Decisión nº 98 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 28 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 12.217

MOTIVO: Querella Funcionarial (Reajuste de Pensión de Jubilación).

QUERELLANTE: La ciudadana S.Y.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.040.490, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: El ciudadano G.A.P.U., venezolano, mayo de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 12 de marzo de 2.008, bajo el Nº 56, Tomo 66 de los Libros de Autenticaciones.

PARTE QUERELLADA: ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA, por órgano de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado.

APODERADAS JUDICIALES DEL QUERELLADO: Las abogadas L.V.O. y YAXIA R.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.754.421 y 5.040.490 respectivamente, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nº 20.205 y 105.479 respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Décima Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2.000, anotado bajo el Nº 44, Tomo 83, de los Libros de Autenticaciones (el de la primera) y en documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo en fecha 06 de noviembre de 2.006, el cual quedó anotado bajo el Nº 03, Tomo 166 de los Libros de Autenticaciones (el de la segunda).

Se da inicio a la presente causa por querella funcionarial interpuesta el día 24 de marzo de 2.008 por la ciudadana S.Y.R., asistida por el profesional del Derecho G.A.P.U., que fue admitida cuanto ha lugar en derecho en fecha 16 de abril de 2.008 y sustanciada de acuerdo al procedimiento legalmente previsto.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal lo hace en los términos siguientes:

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la querellante que en fecha 16 de enero de 1.980 comenzó a trabajar para la Gobernación del estado Zulia, desempeñando el cargo de Docente IV (Maestra Nocturna) y cobraba en la nómina de la Escuela Básica Estadal General R.U., cargo del cual fue jubilada a partir del día 01 de enero de 2.008, con una pensión de jubilación igual al 100% de su último sueldo, por tener una antigüedad en el servicio de 27 años y 11 meses de antigüedad.

Pero era el caso que desde el día 06 de diciembre de 2.006 había sido designada por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, en el cargo de Directora (responsabilizada) en el “Centro de Formación PLATEJA” ubicado en la Parroquia V.P.d.M.M.d.E.Z., pero siguió cobrando por el cargo de Docente IV, sin que se le modificara en nómina la denominación del cargo ni se asignara el salario de Directora del Módulo de Formación Plateja, ubicada en la avenida principal de Los Lirios, Barrio La Paz, ya que por ser una nueva Escuela de la Gobernación del Estado Zulia no se le había otorgado el presupuesto, no obstante se mantuvo desempañando el cargo desde el 06 de diciembre de 2.006 al 01 de enero de 2.008, cuando fue jubilada.

Que fue jubilada con el 100% de su salario equivalente a TRESCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 80/100 (Bs. 360.258,80) por cuanto era Docente IV Nocturno, de acuerdo a la nómina de pago, con una carga de dos (2) horas diarias, pero no se consideró que durante más de un año venía ejerciendo el cargo de Directora a Tiempo Completo, con una carga horaria de cuarenta (40) horas semanales según nombramiento expedido por la autoridad competente.

Que el cargo de Director a cuarenta (40) horas semanales tiene asignado una remuneración de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILCUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.455.444,oo) más una prima por ejercer el cargo de Director igual a SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,oo), lo que arroja un total de UN MILLÓN QUINIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.515.444,oo) según la antigua denominación monetaria, más los beneficios de la Convención Colectiva que ampara a los docentes de la Gobernación del Estado Zulia y que habiendo ejercido esas funciones durante más de un (1) año, debió ser jubilada como Directora y no como Docente IV, porque ella no es responsable de que la Gobernación no hubiese presupuestado el cargo de Director del Centro Educativo donde desempeñó el cargo, pero que esa circunstancia no puede disminuir el disfrute de los derechos y beneficios que implica el cargo desempeñado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 1° de la Constitución Nacional.

