Decisión de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 4 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: S.A.G.S.,

S.Á.G.S. y G.A.G.S., cédulas de identidad Nº 1.531.546, 3.005.888, y 3.005.887, respectivamente, socios de la Estación de Servicio Las Américas S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil 1° del Estado Táchira, bajo el N° 41, Tomo 18-A, el 12-11-1981, y de la sociedad mercantil Transporte GUERSAN S.R.L., inscrita en el mismo Registro, el 12-11-1981, bajo el N° 42, Tomo 17-A.

DEMANDADO: N.E.G.S.,

cédula de identidad Nº 2.759.808.

Apoderado de la parte demandante:

Abogado L.O.R.C., Inpreabogado Nº 6.107.

Apoderado de la parte demandada:

Abogados J.R.C.S. y A.L.C.D.C., Inpreabogado Nº. 7.715 y 49.094, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN

(Apelación de la decisión dictada en fecha 8-06-04.)

En fecha 22 de julio de 2004, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado con el Nº 29954 procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado J.R.C.S., con el carácter de autos, en fecha 9 de julio de 2004, contra la decisión dictada por ese Tribunal el 8 de junio de 2004, en la cual declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares interpuesta por los ciudadanos S.A.G.S., S.Á.G.S. y G.A.G.S., en su carácter de socios de las empresas ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS AMÉRICAS S.R.L., contra el ciudadano N.E.G.S., y condenó a este último a pagar a las empresas Estación de Servicios Las Américas S.R.L. y la Sociedad Mercantil Transporte Guersan S.R.L., la cantidad Bs. 15.378.644,20 por concepto del capital adeudado, previamente indexada a través de experticia complementaria del fallo; a cancelar los intereses por concepto de mora del referido capital hasta la definitiva cancelación de la obligación que se demanda, y condenó en costas a la parte demandada.

En la misma fecha de recibo, 22/09/2004, este Tribunal le dió entrada y el curso de Ley correspondiente, fijó oportunidad para la presentación de informes y de observaciones, si hubiere lugar.

En la oportunidad fijada para la presentación de informes, los abogados J.R.C.S. y A.L.C.H., co-apoderados del ciudadano N.E.G.S., así como el abogado L.O.R.C., apoderado de la parte demandante presentaron escritos contentivos de sus alegatos.

Dentro del lapso para la presentación de observaciones a los informes de la contraria, el abogado L.O.R.C., apoderado de la parte demandante, presentó escrito contentivo de sus alegatos.

Estando para decidir el Tribunal observa de las actuaciones que conforman el expediente:

Se inicia el presente juicio por demanda presentada para distribución el 21 de abril de 2003, por el abogado L.O.R.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos S.A.G.S., S.Á.G.S. y G.A.G.S., socios de la empresa Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LAS AMERICAS, y de La Sociedad Mercantil, TRANSPORTE GUERSAN S.R.L., contra el ciudadano N.E.G.S., por el procedimiento de Intimación previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que convenga en cancelar a las empresas mercantiles: a) La suma de Bs. 15.378.644,20 por concepto del capital adeudado y la indexación correspondiente hasta la cancelación de dicho capital. b) Los intereses por concepto de mora de referido capital hasta la definitiva cancelación de la obligación que se demanda. c) Las costas y costos del juicio y gastos de cobranza.

Alega en el libelo el apoderado de los demandantes, que en fecha 15 de diciembre de 2000, en Sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se determinó la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal por el ciudadano N.E.G., quien desde la constitución de las empresas ha ejercido el cargo de Administrador Principal. Que como se demuestra de la experticia contable, del patrimonio de las sociedades, fue sustraído la cantidad de Bs. 15.378.644,20, dinero que hasta la fecha no se ha reintegrado a las citadas empresas, a pesar de haber circunstancias que prueban el delito de apropiación indebida por haber sustraído los recursos provenientes de las operaciones normales de las mencionadas firmas mercantiles, hacia cuentas de ahorros no contabilizadas en las firmas mercantiles. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de una casa para habitación que describe propiedad del demandado según documento protocolizado en el Registro Subalterno del Municipio Junín, bajo el Nº 10, Tomo I, Protocolo Primero de fecha 28/01/1983; y medida de embargo provisional sobre un vehículo marca Acord, Clase Automóvil, Tipo Honda, Uso Particular, Año 1999, Color Beige, Serial de Carrocería 8XHCG56BOXY200179, Serial del Motor XV200179. Anexo al libelo presentó recaudos que serán analizados en su oportunidad.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2003, el a quo admitió la demanda y ordenó tramitarla por la vía del Procedimiento de Intimación, fundada en decisión penal dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Nº 8, el 15-12-2000; decretó la intimación del ciudadano N.E.G.S., para que dentro de diez días de despacho siguientes después de intimado apercibido de ejecución pagara la suma de Bs. 15.378.644,20 por capital, más Bs. 768.932,21 por costas y costos, más Bs. 3,229.515,28 por honorarios profesionales o formule su oposición a la demanda.

