Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 1 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 01 de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2014-002579

ASUNTO: MP21-R-2014-000035

PONENTE: DR. A.D.G.G.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nro. V-10.541.829.

RECURRENTES: ABG. LEIDA ESCALANTE, ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., INPREABOGADO Nros 26.858, 81.892 y 103.414, respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano J.J.B.M..

MINISTERIO PUBLICO: ABG. I.R., Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

DELITO: PECULADO CULPOSO.

En fecha 06 de junio de 2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ABG. LEIDA ESCALANTE, ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., INPREABOGADO Nros 26.858, 81.892 y 103.414, respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Mayo de 2014 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nro. V-10.541.829, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2014-000035, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA

CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…

2º …OMISSIS…

3º …OMISSIS…

4º En material penal:

1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 09 de mayo de 2014, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.-

Por otra parte, establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 432. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 06 de junio de 2014, se da por recibido causa principal signada bajo el numero MP21-P-2014-002579 constante de setenta y cuatro (74) folios útiles, y recurso de apelación mediante oficio Nº 1069-2014 de fecha 02 de junio de 2014, contentivo de cuarenta (40) folios útiles, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy.

En fecha 11 de junio de 2014, esta Corte de Apelaciones admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en decisión dictada de fecha 09 de mayo de 2014, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado J.J.B.M., en la cual dictaminó lo siguiente:

…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE VENEZUELA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y así se hace constar en la presente acta. TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de PECULADO CULPOSO,, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, según la exposición realizada por la fiscalía en esta audiencia, y las actas policiales que la respaldan, y las cuales han sido atribuidas a el imputado. de autos, son encuadrables en el ilícito penal. CUARTO: Por considerar ajustada la aplicación de LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 del código orgánico procesal penal numeral 2: la presentación de 2 personas responsables numeral 3: consistente en la presentación cada TREINTA (30) DIAS POR SEIS (06) MESES por ante la taquilla de presentaciones de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy - QUINTO: Este Tribunal declara sin lugar la solicitud nulidad planteada por la defensa privada en su articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal por estimar que en principio no señalo cual derecho o garantía considera infligido igualmente de la revisión de las actuaciones considera este tribunal que fue practicada en acuerdo a las normas de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela en garantía del debido proceso en consecuencia declara sin lugar la solicitud de nulidad presentad por la defensa, SEXTA : Quedan debidamente notificadas las partes, de lo aquí decidido, todo conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese Boleta de Excarcelación.- Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.

(Cursivas de esta Sala).

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 16 de Mayo de 2014, la ABG. LEIDA ESCALANTE, ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., INPREABOGADO Nros 26.858, 81.892 y 103.414, respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas, presentan Recurso de Apelación de auto en contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado J.J.B.M., haciéndolo bajo los términos siguientes:

Nosotras, LEIDA ESCALANTE, ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los números 26.858 81.892 y 103.414, actuando en este acto en nuestro carácter de Defensoras del ciudadano J.J.B.M., portador de la Cedula de Identidad números V-10.541.829, de Profesión Oficial de Policía, con domicilio en Cúa, Municipio Urdaneta del Estado Miranda, carácter que consta de Causa seguida por este Tribunal signada con el Nº MP21-P-2014-002579, ante Usted, con el debido respeto ocurrimos para exponer y solicitar:

CAPITULO I

PREAMBULO

En fecha 09 de mayo de 2014, nuestro Defendido fue presentado para ser oído por la Fiscal de la Sala de Flagrancia Dra. M.M.R., en la cual narro las circunstancias en que presuntamente ocurren los hechos, objeto de la presentación, solicitando: 1.- Se declare flagrancia; 2.- Procedimiento Ordinario; 3.- Precalifica la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción y 4.- Solicito se le otorgara Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el articulo 242 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Defensa se opuso, por no estar llenos los extremos del articulo 236 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal; observando que de las actas policiales que fueron presentadas a la Audiencia, no existían suficientes elementos de convicción; observando que a las Actas agregan una Cadena de Custodia; de un presunto credencial a nombre de R.D., C.I. V-12.975.373, Cargo Productor 1 de Empresas Difusoras de Venezolana de Televisión, que el mismo presuntamente fue decomisado en un procedimiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de fecha 30 de abril de 2014, en el Sector Los Berros, Carretera Cua – San Casimiro, Sector Aniagua, sin embargo, al observar el Acta Policial agregada a la Causa; de los objetos de interese criminalístico descritos en la misma; no señala que se haya decomisado dicha credencial; motivo por el cual solicitamos la nulidad de las actuaciones y de las Actas Policiales y por ende del procedimiento de conformidad con los articulos 174 y 175 del Codigo Organico Procesal Penal; el cual fue declarado sin lugar porno señalar que garantia se estaba infringiendo y concluye que no se violo ninguna garantia constitucional ni de la norma adjetiva.

…Omissis…

…denunciamos que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a nuestro Defendido, según lo demostramos en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Del estudio de la presente actuaciones, ha constatado la Defensa que la ciudadana Juez que preside, le fue presentado nuestro patrocinado por la Representación Fiscal, quien narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la dicha “Aprehensión”, ahora bien, quienes ahora suscriben han sido contestes con diversas jurisprudencias, en la cual se ha sostenido, que los hechos están objetivados en las actas, que la fenomenología de los hechos, no pueden ser mutada por subjetivismo del Ministerio Público o del Juzgador. Los hechos son el proceso mismo tiene Relevancia constitucional en el debido proceso.

La actividad del titular de la acción penal, se desplegó en señalar presuntamente a la CALIFICACIÓN EN FLAGRANCIA; como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para los delitos flagrantes. Así lo entendió en una primera fase del Fiscal del Ministerio Público, cuando en la Audiencia Oral del nueve (9) de mayo de 2014, reprodujo las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el acta policial, es decir, que nuestro Defendido fue aprehendido en presunta flagrancia relacionándolo unos hechos que ocurrieron en fecha 30 de abril de 2014, por presunto delito previsto en la Ley Orgánica de Droga, en la cual según Acta anexa; a la Causa que nos ocupa, describen una serie de evidencias de interés criminalístico, procedimiento este realizado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, en la cual no participo nuestro Defendido y en la cual se observa que el mencionado CREDENCIAL no fue descrito en el acta Policial de fecha 30 de abril de 2014, del cual se desprende un hecho principal; considerando el caso que nos ocupa de poca relevanciacon (SIC) relación a todo lo decomisado e incautado y sin estrecha relación con el hecho principal de conformidad con el Acta suscrita por los funcionarios que la suscribieron debido a que NO EXISTE; ahora bien, aparentemente según el dicho fiscal la flagrancia fue en la inmediatez de los hechos.

La ciudadana Juez con el debido respeto nada dijo sobre la CALIFICACION DE FLAGRANCIA; aunque señalo que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley, no obstante la petición fiscal, tenia sin duda alguna, como objetivo que la Jueza de Control calificara o no la flagrancia y la prueba de ello, no las ofrece en los artículos 234 y 235 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido.

…Omissis…

Con ese pronunciamiento, este Tribunal, implícitamente estaba expresando que el caso que le había sido presentado se estructuraban los supuestos del artículo 234 ejusdem.

…Omissis…

Era deber de la ciudadana Juez, examinar los hechos a los efectos de calificar o no lo flagrancia. Y le era exigible un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control implícitamente está afirmando que en el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las circunstancias del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y si ello es así, de todos modos está obligado a motivar.

…Omissis…

Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna, porque la ciudadana Juez de Control, omitió referirse a la estructuración o no de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a la calificación o no de la flagrancia, máxime que el representante fiscal y el propio Tribunal de Control hicieron suyas las circunstancias de la aprehensión. Entonces, es un contrasentido del Juez de Control acepte unos hechos y omita expreso pronunciamiento legal respecto a los mismos. ES MAS, ESOS HECHOS FUERON SUBVERTUIDOS Y DESNATURALIZADOS CON EL PRONUNCIAMIENTO DE QUE LA AVERIGUACION PROSIGUIESE POR LA VIA ORDINARIA.