Invocó el principio del contrato realidad, el principio de salario igual por igual trabajo, y el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo donde se consagra el principio de conservación de la condición laboral más favorable y el principio de la realidad de los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

Fundamentó su pretensión en el artículo 89 de la Constitución Nacional y 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y pide al Tribunal que ordene a la Gobernación del Estado Zulia que revise la jubilación otorgada y que otorgue la jubilación en el cargo de Directora, con una pensión de jubilación de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.455.444,oo) más SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,oo) como p.d.D., cantidades estimadas según la antigua denominación monetaria.

Asimismo pide que se ordene a la parte querellada el pago de las diferencias de pensión de jubilación causadas entre el cargo de Docente IV (Nocturno) y Director a 44 horas semanales, desde el día 01 de enero de 2.008 hasta que sea reajustada su pensión de jubilación con las diferencias generadas por Contrato Colectivo de los docentes jubilados de la Gobernación del Estado Zulia.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la abogada en ejercicio L.V.O., actuando en su condición de Abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia y presentó escrito en los términos siguientes:

Como defensa perentoria alegó la inadmisibilidad de la acción por cuanto la querellante no acompañó a su querella el instrumento fundamental de la acción, esto es, la resolución que acordó su jubilación y donde consta el porcentaje de la pensión otorgada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 95 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre el fondo del asunto, la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia manifestó que el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación establece el concurso como mecanismo de ingreso a los cargos directivos de los planteles, requisito que no cumplió la querellante y por ende no puede “figurar” en la nómina de la Administración Pública Estadal con el cargo que alega y menos pretender que sea reajustada la pensión de jubilación que viene disfrutando desde el 01 de enero de 2.008.

Que según oficio Nº OAP:268-06 de fecha 06 de diciembre de 2.006, la querellante fue designada DIRECTORA “RESPONSABILIZADA” en el Centro de Formación ubicado en la Parroquia V.P.d.M.M., designación que no puede ser entendida como la ocupación formal del cargo de Director Titular de cualquier plantel adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia y en consecuencia, no existía el acto administrativo de ascenso que demuestre que se había producido un cambio en la situación administrativa de la querellante, al ser pasada de Docente IV (Nocturno) a Directora.

La parte querellada manifestó que “la administración pública estadal, no deja de reconocer la labor desempeñada por la ciudadana S.Y.R., al momento de ser designada como Directora (Responsabilizada) y que ella enviaba y recibía comunicaciones de la Secretaría de Educación en el ejercicio de sus funciones como Directora, pero de ello no podía inferirse que tal circunstancia representaba el ascenso que la acreditaba en el cargo de Directora”.

Que la Ley Orgánica de Educación en su artículo 100 regula la revisión de las pensiones de jubilación. Que de acuerdo a la nómina de empleados llevada por la Gobernación del Estado Zulia, el cargo oficial ocupado por la quejosa fue el cargo de Docente IV y que no ha habido ningún cambio en el régimen de remuneración del personal activo, que es el único supuesto de revisión establecido en la norma citada y en consecuencia, considera que la revisión de la pensión de jubilación era improcedente.

Finalmente destaca la representante judicial de la parte querellada que la ciudadana S.Y.R. pide -además de la revisión de la pensión de jubilación- que se ordene a la Gobernación del Estado Zulia dictar una nueva resolución para que su jubilación sea otorgada en el cargo de Directora del Módulo Plateja de la Secretaría de Educación del Estado Zulia. Así las cosas, alega la querellada que se plantean dos pretensiones excluyentes, que crean un estado de confusión porque no se sabe si están en presencia de una solicitud de revisión de jubilación o si se trata de un recurso de nulidad de acto administrativo, pues se pretende que se dicte una nueva resolución.

Que no era cierto que su representado tenga que cancelar a la quejosa la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.515.444,oo) que en la actualidad equivalen a MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARE SCON 44/100 (Bs. 1.515,44) y que a la quejosa no le corresponde la cancelación de las diferencias de pensión de jubilación que reclama.

