinaria.

Artículo 127: el C.D. para los Alumnos y Alumnas del Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional, es un órgano colegiado de carácter administrativo, que asesora al Director del Instituto de Materia disciplinaria.

Artículo 130: De las actuaciones de C.D. para alumnos y alumnas se levantará un acta, haciéndose constar en ella una síntesis de los aspectos más importantes tratados, la recomendación del C.D. y la decisión del Director del Instituto respecto al caso, e igualmente se indicará si hay votos salvados.

Artículo 131: Cuando un Alumno o alumna sea sometido a C.D., dependiendo del resultado de la revisión integral de su comportamiento y de la naturaleza de la falta que haya cometido durante su permanencia en el Instituto, podrá ser retirado del mismo con carácter de “Baja Disciplinaria” por la falta de adaptación al régimen de conducta o podrá permanecer en el con carácter de condicional. Esta decisión deberá ser notificada por escrito al afectado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Parágrafo único: El procedimiento administrativo a seguir a los efectos del sometimiento de alumnos o alumnas al C.D., así como las demás normas inherentes al mismo se regirán por la directiva que a tales efectos se dicte

.

De las normas transcritas se desprende que, en el orden de la línea de mando establecido, el Director del Instituto podrá imponer como sanción la baja disciplinaria, ante la comprobación de la comisión de una falta de un alumno o alumna del Instituto que dirige, ésta medida tiene como característica que su aplicación se produce ante la acumulación de mas de 1200 puntos de deméritos, o cuando así sea recomendada por el C.D.. Del presente caso, se evidencia del acta del C.D. Nº 002, celebrado el día 29 de marzo de 2011, que por decisión unánime de ese Consejo decretó la dada de baja por medida disciplinaria de la alumna hoy querellante, y dicha medida fue acogida en el mismo acto por el General de División O.E.D.P., en su condición de Director de la Escuela, quien suscribió el acta correspondiente, confirmándose de esta manera que el mencionado ciudadano poseía la facultad para imponer la sanción de los alumnos a su cargo, específicamente la imposición de la Baja Disciplinaria, verificándose además el sometimiento y recomendación del respectivo C.D. de la declaratoria de la misma, en razón de ello, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar Improcedente el alegato formulado por la parte querellante en la celebración de la audiencia preliminar referente a la falta de competencia del Director del Instituto para la imposición de la sanción de baja por medida disciplinaria, aunado al hecho que dicha denuncia no fue formulada al momento de incoarse la presente querella. De la misma manera no se verifica extralimitación abusiva de autoridad por parte del Director al momento de presidir el C.D., ni al momento de emitir la decisión definitiva que resolvió el procedimiento administrativo-disciplinario a que fue sometida la hoy querellante, puesto que de las normas antes transcrita se desprende que es el Director quien tiene la competencia para presidir el c.d. y tomar la decisión correspondiente, de allí que se reitera la Improcedencia de la denuncia realizada sobre este particular, y así se decide.

En cuanto a las denuncias relativas a la violación del principio de la legalidad, a las seguridad jurídica, al correcto juzgamiento y por ende al debido proceso, verifica este Tribunal que, consta de los folios 178 al 206, del expediente administrativo, copia certificada del informe administrativo suscrito por el Comandante de la Primera Compañía de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Coronel Martín Bastidas Torres”, dirigido al Comandante del Comando de Cuerpo de Alumnos de dicha Escuela, en el cual recomendó que la alumna S.N.L.D., fuera sometida a C.D. a los fines de evaluar la conducta por ella tomada, la cual subsumió dentro de los supuestos establecidos como faltas en el Reglamento de Incentivo y Corrección de Alumnos y Alumnas, específicamente en:

Artículo 63: se consideran faltas medianas en el alumno, la infracción de normas reglamentarias o legales de menos transcendencia, tales como:

(…)

Numeral 51: no cumplir una orden por negligencia.

Artículo 64: se consideran faltas graves en el alumno o alumna:

(…)

Numeral 2: ocultar o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.

Numeral 39: cometer actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres.

Igualmente, en los supuestos de faltas contenidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, a saber:

Artículo 109: constituyen falsas del deber militar:

(…)

b) las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno, y el Escudo Nacional, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar, contra el decoro de la profesión, contra los preceptos sociales y las normas de la moral, contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes.