…Omissis…

Nótese también que en el presente caso, el Tribunal de Control consideró que la investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación. Solamente porque así lo consideró el Juez de Control. Esta actuación procesal del Juez de Control, como en efecto lo estamos denunciando, en esta etapa de Investigación violenta el debido proceso, como garantía constitucional de que el proceso ordinario u otro tipo de procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración misma del proceso. EN EL PRESENTE CASO, EN UN SUPUESTO NEGADO, ERA EVIDENTE QUE SE CUMPLIERON LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CUMPLIMIENTO QUE TENÍA COMO CONSECUENCIA LÓGICA HACER EL PRONUNCIAMIENTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, CON LA SECUENCIA PROCESAL QUE ESTIPULA EL ARTICULO 373 EJUSDEM. SIN EMBARGO, EL JUEZ DE CONTROL, CALLÓ SOBRE ESE PARTICULAR, SUBVIRTIÓ EL PROCESO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES Y ORDENÓ QUE SE CONTINUARA LA INVESTIGACIÓN POR LA VÍA ORDINARIA.

…Omissis…

Pero aún más, y ya particularizando el tema, el Juez de Control en el presente caso, no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar, el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuará por la vía ordinaria. En el plano legal se violentó lo dispuesto en el artículo 157 ejusdem.

…Omissis…

Violentando el Derecho al Debido Proceso y la L.I. de nuestro patrocinado en los términos supra analizados, la defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral celebrada en fecha 09 de mayo de 2014, ante este d.T., con todos los pronunciamientos allí dictados , en particular la Medida Sustitutiva de Libertad de nuestro defendido J.J.B.M., así como del acto de fundamentación de esa medida y de todos los actos procesales consecutivos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente de previo pronunciamiento solicitamos sea declarado.

…Omissis…

INFRACCIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PRIMERA DENUNCIA

Con base a los fundamentos de los artículos 26, 49, 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 26 y 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por franca violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

…Omissis…

SEGUNDA DENUNCIA

Se desprende del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Urdaneta, de fecha 30 de abril de 2014, Acta Inicial de un procedimiento por Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la cual señalan circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurren esos hechos en los cuales con posterioridad relaciona a nuestro Defendido por presunto extravío de una credencial, pero que de la misma se desprende que de los objetos de interés criminalístico recabados no describen ningún credencial a nombre de R.D., C.I. V-12.975.373, Cargo Productor 1, Empresa Difusora de Venezolana de Televisión, a pesar de que el funcionarios (SIC) CABRILES PALACIO J.E.; suscribe una Cadena de Custodia con fecha 08 de mayo de 2014; pero que la misma es aislada y no sustenta con ningún otro elemento de convicción, por lo que considera la Defensa; que la Juez Aquo al emitir el pronunciamiento en el numeral TERCERO.

…Omissis…

Pero que la misma no fue fundamentada en forma clara ni precisa, al alegar que estaba ajustado al delito de PECULADO CULPOSO; sin precisar cual eran los elementos de convicción que sustentaran el delito precalificado; a pesar de observar que no existía un asidero legal o legitimo y convincente de la existencia real del referido credencial.

…Omissis…

CAPITULO IV

PETITORIO

En función de lo antes expuesto, es que solicitamos de Usted (es) ciudadano (s) Magistrado (s), conforme al artículo 44, 29, 26 y 51 de la Constitución declare con lugar el presente Recurso de Apelación como consecuencia solicitamos ANULE TODAS LAS ACTUACIONES, y por ende la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO; y acuerde la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, a los fines de ilustrar a este Tribunal colegiado sobre lo expuesto promovemos el Acta Policial y Cadena de Custodia suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Urdaneta del estado Miranda, de fecha 30/04/2014, el cual cursa por ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., de la Causa numero MP21-P-2014-002262.