En fecha 10 de junio de 2003, el apoderado de la parte actora consignó copia fotostática de los documentos registrados que demuestran la adquisición de los derechos sobre el inmueble, para respaldar el pedimento de medida de prohibición de enajenar y gravar, medida que fue acordada por auto del 25-06-03.

Actuaciones relacionadas con la solicitud de la medida de retención del vehículo referido en el escrito libelar.

En fecha 21 de octubre de 2003, el ciudadano N.E.G.S., asistido por la abogada A.L.C.H., le confirió poder apud-acta junto con el abogado J.R.C.S..

En fecha 30 de octubre de 2003, los co-apoderados de N.E.G.S., presentaron escrito de oposición al decreto de intimación de fecha 22 de mayo de 2003, por cuanto el instrumento con el cual pretende ese procedimiento no alcanza el rango jurídico que contenga la exigencia del pago de una suma liquida y exigible de dinero, que solo se trata de una sentencia penal, mediante la cual le concedió el sobreseimiento de la causa, por considerar que la causa estaba prescrita, que el juez debió negar la admisión de la demanda, ya que a tenor del artículo 640 del C.P.C. no podía ni puede jamás deducir su derecho de cobro de la sentencia absolutoria. Solicitaron se admitiera y sustancie el escrito de oposición y se deje sin efecto legal alguno el decreto de intimación.

Mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2003, por los apoderados del demandado, procedieron a contestar la demanda, negándola y rechazándola porque no era cierto que en sentencia de fecha 15/12/2000, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas, se haya determinado la comisión por parte de su mandante del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Convienen, que su mandante ha ejercido el cargo de administrador principal de la Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada, Estación de Servicios Las Americas S.L.R, pero rechazan, por no ser cierto, que esté ejerciendo ese cargo de la Sociedad “Transporte Guersan” S.R.L., desde su creación, lo cierto es que con fecha 9/9/1993, su mandante giró oficio de participación a la Dra. S.C., Directora del Ministerio de Hacienda Región Los Andes, donde le señala la cesación de actividades inherentes a la referida sociedad. Niegan y rechazan que se haya demostrado que del patrimonio de las Sociedades mencionadas su mandante haya sustraído intencionalmente la cantidad de Bs. 15.378.644,20, que tenga que reintegrar dicha cantidad pues en ningún tiempo su mandante sustrajo esa cantidad; que haya incurrido en ningún delito y menos en el de apropiación indebida; que haya sustraído los recursos provenientes de la operaciones normales no contabilizadas; que para la fecha de admisión de la demanda tenga la obligación de reintegrar ningún dinero, que la sentencia agregada constituya un documento que pueda deducir la existencia de una obligación del pago de una cantidad líquida y exigible de dinero. Señalan que la acción propuesta en este procedimiento monitorio para que sea procedente, el documento del cual la parte quiera deducir su acción, debe contener los presupuestos del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el cual dan por reproducido, en efecto, dicen, la demanda debe estar fundada en instrumento público o en los documentos que señala dicho artículo. Que el documento fundamental de la demanda es ciertamente un documento público, es una sentencia definitiva y absolutoria, pero no todo documento público por ser tal constituye un documento negociable, como es el caso, que el documento debe contener una orden de pago de una suma determinada de dinero, y de ser así, y al optar el accionante por el procedimiento intimatorio, el Juez, debe admitir la demanda, pero en este caso el documento contiene una sentencia absolutoria que concluyó con un sobreseimiento por prescripción de la acción penal, lo que significa que en el supuesto negado, de que se hubiese apropiado indebidamente de la referida cantidad, esa acción prescribió extintivamente, jamás podrá volver a reincidir en la pretensión de ese supuesto cobro, se produjo la cosa juzgada, así lo establece el ordinal tercero del artículo 1.395 del Código Civil. Agrega que por no ser la sentencia un documento negociable, no puede circular libremente en el comercio, no es un pagaré, no constituye garantía de ninguna naturaleza comercial por ser no ser una sentencia condenatoria sino absolutoria. Que por ello solicitan se declare inadmisible la demanda de intimación, ya que el procedimiento intimatorio es fundamentalmente documental y conforme al artículo 646, la sentencia producida por los actores no alcanza a tener la naturaleza jurídica para su procedencia; en el procedimiento por intimación exige a la parte demandada, el cumplimiento de una obligación consistente en el derecho de crédito líquido y exigible, el cual debe estar sustentado en prueba fundamental, y que el documento que acompañó como fundamento de la acción deducida (Sentencia Absolutoria) no constituye un crédito libre y exigible, por no haber sido una sentencia condenatoria sino absolutoria. Advirtieron que en el libelo se indicó que se anexaba marcada “E” experticia contable, y la misma no aparece agregada al expediente. Solicitaron se declare sin lugar la demanda por ser infundada y temeraria.