Artículo 117: se consideran faltas graves en un militar:

(…)

Numeral 46: ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuoso.

Asimismo, la asesora jurídica de la escuela, al emitir la opinión correspondiente, folios 207 al 216 del expediente judicial, luego de verificar el cumplimiento de la normas que regulan los principios del debido proceso, consideró que la conducta asumida por la hoy querellante encuadra en los supuestos señalados en las normas anteriormente transcritas, y recomendó igualmente someter a c.d. a los involucrados. Finalmente, en éste punto, consta al folio 217, copia de la notificación dirigida a la alumna investigada, referida en artículo 19 del Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en el cual se señala la apertura al C.D. para estudiar y calificar su conducta presuntamente incursa en hechos considerados faltas militares, en relación a ello, señaló el procedimiento a seguir hasta la celebración del acto de informe oral.

De allí que la querellante al concluir el procedimiento de investigación, y al ser notificada de la apertura al C.D., le fueron enumeradas las faltas presuntamente cometidas con su actuar, y la normativa que se estaba aplicando en la sustanciación de dicho procedimiento, teniendo conocimiento de los incumplimientos militares disciplinarios imputados en su contra, de esta manera, se desprende del acta del C.D. Nº 02, que en el mismo se hizo referencia por una parte a los incumplimientos de los deberes que deben demostrar los alumnos en su condición de miembros activos a la Fuerza Armada Nacional, y por otra parte las supuestas faltas en los que se encontraban incursa, así una vez concluido dicho acto, no logrando con los alegatos expuestos por la propia acusada desvirtuar su incursión en dichos supuestos, que fueron corroborados durante la investigación que arrojó a la ciudadana como infractora de normas disciplinarias, el Consejo, previa deliberación, decretó por unanimidad otorgar la dada de baja por medida disciplinaria, decisión que fue acordada en ese mismo acto por el Director del Instituto.

De lo expuesto, se desprende que en todo momento fue señalada la normativa legal que establece los supuestos de hechos en los que puede incurrir un alumno, cuya comprobación en el presente caso, conllevó a la aplicación de la medida disciplinaria, dicha comprobación se verificó de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente, las que integran la investigación que atribuye a la ciudadana S.N.L.D. la cualidad de acusada, integrada por la opinión psicología, el perfil disciplinario, el record de conducta, y las declaraciones de una serie de testigos.

En ese sentido, debe este tribunal señalar que el Principio de la Legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentido general se refiere a que, las actuaciones efectuadas por los entes u órganos que conforman el Poder Público en sentido amplio, siempre deben estar sustentadas en una norma, ya sea de rango constitucional, legal o sublegal, esto es, que la Administración Pública a los efectos de llevar a cabo cualquier actuación o decisión, esa facultad de actuar debe constar en una norma que le atribuya dicha facultad, norma esta por supuesto que ha de estar en vigencia anterior a la actuación desarrollada por la Administración. Ello así, no puede considerarse la existencia de una violación del principio de legalidad y seguridad jurídica y por en ende del debido proceso, pues se verificó de los autos y muy especialmente del expediente disciplinario, la fundamentación legal de la sanción impuesta a la falta cometida, señalamiento que consideraba la parte querellante podría vulnerarse ante el supuesto incumpliendo del ente querellado, en consecuencia se declara Improcedente la denuncia planteada y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato referido a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, específicamente ante el impedimento al abogado asistente de la acusada a ejercer el derecho a la defensa, este Juzgador observa que, durante el desarrollo del C.D., órgano colegiado de carácter administrativo que asesoró al Director del Instituto en materia disciplinaria (artículo 127), se desprende que la alumna acusada, al momento de exponer los argumentos y alegatos para su defensa, tomó la palabra declarándose inocente de los hechos imputados y justificando las contradicciones que presentaron sus declaraciones en los nervios que la invadían, cediéndole la palabra a su abogado asistente, seguidamente a ello, el ciudadano G/D O.D., en su condición de Presidente del Consejo, señaló que “su abogado solo puede asistirla y velar porque se le respeten sus derechos y se cumpla con el debido proceso, pero no forma parte del consejo y que ella debe exponer sus alegatos por si misma.”.