Así mismo pedimos se solicite del Tribunal Recurrido la remisión total del expediente a los fines de que se constate lo denunciado. . Es todo. (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el ABG. I.R., Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, no dio contestación al Recurso de Apelación de autos interpuesto en fecha 16 de Mayo de 2014, por las ABG. LEIDA ESCALANTE, ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., INPREABOGADO Nros 26.858, 81.892 y 103.414, respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas del imputado J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nro. V-10.541.829.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 09 de mayo de 2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nro. V-10.541.829, por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, pudiéndose observar del escrito de apelación que las recurrentes en autos fundamentan la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas de esta Sala).

Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a las apelantes en cuanto a la procedencia o no de la imposición al ciudadano J.J.B.M.d. una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, por la presunta comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción.

Las recurrentes en su escrito de apelación con base a los fundamentos de los artículos 26, 49, 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 439 ordinales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la infracción del artículo 236 numeral 2º ejusdem en relación con los artículos 26 y 44 numeral 1º Constitucional, por franca violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, arguyen entre otras cosas que no se configuran los requisitos del artículo 234 de la norma adjetiva penal, por lo que solicitan “NULIDAD DEL ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Observando esta Alzada que, en el caso sub-examine las recurrentes señalan en principio que el “…Defendido fue aprehendido en presunta flagrancia relacionándolo unos hechos que ocurrieron en fecha 30 de abril de 2014; por presunto delito previsto en la Ley Orgánica de Droga; en la cual según Acta anexa; a la causa que nos ocupa, describen una serie de evidencias de interés criminalístico, procedimiento este realizado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, en la cual no participo nuestro Defendido (…)”, indicación ésta en la cual no les asiste la razón, una vez que de las actas procesales se evidencia que el imputado de autos fue presentado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control el día 09 de mayo de 2014, por las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos ocurridos el día 08 de mayo de 2014, tal como se desprende del contenido del Acta Policial de esa misma fecha, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial del Municipio General R.U., en la cual dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…inicio a una investigación por el extravió de una credencial a nombre del ciudadano R.D.…, documento el cual era evidencia entre otras, de un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a esta Institución (…) el día 30 de Abril del año 2014(…) seguidamente me traslade hasta Sala de Resguardo de Evidencia…me entreviste con el funcionario Oficial Jefe Barreto José, titular de la cedula de identidad No. V-10.541.829, Jefe de dicha oficina, quien me hizo entrega de las copias fotostáticas de las actuaciones donde se incautó las credenciales extraviadas, las cuales fueron enviadas a la Fiscalía Décimo Sexta (…) de igual forma me informo en relación al caso, que recibió llamada vía telefónica por parte de la Fiscal Décima Novena en materia de Drogas…con la finalidad de solicitar la evidencia del procedimiento en cuestión,percatándose luego de buscar minuciosamente,que las Credenciales se había extraviado, ya que presuntamente fueron sustraídas de la Sala de resguardo, en vista de esta situación y luego de poner en cuenta la Doctora G.V., de lo ocurrido, el Sub Director de esta Institución Policial, se entrevistó nuevamente vía telefónica con la Dra. G.V., quien indico las instrucciones para que el Oficial Barreto José, fuera puesto a la orden del Ministerio Público por el extravío de la citada Evidencia…

De modo que, se desprende de las actas del proceso que el ciudadano J.J.B.M., fue presentado ante el Juez de Control, por el extravío de una credencial –evidencia- entregada a dicho funcionario para su respectivo resguardo, razón por la cual se llevó a cabo la audiencia de presentación de aprehendido en fecha 09 de mayo de 2014 ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.E.V.d.T., y en la cual la Juez A quo, entre sus pronunciamientos señaló: “…califica como Flagrante la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, de modo que mal podría decirse, tal como lo plantean las recurrentes que: “La ciudadana Juez con el debido respeto nada dijo sobre la CALIFICACION DE FLAGRANCIA…”.