Escrito presentado el 26-11-03, por los apoderados del ciudadano N.E.G.S., promoviendo: El mérito favorable de autos especialmente de la participación dirigida a la Dirección del Ministerio de Hacienda Regional Los Andes, folio 79; oficio dirigido por el Gerente de Maraven S.A. en la persona de O.Q., al Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, por no haber sido impugnado por la parte actora, a los fines de demostrar que dicha Sociedad Mercantil no mantiene actividad comercial.

Escrito presentado el 04-12-03, por el co-apoderado de la parte demandante en el cual promovió: el mérito favorable de las actas en especial el que corre a los folios 9 al 14. Documentales: solicitó se requiera copias certificadas de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Estación de Servicios Las Américas registrada bajo el Nº 41, Tomo 18-A, de fecha 12-11-1981 y todas sus modificaciones, ante el Registro Mercantil Tercero, a fin de probar si ha habido modificación o no en los estatutos; se requiera del expediente penal Nº 7526: copia certificada de la carátula, hoja anexa y folio 1, de los folios 124 y 125; de la pieza Nº V de los folios 1.051 al 1065, en donde se encuentra la orden del Tribunal para la P.T.J, a fin de realizar experticia de flujo de caja, para probar que efectivamente se probó a plenitud la apropiación indebida por parte del ciudadano N.E.G.S., de la cantidad de Bs. 15.378.644,20, de las Sociedades Mercantiles Estación de Servicios Las Americas S.R.L. y Transporte Guersan S.R.L.; de los folios 2008 al 2030, donde se encuentra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Caracas, Sala 8 el 15/12/2000, copia fotostática simple de documento de pago de Lagoven a Transporte Guersan S.R.L. donde consta los pagos de fletes desde el año 88 hasta el 31/08/95, fecha 01/09/1995, para probar que la Sociedad Mercantil Transporte Guersan, si mantuvo con Lagoven S.A. una relación comercial y que por tal motivo se efectuaron pagos a la referida empresa.

En fecha 10-12-03, el co-apoderado del demandado presentó escrito en el cual hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte actora, a la de experticia, pues pretende sorprender la buena f.d.T., al promover como elemento de prueba fundamental de la acción una experticia realizada en un procedimiento penal, cuyo resultado final fue una sentencia absolutoria; a las documentales que aparece en el capítulo II ordinales 1º, 2º y 3º por cuanto esos documentos constituyen parte de una causa penal, sobre la cual se produjo la cosa juzgada en sentido material y formal.

Mediante autos de fecha 16-12-2003, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas partes.

Diligencia de fecha 02 de febrero de 2004, por la cual el abogado L.O.R.C., con el carácter de autos, solicitó que las pruebas documentales señaladas en el punto primero, admitidas por ese despacho a favor de sus poderdantes sean requeridas del Registro Mercantil.

Diligencias de fecha 04 de febrero de 2004, suscrita por los apoderados del demandado, con relación a las notificaciones hechas a su mandante mediante correo certificado, donde el Tribunal le solicita actuaciones que allí se indican y, que consideran, no es procedente por las razones que explanan.

A los folios 107 al 167, corre oficio emanado del Archivo Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, y anexos remitidos contentivos de copias certificadas de las actuaciones signadas bajo el N° 7526 del suprimido Juzgado Quinto Penal (No. 0800/00 Corte de Apelaciones) en la que aparece como imputado el ciudadano G.S.N.E. y otro.

Escrito de informes de fecha 24 de marzo de 2004, presentado por el abogado L.O.R.C., con el carácter de autos, en el cual dice que el Juez que conozca de una actuación civil proveniente de una acción cuya responsabilidad civil es nacida de una infracción delictiva debe a.e.c.d.l. sentencia de sobreseimiento y no como pretende la parte demanda que sea tomada en cuenta el resultado penal de sobreseimiento; que demostrado que la obligación civil proveniente de la infracción delictiva está viva, por lo que existen y son exigibles, que en relación a las pruebas promovidas por la parte demandada podrá apreciar que no conllevan a demostrar que el ciudadano N.E.G.S., haya realizado el pago o entregado la cantidad que menciona en los folios 82 y 83 del expediente. Solicitó que la demanda sea declarada con lugar y se ordene el pago de la cantidad de dinero equivalente a Bs. 15.378.644,20 previa indexación, por cuanto en ningún momento fue objetada la sentencia Nº 0800-2000 ni la experticia contable que demuestra la apropiación indebida calificada, ni justificó el desvío del dinero apropiado, ni desvirtuó lo alegado en el libelo, por lo cual esta demanda tiene todos los fundamentos necesarios.

Decisión de fecha 8 de junio de 2004, por el a quo, en que declaró: con lugar la demanda que por cobro de bolívares interpusiera los ciudadanos S.A.G.S., SANTIAGO, Á.G.S. y G.A.G.S., en su carácter de socios de las empresas Estación de Servicio Las Americas S.R.L. y la Sociedad Mercantil Transporte Guersan S.R.L. en contra del ciudadano N.E.G.S., condenando al mencionado ciudadano a pagar a las empresas Estación de Servicio Las Americas S.R.L. y la Sociedad Mercantil Transporte Guersan S.R.L. la cantidad de Bs. 15.378.644,20 por concepto del capital adeudado, la cual deberá ser previamente indexada a través de experticia complementaria del fallo en la forma señalada en la parte motiva, igualmente deberá cancelar los intereses por concepto de mora del referido capital hasta la definitiva cancelación que se demanda, así mismo condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida.