De este modo, como ya se dijo anteriormente, al momento de notificar a la acusada de la apertura al C.D. para estudiar y calificar su conducta, la notificación se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y siguientes del Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, haciendo de su conocimiento el procedimiento a seguir, de conformidad con lo establecido en el mencionado Reglamento, (folio 217 del expediente judicial). Al respecto el artículo 22 ejusdem, cuyo desconocimiento conllevó presuntamente a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso -alegado por la parte querellante-, establece que:

Artículo 22: llegado el día y la hora fijada para el acto de Informe Oral, el Presidente del C.d.I., indicará al Secretario que verifique la asistencia de los convocados y de seguidas le ordenará al Oficial Presentador que haga lo pertinente; posteriormente se le dará el derecho a palabra al Oficial Investigado, quien podrá ejercerlo personalmente o delegarlo en su abogado disponiendo para ello del término de treinta (30) minutos. (…)

De lo allí establecido, se desprende que ciertamente una vez llegado el momento de intervenir durante el Informe Oral, el investigado o militar sometido a c.d., podrá hacer uso personalmente de su derecho de palabra o podrá delegar en su abogado asistente el derecho para ejercer su defensa, siendo cualquiera de los casos, tendrán 30 minutos para señalar los alegatos que se consideren pertinentes a los fines de demostrar la inocencia del imputado de las faltas disciplinarias. Ahora bien, a pesar de resultar verdadera la indicación de la parte querellante referente a la posibilidad de la acusada de otorgar a su abogado asistente el derecho de palabra en la celebración del Consejo, es importante destacar, que inicialmente fue la propia acusada quien manifestó sus alegatos, nada imposibilitó que ella personalmente continuara con sus manifestaciones, pues del acta se desprende:

(…)

La A/II L.D., S.N., ya identificada, en tal sentido toma la palabra y expone:

‘No tengo mas nada que declarar’

(…)

Sucede pues, que la propia acusada concluyó su exposición, manifestando que no tenía nada más que agregar, cuando perfectamente podía darle continuación a su exposición, contradiciendo las imputaciones realizadas en su contra e invocando pruebas de su inocencia, contrario a ello, la investigada puso fin a su declaración.

Es cierto que la misma investigada tal como se desprende del acta contentiva del c.d.i., le cedió la palabra a su abogado asistente, siendo advertido el profesional del derecho por el Generala de División O.E.D. quien presidía dicho Consejo, sobre su condición en dicho acto, ahora bien, observa el tribunal que el propio abogado ciudadano T.A.P., representante de la querellante ha manifestado en su escrito libelar que si le fue concedido por el Director del C.D., el derecho de palabra (ver folio 17 pieza principal), pero lo hizo una vez que la alumna fue retirada del salón donde se efectuaba dicho acto, pues a criterio de quien juzga, si bien es cierto que en el Acta de C.D. Nº 02 que riela a los folios 220 al 230 del expediente disciplinario en copias debidamente certificadas, específicamente en el folio 228, se señala que el G/D O.E.D.P. le cede la palaba a la Alumna L.D.S., a los efectos de que exponga sus argumentos o alegatos en su defensa, donde la misma manifiesta que es inocente de todos los hechos y cede la palabra a su abogado para que exponga. Donde nuevamente toma la palabra el citado General O.D., y manifiesta que su abogado solo puede asistirla y velar porque se le respeten sus derechos y se cumpla con el debido proceso, pero el abogado asistente no forma parte del consejo y que ella debe exponer sus alegatos por si misma, mas es cierto, que, en ese mismo acto luego de concluida la exposición de la ciudadana L.D.S., el propio General que presidía el Consejo le cedió la palabra al Abogado y en esa oportunidad ha debido dejar constancia en el acta y exponer a los miembros del dicho cuerpo colegiado lo que creyere pertinente en defesa de la ciudadana encausada, pues por el contrario según lo que refleja la misma acta, el mencionado profesional del derecho, esto es, T.A.P., lo que manifestó es que, quedara asentado en el acta que no se le dio el derecho de palabra, se reitera que, contrario a la manifestado por el referido abogado del propio texto contentivo del acta del c.d. se desprende que si le fue concedido dicho derecho, de allí que tal denuncia resulta improcedente, y así se decide.