Asimismo, la Juez A quo “…ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”, señalando posteriormente en auto fundado publicado por separado de fecha 12 de mayo de 2014, que: “Durante la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, el Representante Fiscal, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario, al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión de un hecho punible, y así alcanzar el acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”, y consideró “…ajustada la precalificación propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de PECULADO CULPOSO,, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, según la exposición realizada por la fiscalia en esta audiencia, y las actas policiales que la respaldan… son encuadrables en el ilícito penal”. Evidenciándose de las actas del proceso, que se trata de la presunta conducta imprudente de un funcionario público que dio lugar a la pérdida de un bien depositado en su poder para su cuido y conservación, configurándose con dicho extravío un delito de resultado material como lo es el PECULADO CULPOSO, por lo que consideran los que aquí deciden que no le asiste razón a las recurrentes cuando señalan que existe “…soslayamiento de la realidad fáctica en el presente caso…”, que “ESOS HECHOS FUERON SUBVERTIDOS Y DESNATURALIZADOS CON EL PRONUNCIAMIENTO DE QUE LA AVERIGUACIÓN PROSIGUIESE POR LA VÍA ORDINARIA”, y que “…el Tribunal de Control consideró que la investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación…”

Observando esta Alzada con meridiana claridad que si hubo pronunciamiento fundado por parte del Tribunal A quo en relación a la calificación de flagrancia y al procedimiento a seguirse, por lo que considera esta Sala de Corte que no se han violentado derechos ni garantías constitucionales en el presente caso, tal como lo arguyen las impugnantes en su escrito de apelación, al señalar: “…el Juez de Control en el presente caso, no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar, el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuará por la vía ordinaria…” resultando de esta manera evidente su descontento con el fallo proferido por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, en el cual otorga Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad al imputado de autos.

En suma de lo anterior, conviene destacar la Sentencia Nº 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (ratificada en fecha 14 de abril de 2005, Sentencia Nº 1799), en la cual se señala:

…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral (…)se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez…

Por otra parte, observa esta Alzada que en el caso sub-examine si bien es cierto estamos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, no es menos cierto que la pena que podría llegar a imponerse al imputado es menor al término máximo igual o superior a diez años contemplado en la norma adjetiva penal a los fines de estimar un posible peligro de fuga. Y siendo que dentro del ámbito de las facultades del Juez A-quo está la de considerar si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la Juez A quo, en la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, al pronunciarse en relación a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señaló lo siguiente:

…CUARTO: Por considerar ajustada la aplicación de LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 del código orgánico procesal penal numeral 2: la presentación de 2 personas responsables numeral 3: consistente en la presentación cada TREINTA (30) DIAS POR SEIS (06) MESES por ante la taquilla de presentaciones de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial…

Al respecto, en auto fundado publicado por separado en fecha 12 de mayo de 2014, se pronuncia indicando lo siguiente:

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL IMPUESTA

En cuanto a las medidas de coerción personal invocadas y solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de garantizar la sujeción del imputado al presente proceso, se precisa que solicitò la audiencia la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido por determinar su procedencia y aplicación, este Tribunal precisa el contenido del texto adjetivo penal, artículo 242, que señala lo siguiente:

Omissis…

En consecuencia, y por estimarlo ajustado, este tribunal le impuso al imputado de autos las medidas cautelares contenidas en el parcialmente citado artículo y según lo establecido establecida (sic) en el artículo 242 del código orgánico procesal penal numeral 3: consistente en la presentación cada TREINTA (30) DIAS POR SEIS (06) MESES por ante la taquilla de presentaciones de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy y así como la contnida (sic) en el numeral 2º como lo es la presentación de dos (2) personas responsables que sean de buena conducta, residentes de la zona y mayores de edad, todo ello en virtud de encontrarse llenos lo supuestos del artículo 236 en sus numerales 1 y 2 del texto penal adjetivo, que constituye el fundamento para decretar las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad

.

Como se puede observar de la transcripción anterior, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, impuestas al ciudadano J.J.B.M., contempladas en el articulo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron dictadas por la Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, una vez que la misma pudo constatar que dados los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, los mismos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de tales Medidas Cautelares, por considerar que son idóneas para asegurar las resultas del proceso y se encuentran dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

En relación a la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:

…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

En este contexto, la Profesora M.V. en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica A.B., explica lo siguiente:

… toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados.