Diligencia de fecha 09 de julio de 2004, por la cual el abogado J.R.C.S., con el carácter acreditado en autos, apeló de la decisión dictada en fecha 8 de junio de 2004.

Auto de fecha 16 de julio de 2004, por el que la a quo, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado J.R.C., contra la decisión dictada en fecha 8 de junio de 2004, y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibo en este Tribunal el 22 de julio de 2004, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente, se fijó oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

En fecha 24 de agosto de 2004, los abogados J.R.C.S. y A.L.C.H., actuando como co-apoderados del ciudadano N.E.G.S., presentaron escrito de informes ante esta Alzada, refiriendo los siguientes aspectos:

En su primera parte los representantes del apelante, narran los mismos hechos argüidos en la oportunidad en que se opusieron a la intimación y en la contestación de la demanda, con relación a los elementos que debe contener el procedimiento intimatorio, el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y enfatiza nuevamente que el documento que sirvió de fundamento a la acción, sentencia proferida por un tribunal penal, jurídicamente no es de los que señala dicha norma, por las mismas razones referidas al analizar las actuaciones del expediente, resaltando que no constituye nunca un documento negociable o de crédito, pues si fuera así sería susceptible de cesión, de entrega, de transferirlo por endoso o darlo en garantía de pago, condiciones que, dice, no reúne esa sentencia, por lo que la a quo debió haber negado la admisión de la demanda, a tenor del artículo 643 ejusdem. Agrega, que la sentencia penal colocada como cabeza del proceso intimatorio carece de la certeza del crédito, ya que no condenó a su mandante a cancelar cantidad alguna, todo por el contrario fue absolutoria y al no tener condenatoria del pago, tampoco existe el otro requisito para su admisibilidad, concluyen con que la sentencia penal no reúne los presupuestos procesales exigidos por el legislador en el procedimiento intimatorio, por lo que solicitan se declare sin lugar la demanda por inadmisible. Transcriben concepto extraído del libro “EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN” del Dr. J.A.B., y de acuerdo a esa definición, acompañaron al escrito, sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31-07-01.

En segundo lugar, citan parte de la motiva de la a quo, para alegar que invade la competencia y la jurisdicción penal, pues trata de revisar la misma, no teniendo atribuciones para ello, le dio un sentido contrario al contenido y alcance de la sentencia penal, no es el órgano jurisdiccional competente en razón de la competencia y menos aún, es la vía procesal para revisar, modificar o anular una sentencia, cuando se trate de una sentencia firme, y que no se percató que la sentencia es absolutoria, y que adquirió la fuerza legal de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; transcribe el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil. Piden la nulidad del fallo por quebrantamiento de normas de orden público, alegando, que la sentenciadora vuelve a incidir sobre la decisión de la controversia que fue debatida en una causa penal, siendo solo competente los tribunales penales, que es de orden público, violando el principio establecido en el artículo 5 ejusdem, sin considerar la cosa juzgada material contemplada en el 273 ibidem. Que al producirse la prescripción penal, desaparece no solo la acción penal sino también la civil, de allí que, alega, la juez incurre en una incongruencia cuando saca elementos de juicio que no están contemplados, ni señalados en el libelo de demanda, ni en la sentencia, por lo tanto no hay ninguna derivación de acción civil que pueda constituir fundamento de una acción por procedimiento intimatorio derivado de la sentencia penal. Vuelven a señalar que para que sea procedente la acción de cobro, el documento del cual la parte interesada quiere deducir la acción debe contener los presupuestos legales contemplados en el artículo 646 por las razones antes indicadas, finalizando que el documento acompañado como fundamento de la acción no constituye una deuda líquida y exigible.

Por otra parte alegan la nulidad de la sentencia apelada por ultrapetita, por las siguientes razones:

1. Luego de pasar a definir lo que es el vicio de ultrapetita, transcribir el contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y parte de la narrativa contenida en el libelo de la demanda, aducen que la parte actora limitó su derecho al valor y número de cuotas de participación, que de tal forma que en el supuesto negado de que así fuese representa el 30% del capital social y que aplicado a la suma de Bs. 15.378.644,20, le corresponde el equivalente al Bs. 4.613.593,26, pues el 60% en el supuesto negado le correspondería la cantidad de Bs. 9.227.186,40 y el otro 10% a los herederos desconocidos del socio premuerto J.H.G.S.. De tal forma, dicen, que al incurrir en ultrapetita la a quo, omitió los hechos expuestos por la actora en el libelo y que al entrar a valorar el mérito probatorio sin haber realizado un juicio razonado, debió determinar si la sentencia penal participaba o no de la naturaleza jurídica y de los presupuestos procesales establecidos como documento negociable, pues, dice, no niegan como lo afirma la juez que sea un documento público, lo que rechazan es que no reúne los requisitos exigidos establecidos en el artículo 643 y 646 contemplados en el capítulo II de Procedimiento por Intimación del libro IV de los Procedimientos Especiales Titulo II de los Juicios Ejecutivos del C.P:C.