En cuanto a que en el expediente no está demostrado cual fue la orden que recibió y violó, quien fue el superior que le dio dicha orden, cual información ocultó y que no incurrió en actos de homosexualidad o consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, se verifica del expediente disciplinario que fuera consignado en copias debidamente certificadas y que no fuera impugnado, desconocido ni tachado por la querellante, que las causales por las cuales fuera dada de baja por medida disciplinaria tal como se desprende del folio 229 del expediente disciplinario, consistieron en: haber transgredido normas inherentes a la vida militar, al incurrir en la comisión de faltas graves previstas en el artículo 63, numeral 51, artículo 64 numeral 02 y 39 del Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar en el cual cursaba estudios y el artículo 117 numeral 46 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, los cuales consagran:

Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional:

Artículo 63: se consideran faltas medianas en el alumno, la infracción de normas reglamentarias o legales de menos transcendencia, tales como:

(…)

Numeral 51: no cumplir una orden por negligencia.

Artículo 64: se consideran faltas graves en el alumno o alumna:

(…)

Numeral 2: ocultar o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.

Numeral 39: cometer actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres.

Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, a saber:

Artículo 117: se consideran faltas graves en un militar:

(…)

Numeral 46: ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuoso.”

En lo que se refiere a la denuncia de que no se especifica en el acto recurrido, cual fue el incumplimiento de una orden por negligencia y que superior se la impartió, contrario a lo manifestado por el representante legal de la querellante, ésta en su declaración rendida en el procedimiento disciplinario, la cual riela a los folios 76 y 77 del expediente disciplinario, al preguntársele ésta respondió a la pregunta Décima, que si tenía conocimiento de la prohibición de la permanencia de alumnas dentro de los dormitorios de los oficiales, a lo que respondió que si. De allí que es una directiva o normativa que dicha ciudadana incumplió, por consiguiente en una organización militar la cual descansa en la disciplina y en el cumplimiento de las órdenes legalmente impartidas, el acatamiento de una normativa interna se considera como una orden, por ello no se requiere que sea un superior jerárquico quien la imparta para que se considere el supuesto de hecho previsto en el artículo 63 numeral 51 antes transcrito, sino que para ello basta que se incumpla cualquier normativa disciplinaria para que se materialice dicho supuesto de hecho. Observándose que la hoy querellante si incurrió en el incumplimiento de una orden y así se decide.

En cuanto a que no se precisó de manera concreta e individualizada cual fue la verdad que ocultó, igualmente contrario a tal aseveración, quedó demostrado fehacientemente en el expediente disciplinario, muy especialmente en su declaración que corre inserta al folio 76 al 77 del expediente disciplinario, que la hoy querellante no se ciñó a la verdad de los hechos, por cuanto manifestó no haber ingresado en fecha 07/12/2010, a la habitación donde dormía un superior, es decir, el teniente Villarroel Carreño Víctor, así como que ingresó a las 02:30 horas de la mañana al dormitorio femenino, cuando de las pruebas cursante a los autos está demostrado que si ingresó a dicho dormitorio y la hora de ingreso a la habitación de las femeninas no se corresponde con la expuesta por ella, por consiguiente también incurrió en tales faltas y así se decide.

Así mismo denunció el representante legal de la accionante, que no se evidenció cuál fue el acto de homosexualidad o de consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, observa el tribunal que el acto contentivo de la destitución no se fundamenta en esa causal, sino en el hecho de haber cometido actos que atentan contra la moral y las buenas costumbres, pues en ningún momento durante la sustanciación del procedimiento disciplinario le fue imputado tales hechos. En ese sentido debe aclarar este Tribunal, que puede ocurrir que dentro de una norma se establezcan varios supuestos de hechos y solo uno de ellos es el que se le imputa a la persona investigada, ello no quiere decir que se le está acusando de todos y cada uno de los supuestos contemplados en la norma, por consiguiente se declara improcedente tal denuncia, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado T.A.P., actuando como apoderado judicial de la ciudadana S.N.L.D., contra el INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA (IMUT) – ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES “CORONEL MARTÍN BASTIDAS TORRES” DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.

Publíquese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 23 de abril de 2012, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp: 11-2973