(Cursivas de esta Sala).

De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nº 399 de fecha 07/11/2013, con ponencia de la Magistrada Úrsula María Mújica Colmenares, establece lo siguiente.

…Cabe destacar igualmente, que la medida cautelar es dictada con el fin de garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público. De allí que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado, según las consideraciones expuestas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe surgir del análisis de las circunstancias especiales que rodean el caso, sin que ello suponga prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto…

(Cursivas de esta Sala).

Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

Las recurrentes en su escrito de apelación alegan que no existen fundados elementos de convicción para considerar a su defendido como autor o partícipe del delito que se le imputa, por cuanto a su juicio no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto es imperioso apuntar que dicha norma adjetiva penal señala:

Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Cursivas de esta Sala).

Sin embargo, se puede evidenciar del contenido de los pronunciamientos de la Juez A quo en la audiencia de presentación, que la misma sostiene que: “… considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es el delito de PECULADO CULPOSO,, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, según la exposición realizada por la fiscalia en esta audiencia, y las actas policiales que la respaldan, y las cuales han sido atribuidas a el imputado de autos, son encuadrables en el ilícito penal…”, en el mismo sentido señala en el auto fundado de fecha 12 de mayo de 2014, que impone las medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado de autos “…en virtud de encontrarse llenos los supuestos del artículo 236 en sus numerales 1 y 2 del texto penal adjetivo, que constituye el fundamento para decretar las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”.

De hecho, de las actas se evidencia que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y de conformidad al artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, merece una pena privativa de libertad de seis (06) meses a tres (03) años de prisión, siendo admitido tal delito por el Juez de Control en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado como la calificación jurídica aplicable a los hechos.

Asimismo, consta en el expediente principal Nº MP21-P-2014002579, (Nomenclatura del Tribunal A quo), los elementos de convicción presentados por el Representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado de autos, tales como: 1.- Acta policial de fecha 08 de mayo de 2014, suscrita por funcionario adscrito a la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Centro de Coordinación Policial del Municipio General R.U., inserta al folio tres (03) del expediente original, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…siendo las 19:00 horas de la noche del año en curso, encontrándome en la sede de este Despacho Policial, cumpliendo mis funciones como Jefe de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, recibí instrucciones del Sub Director BalsaJoséRamón, (sic) de la Policía Municipal de Urdaneta, a fin de que diera inicio a una investigación por el extravió de una credencial a nombre del ciudadano R.D., titular de la cedula de identidad No. V-12.975.373,donde especifica el Cargo de Productor 1, emitido por la reconocida Empresa Difusora Venezolana de Televisión, documento el cual era evidencia entre otras, de un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a esta Institución, hecho ocurrido en la CarreteraViaCua (sic) San Casimiro, específicamente en el Sector Los Berros, Zona Truncal de Aniagua, el día 30 de Abril del año 2014, donde fue desmantelado un laboratorio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, caso el cual fue enviado al Ministerio Público…” 2.- Acta de entrevista de fecha 08 de mayo de 2014, realizada al ciudadano Cabriles Palacios J.E. inserta al folio cuatro (04) del expediente original, en donde se explana: “…BUENO EL DIA DE AYER ME LLAMO EL Director, para preguntarme, si yo había hecho entrega de la evidencia, de unas credenciales, al Oficial Barreto José, yo le dije que si, le hice entrega de dos teléfonos, un carnet d (sic) circulación, y una credencial emitida por el canal de Venezolana de televisión, del procedimiento realizado el día 30/04/2014, donde se desmantelo un laboratorio de drogas…” 3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 08 de mayo de 2014, que riela al folio seis (06) del expediente original y donde consta como evidencia física colectada: “Un (01) juego de las copias fotostáticas del procedimiento realizado, por funcionarios adscritos a esta Institución policial, el día 30/04/2014, enviado a la Fiscalía Decimo Sexta del Ministerio público Extensión Valles del Tuy, signada con el número de oficio CCP-277/2014, el cual consta de treinta (30) folios útiles”.