2. Dicen, que en el contexto de la sentencia la a quo señaló: “Así tenemos que la responsabilidad civil nacida de una acción penal, se encuentra tutelada en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil Venezolano…”, que esa motiva la hace más susceptible de nulidad, por el vicio de la contradicción y exceso de lo pedido; confunde el procedimiento intimatorio, donde se llama a la parte demandada al pago de una suma líquida y exigible en dinero, en cambio los artículos señalados, se refieren al pago de una indemnización causada por el hecho ilícito, y del libelo se observa que no se alega ese hecho y menos aún solicitan el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

Finalmente alegan, el vicio de nulidad por errónea interpretación de la norma, transcribiendo parte de la sentencia recurrida, indicando que frente a la afirmación que transcriben, la a quo incurre en error al interpretar la norma del artículo 206 del Código de Procedimiento civil, pues su criterio de que al haber hecho oposición al decreto de intimación convalidaba el procedimiento intimatorio, con tal oposición el acto alcanzó el fin para el cual estaba destinado. Que eso jurídicamente no es válido, por cuanto que la sentencia penal firme no necesita de ningún acto procesal, civil o penal, de tal forma que la oposición no le quitaba y aumentaba ningún efecto jurídico a la sentencia absolutoria penal.

Solicitaron que conforme al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se resuelva sobre el fondo del litigio y se dicte sentencia definitiva, cumpliéndose así el principio de la economía procesal y el efecto devolutivo la revisión del fondo o del mérito de la cuestión apelada. Anexo presentaron copia de decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia.

Por su parte, el abogado L.O.R.C., con el carácter de autos, en la misma oportunidad de informes, ratificó como instrumento fundamental de la demanda la experticia contable, la cual no fue objetada por el demandado y en consecuencia valorado de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.359 del Código Civil, documento que sirvió para demostrar la apropiación indebida calificada perpetrada por el ciudadano N.E.G.S., y a su vez estableció la responsabilidad civil nacida de la acción penal, con fundamento en lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, por cuanto si el tiempo transcurrido afecta el delito en cuanto a su prescripción, dejó abierta la posibilidad de la acción civil. Que en relación a la corrección monetaria, fue requerida desde la fecha en que se declaró por sentencia penal el 15/12/2000, o sea, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible. Dice que la sentencia apelada está ajustada a derecho con excepción de la fecha desde cuando se debe tomar en cuenta la indexación.

En fecha 06 de septiembre de 2004, el abogado L.O.R.C., con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, en el cual solicita se desestime lo argumentado por los apoderados de la parte demandada, al pretender hacer creer a este Tribunal que sus poderdantes no tienen la legitimación para intentar la acción civil, ya que el fundamento de la sentencia penal sirvió al a quo para dictar la sentencia impugnada que si valoró el derecho que le asiste a sus conferentes; que se debe determinar con plena claridad que esa sentencia es un documento o instrumento con carácter público, y solicitó sean desestimados los informes presentados por la contra parte; no se puede decir que la sentencia impugnada está invadiendo la Jurisdicción Penal, por el contrario, está motivando su decisión conforme con el artículo 243 del C.P.C., al analizar y valorar cada unos de los medios probatorios existentes. Que la a quo en ningún momento incurrió en error al interpretar la norma del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en donde no se le violentó el derecho a la defensa ni el debido proceso; que la reposición de la causa sería inútil, puesto que ya se había alcanzado el fin al cual estaba destinado, puesto que mal podría la juzgadora ir en contra de los principios de celeridad y economía procesal, así como el principio de la buena fe en el proceso, por lo cual el pedimento señalado por los demandados debía ser desestimado. Solicitó que se confirme la sentencia pero modificándole los cálculos de la indexación.

Así las cosas, se desprende de la narrativa anterior tomada de los escritos de informes presentados por las partes, que la parte apelante ante esta instancia denuncia una serie de hechos y violaciones en las que, dice, incurrió la a quo al momento de dictar el fallo, pasa a analizar los mismos de la manera siguiente:

Naturaleza del procedimiento intimatorio. En el transcurso del juicio la parte demandada a través de sus representantes legales, afirman que el documento sobre el cual fundamentan la demanda es ciertamente un documento público, pero no constituyen un documento negociable y que por lo tanto no cumple con los requisitos de admisibilidad de la acción interpuesta por la parte actora mediante el procedimiento intimatorio, por las razones que a continuación se resumen:

Que para la viabilidad del procedimiento de intimación es necesario que la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero, conforme el artículo 640 del Código d Procedimiento Civil.

Que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, establece cuáles son los documentos en que puede fundarse este tipo de demanda, como son: instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualquier otros documentos negociables.

Que el documento que sirvió de fundamento a la acción, sentencia proferida por un tribunal penal, jurídicamente no es de los que señala dicha norma, no obstante ser un documento público, el mismo no constituye nunca un documento negociable o de crédito, pues si fuera así sería susceptible de cesión, de entrega, de transferirlo por endoso o darlo en garantía de pago, condiciones que, dice, no reúne esa sentencia, por lo que la a quo debió haber negado la admisión de la demanda, a tenor del artículo 643 ejusdem.

Que la sentencia penal colocada como cabeza del proceso intimatorio carece de la certeza del crédito, ya que no condenó a su mandante a cancelar cantidad alguna, todo por el contrario fue absolutoria y al no tener condenatoria del pago, tampoco existe el otro requisito para su admisibilidad, no reúne los presupuestos procesales exigidos por el legislador en el procedimiento intimatorio, por lo que solicitan se declare sin lugar la demanda por inadmisible.

La fundamentación legal del alegato de inadmisibilidad la basa el apelante en los artículos 640, 646 y 643 todos del Código de Procedimiento Civi, en los hechos que narra, y del concepto extraído del libro “EL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN” del Dr. J.A.B.; para afianzar el mismo, acompañó al escrito de informes, copia de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31-07-01, cuyo contenido será tomando en cuenta en caso de ajustarse a lo que aquí se vislumbra.

La acción intentada por el actor es por el procedimiento de intimación, también conocido como procedimiento monitorio o intimatorio, previsto en el Capítulo II, Título II parte primera del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

El procedimiento de intimación es un proceso especial que puede ser utilizado facultativamente por el acreedor de una obligación líquida y exigible para que de manera breve sea satisfecha su acreencia, por ello está sujeto a normas especiales y de estricta observancia para su procedencia y su tramitación. De la normativa que regula este tipo de procedimiento, se desprende que previamente el juez deberá determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 640 y 642 en concordancia con el 340 todos del Código de Procedimiento Civil, luego lo cual se dicta el decreto intimatorio en donde se insta a la parte demandada a cumplir voluntariamente con el pago de la suma calculada, o, a oponerse conforme al artículo 651 ejusdem, en caso de oponerse se entenderá citada a fin de que conteste la demanda. La oposición se fundamenta en algún hecho que considere el demandado de que en el decreto intimatorio se le se ha lesionado algún derecho por no haberse observado las causales de procedencia para decretar el mismo, bien por ser falsas las pruebas aportada o por cualquier otra razón; inmediatamente después de oponerse se abrirá el procedimiento contencioso.

En atención a lo previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, el m.T. de la República en Sala de Casación Civil, se ha pronunciado al respecto en diferentes oportunidades aclarando ciertos puntos sobre la admisibilidad del procedimiento por intimación y sobre lo que quiere decir “la obligación debe ser líquida y exigible”. En este sentido, es pertinente transcribir parte del fallo dictado por esa Sala en fecha 3 de abril de 2003, con ponencia del magistrado Dr. A.R.J. (Exp. N° 00999), donde estableció:

“…el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil establece que el procedimiento por intimación se admite siempre que el demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, lo que significa que solo procede cuando se trate de acciones de condena que persigan el cumplimiento de una obligación de dar que conste en prueba documental.

Además, la obligación debe ser líquida y exigible, o sea, que la cantidad o quantum esté determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética y, en adición, que no esté sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna…

…Ahora bien, el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil establece las condiciones de admisibilidad del procedimiento por intimación, y enumera los casos en que el juez negará la admisión de la demanda, a saber:

…El juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1) Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2) Si no se acompañan con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición…

…

…En consecuencia, al haberse admitido la presente demanda por un procedimiento indebido se violaron los artículos 640 y ordinales 1° y 3° del 643 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo el proceso y contraviniendo flagrantemente lo dispuesto en los artículos 257 y 49 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia y el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, respectivamente”. (subrayado de este Tribunal)

(Jurisprudencia Dr. O.R.P.T., Tomo 4, año 2003, p. 534 y 535)

En el caso bajo análisis, si bien se constata que el demandante presenta un instrumento público para fundamentar la acción, como lo es la sentencia emanada por un Juez en materia penal debidamente certificada, no solo el hecho de ser documento público podría prosperar la acción, es necesario además que se desprenda en dicho instrumento la existencia de la obligación de pagar la cantidad que se denuncia y que la cantidad solicitada o demandada sea líquida y exigible. Del contenido del instrumento fundamental de la demanda antes referido, verifica este juzgador que no se prueba clara y ciertamente la obligación del demandado, no se aprecia que se ordene el pago o reembolso de alguna cantidad líquida y exigible, como lo exige la norma para la procedencia de la presente acción por vía de intimación.