De modo que, vistas y analizadas por la Juez A quo las circunstancias del caso y los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación del imputado de autos, y estando dentro de sus facultades otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del texto adjetivo penal, hace el siguiente pronunciamiento: “…Por considerar ajustada la aplicación de LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 del código orgánico procesal penal numeral 2: la presentación de 2 personas responsables numeral 3: consistente en la presentación cada TREINTA (30)DIAS POR SEIS (06) MESES por ante la taquilla de presentaciones de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy…”. A propósito, como se ha indicado anteriormente, la Juez de la recurrida en auto fundado de fecha 12 de mayo de 2014, sostiene: “En cuanto a las medidas de coerción personal y solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de garantizar la sujeción del imputado al presente proceso, se precisa que solicitó la audiencia la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido por determinar su procedencia y aplicación, este tribunal precisa el contenido del texto adjetivo penal, artículo 242 (…) En consecuencia, y por estimarlo ajustado, este tribunal le impuso al imputado de autos las medidas cautelares contenidas en el parcialmente citado artículo y según lo establecido establecida (sic) en el artículo 242 …todo ello en virtud de encontrarse llenos los supuestos del artículo 236 en sus numerales 1 y 2 del texto adjetivo, que constituye el fundamento para decretar las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”.

No obstante, observa esta Alzada que, contrariamente a lo que alegan las recurrentes contra el auto mediante el cual la Juez A quo decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.J.B.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, no se han violentado con dicho fallo derechos legales ni constitucionales del imputado, resultando en consecuencia idóneas las Medidas decretadas por el Tribunal de la causa, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 09 de mayo de 2014, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior de conformidad a lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y ASI SE DECIDE.-

Por otra parte, alega el recurrente que la decisión emitida en la celebración de la Audiencia de presentación de aprehendido por el Tribunal A quo, causa un gravamen irreparable, “…por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 1º…” , asimismo sostienen que “…la Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, que niega el pedimento de la defensa en cuanto a que se declare la Nulidad de las actuaciones, vulnera las Garantías a LA SEGURIDAD JURÍDICA y a LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”

En relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por los recurrentes, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio

(Cursivas de esta Sala)

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Cursivas de esta Sala) circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. M.T.D.P., al respecto se pronunció:

…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…

(Cursivas y subrayado de esta Sala).

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado. ASI SE DECIDE.-

Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que las recurrentes pretenden el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En tal sentido oportuno es señalar el contenido de la Sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se estableció:

“(…) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad (…) Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la confirmación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión, por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)

La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta Alzada considera necesario establecer como anteriormente lo hizo, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, Sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala Constitucional, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con

la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicito, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que en el presente caso y visto el contenido del fallo recurrido dictado como producto de la Audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 09 de mayo de 2014, a pesar de que las recurrentes solicitan: “…la nulidad de las actas subscritas (sic) en fecha 8 de mayo del 2014…” ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo declarada sin lugar por el A quo, no es menos cierto que las mismas en su recurso de apelación no impugnan dicho pronunciamiento, por lo que en consecuencia este Tribunal de Alzada niega dicha solicitud. Así se decide.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las ABG. LEIDA ESCALANTE, ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., INPREABOGADO Nros 26.858, 81.892 y 103.414, respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas, del imputado de autos, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 09 de mayo de 2014, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nro. V-10.541.829, por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las ABG. LEIDA ESCALANTE, ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS y A.V., INPREABOGADO Nros 26.858, 81.892 y 103.414, respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas del imputado J.J.B.M., plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 09 de mayo de 2014. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 09 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el mencionado Órgano Jurisdiccional acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado J.J.B.M., titular de la cedula de identidad Nro. V-10.541.829, por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior de conformidad a lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, al primer (01) día del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER A.N..

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE

DR. A.D.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. ANGELICA RIVAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELICA RIVAS

JAN/OFL/ADGG/ar/karling

MP21-R-2014-000035