A efecto de un mejor entendimiento sobre el significado de que el crédito debe ser líquido y exigible se tiene en cuenta el comentario que al respecto hizo el tratadista venezolano A.S.N. en su obra “Manual de Procedimientos Especiales” (2° Edición, pág. 188 y 189), quien señala:

b. La liquidez y exigibilidad del crédito

El crédito debe ser líquido en el sentido que la prestación esté determinada en una medida que la cuantifique con toda precisión y exigible por cuanto su pago no puede estar diferido por un término o condición, ni sujeto a otras limitaciones. La liquidez y la exigibilidad del crédito constituyen así la primera condición de admisibilidad de la demanda y ambos elementos deben existir al momento de proponerse la misma.

…

(negrillas del Tribunal)

Claramente se desprende del comentario anterior, que como requisito para la admisibilidad de la demanda a través del procedimiento por intimación, que el derecho subjetivo sustancial sea un derecho de crédito, líquido y exigible, pudiendo, como lo dice el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, tratarse de cantidades de dinero, entrega de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, pero que en el caso bajo estudio se trata de un documento público de cuyo contenido se desprende de una sentencia definitivamente firme mediante la cual el Juez en jurisdicción penal declaró sobreseída la causa por haberse extinguido la acción penal, cuyo contenido se analizará posteriormente.

Debe precisarse además del requisito de la liquidez y exigibilidad del crédito, el resto del articulado que abraza el procedimiento especial de intimación, como obligación de esta Instancia Superior que se encuentra conociendo en apelación la decisión que resolvió con lugar la acción, previa comprobación de si el Juez de Primera Instancia cumplió con la revisión para la admisibilidad de la demanda de los requisitos del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo en todo caso esta alzada proceder a declarar la inadmisibilidad de la misma si considera que falta algún o algunos de los requisitos establecidos en la norma, o si estima que no es el procedimiento debido el que utilizó la parte actora para hacer valer sus derechos.

Entre los requisitos para la admisibilidad está el que aparezca la producción con el libelo de la demanda de las pruebas escritas suficientes que permitan la aplicación del procedimiento, pruebas estas que hacen presumir la obligación que se denuncia.

En el presente caso, la parte demandada al momento de hacer formal oposición al decreto de intimación de fecha 22 de mayo de 2003, fundamentó la misma en las siguientes razones:

1.- Para que sea viable el Procedimiento de Intimación, es necesario que la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero y así lo exige el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. Y el instrumento con el cual la parte demandante pretende optar por este procedimiento no alcanza el rango jurídico en si mismo de constituirse en un documento que contenga la exigencia del pago de una suma líquida y exigible de dinero, Pues (sic), solo se trata de una sentencia Penal cuyo Juzgador concluyo (sic) en una sentencia Absolutoria mediante el sobreseimiento de la causa, porque consideró que estaba prescrita la Acción Penal, en consecuencia non (sic) es una sentencia de Condena sino de Absolución.

2.- El Juez debió haber negado la admisión de esta demanda, al (sic) tenor de lo exigido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, ya que no podría ni puede jamás la parte actora deducir su derecho o su opción de cobro de la referida sentencia absolutoria…

3.- El artículo 646 del Código de Procedimiento establece cuales son los documentos en el que puede fundar la parte actora su demanda y las enumera señalando al instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, o en letra de cambio, pagares, cheques, y concluye señalando de forma amplia y en cualquier otros documentos negociables… La sentencia agregada por los actores no reviste el carácter de los documentos señalados por el artículo 646 del CPC y no obstante ser un documento público, él mismo no puede considerarse como un documento negociable o documento con garantía de crédito…

(negrillas del opositor)

En efecto, tal y como lo indica el intimado cuando se opuso al decreto intimatorio, el documento fundamental de la demanda lo constituye una sentencia dictada en juicio penal por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, de fecha 15 de diciembre de 2000, en la que se observa que son las mismas partes del presente juicio monitorio, pues aparece como “acusado” el ciudadano N.E.G.S. y como “víctima” los ciudadanos G.A.G.S. y S.A.G.S., por el delito de Estafa Calificada Continuada y Apropiación Indebida Calificada. En el dispositivo del fallo la Corte consideró decretar el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal octavo del artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, de la causa seguida al ciudadano N.E.G.S., por la comisión del delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Siendo documento público la sentencia antes referida, traída como documento fundamental de la demanda, podría pensarse que se está cumpliendo con el requisito de admisibilidad referido al ordinal 6° del artículo 340 del CPC de que la demanda debe estar acompañada de “los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido”, pero el caso es que se trata de un procedimiento especial donde en el articulado previsto para ello se señala expresamente que para decretar la intimación del deudor, la pretensión del demandante deberá perseguir “el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada” (Art. 640), cabe preguntarse entonces: si ese documento público - sentencia penal - acompañado como título fundamental del derecho que se reclama, puede tenerse como prueba documental de donde se deriva el pago de una suma líquida y exigible de dinero?

El presente caso, es un caso atípico que debe ser minuciosamente a.p.t.y.c. se dijo antes el instrumento fundamental de la demanda lo constituye una sentencia dictada en jurisdicción penal y que con base en la misma fue que la parte intimante, a través de la vía civil, procede a demandar por la vía de intimación, alegando en el libelo que en dicha sentencia se “determinó la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, Previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente, por el ciudadano N.E.G. SANCHEZ…”, más adelante, dice, que con “fundamento a la decisión antes mencionada de donde se desprende que la experticia contable que se anexa marcada “E” demuestra a plenitud que el patrimonio de las referidas Sociedades Mercantiles, fue sustraído intencionalmente en la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.15.378.644,20)”, es de hacer notar que entre los documentos acompañados al libelo, no fue acompañado la experticia que menciona el intimante y que dice anexar, más de la lectura de la sentencia en comento, se desprende el resultado que arrojó dicha prueba (experticia), en todo caso de allí se pudiera extraer lo afirmado por el actor, pues el sentenciador pasó a transcribir en la motiva el resultado de la misma.

En el mismo fallo en comento, el sentenciador en sede penal, consideró que no estaba comprobada la “ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD”, más sí delito de “APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal”, pero que en virtud de que la acción penal en ese delito prescribía a los tres años, aplicando lo previsto en el artículo 110 ejusdem y el cálculo que realizó, concluyó que hasta ese día (de la sentencia) habían transcurrido más de ocho (8) años, tiempo este superior al exigido para que opere la prescripción ordinaria y judicial, por lo que consideró procedente y ajustado a derecho decretar el “SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL”.

En razón de tal declaratoria, el sobreseimiento puso término al proceso y tiene la autoridad de cosa juzgada tal y como lo establece el artículo 319 del Código Procesal Penal.

Siendo ello así, y advirtiendo este juzgador que de la lectura de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, no se condenó al pago de suma líquida y exigible de dinero o a la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, como lo establece expresamente la norma contenida en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la pretensión deducida, el título en que se fundamenta el actor, en el presente caso, no puede ser considerado como de aquellos instrumentos negociables en los que pueda sustentarse el presente procedimiento especial conocido como “procedimiento por intimación”, pues no se determina la obligación del deudor de hacer entrega de una cantidad de dinero o cosa fungible, y como lo afirma el demandado, la sentencia producida por los actores no alcanza a tener la naturaleza jurídica para su procedencia, ya que constituye una sentencia absolutoria y no condenatoria.

De tal manera, que el a quo no debió admitir y tramitar la demanda por el procedimiento de intimación, previsto y sancionado en el Código de Procedimiento Civil, fundamentándose en decisión penal dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, en fecha 15 de diciembre de 2000, pues como antes se señaló tal documento aún y cuando es instrumento público, no se trata a juicio de quien aquí juzga, de aquellos que imponen alguna obligación; no se trata, de alguna prueba documental que exija el cumplimiento de alguna obligación de dar, no se trata del ejercicio de alguna acción cambiaria, sino de una sentencia absolutoria revestida del carácter de cosa juzgada y que de su contenido no se desprende que contenga pronunciamiento alguno de algún pago de suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidades ciertas de cosas fungibles o cosa mueble determinada, tal y como anteriormente se indicó.

Con base en lo anteriormente expuesto y al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual el juez está sujeto a lo alegado y probado por las partes, esto es, a la afirmaciones de hechos en que fue sustentada la petición, más no respecto de la calificación jurídica que de ellos hizo la parte, como lo contempla el principio “iura novit curia”, principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, debe necesariamente proceder a declarar, quien aquí juzga, la inadmisibilidad de la demanda por no ser el instrumento fundamental acompañado con el escrito libelar, un documento líquido y exigible para demandar a través del proceso especial de intimación sujeto a normas especiales y de estricta observancia para su procedencia y tramitación como detalladamente se indicó en la motiva de este fallo; en consecuencia, se declara con lugar la apelación ejercida por la representación de la parte demandada. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción, este Tribunal no entra a analizar el resto de las denuncias formuladas ante esta Instancia, ni a hacer ningún otro pronunciamiento acerca de los alegados por las partes durante el juicio.

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.R.C.S., con el carácter de autos, en fecha 9 de julio de 2004, contra la decisión dictada el 8 de junio de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA por el procedimiento de intimación, propuesta por el abogado L.O.R., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos S.A.G.S., S.A.G.S. y G.A.G.S., socios de la empresa mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LAS AMÉRICAS S.R.L., y de la sociedad mercantil TRANSPORTE GUERSAN S.R.L., todos anteriormente identificados, contra el ciudadano N.E.G.S., igualmente identificado.

Queda así REVOCADO el fallo apelado.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del juicio a la parte intimante por haber resultado totalmente perdidosa. No hay condenatoria en costas del recurso por no haber sido confirmada la decisión apelada, de conformidad con el artículo 281 ejusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial, en San Cristóbal, a los cuatro días del mes de noviembre de dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 1:25 p.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/mezp

Exp. No. 04-2445