Por todo lo expuesto pide al Tribunal que declare Sin Lugar el recurso de revisión de jubilación incoado en contra de su representado.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 17 de octubre de 2.008 se acordó la apertura del lapso probatorio de acuerdo a lo solicitado por las partes en la audiencia preliminar, lapso dentro del cual las partes promovieron los siguientes instrumentos:

- Pruebas producidas por la parte querellante: La querellante consignó en actas juntamente con su escrito de querella los siguientes instrumentos:

1) Poder judicial otorgado al abogado G.A.P.U. en fecha 12 de marzo de 2.008 por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el Nº 56, Tomo 66 de los Libros de Autenticaciones;

2) Oficio Nº OAP: 268-06, de fecha 06 de diciembre de 2.006, suscrito por la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, donde le notifica a la ciudadana S.Y.R. que había sido designada para cumplir funciones como DIRECTORA (RESPONSABILIZADA) en el CENTRO DE FORMACIÓN ubicado en la Parroquia V.P.d.M.M.;

3) Formato impreso de nómina emitida a favor de la ciudadana S.Y.R. y que presenta el logo y nombre de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, pero no tiene sello húmedo ni certificación del ente;

4) Copia fotostática de Recibo de Pago emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia en fecha 07 de febrero de 2.008, donde se hace constar que a la ciudadana S.M. le fue cancelado el 50% del monto de sus prestaciones sociales. Este documento no aparece firmado por la funcionaria en señal de recibido;

5) Constante de once (11) folios útiles, planillas de asistencia del personal adscrito al Módulo de Formación Plateja de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.007. Este documento no presenta sello húmedo de la institución educativa ni certificación de ningún funcionario.

6) Comunicación suscrita en fecha 23 de enero de 2.007 por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, el cual presenta sello del Circuito Nº 5 de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia en señal de recibido, por medio del cual remite currículos de los aspirantes a ingreso como personal docente, administrativo y obrero en esa institución educativa;

7) Acta manuscrita en original, identificada con el Nº 01, de fecha 25 de enero de 2.007, elaborada en la sede del Módulo de Capacitación Plateja, entre la Directora del Plantel (ciudadana S.R.), el personal docente y miembros de la comunidad (asociación de vecinos), donde se acordó la fecha para el inicio de las clases. Esta acta no presenta sello húmedo de la institución por no poseer para esa fecha, pero tiene sello húmedo de la asociación de vecinos “El Paraíso” de la Parroquia V.P.;

8) Copia al carbón de Acta de Visita al Módulo de Formación Plateja, efectuada en fecha 25 de enero de 2.007 por el Coordinador del Circuito Escolar Nº 05 de la Dirección de Niveles y Modalidades de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, donde se lee que la visita se efectuó con la presencia de la Directora de la institución, ciudadana S.R.;

9) Inventario de bienes muebles encontrados en el Módulo de Formación Plateja (Carpintería y Herrería), en original y manuscrito, el cual aparece suscrito por cuatro (4) personas ilegible, en fecha 07 de febrero de 2.006 y presenta sello húmedo de la Asociación de Vecinos El Paraíso;

10) Acta manuscrita sin número, realizada el día 21 de febrero de 2.007 en el Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, donde consta que la Directora de la Institución, ciudadana SILVARA RAMÍREZ, hizo entrega al Coordinador Deportivo de la Institución, a la Presidenta de la Junta de Vecinos del Barrio Paraíso y al Coordinador Deportivo de la Parroquia A.R., del material deportivo donado por F.U.N.I.D.E.Z. Esta acta aparece suscrita por los presentes y presenta sello húmedo de la institución;

11) Acta manuscrita Nº 02, de fecha 28 de febrero de 2007, en el Módulo de Formación Plateja de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia para elegir la Junta Directiva, la cual no se efectuó por falta de quórum. Esta acta presenta firma ilegible. No tiene sello de la institución.

12) Oficio sin número ni fecha, suscrito por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación La Plateja, dirigido a la Directora General Académica de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, remitiéndole información sobre el personal adscrito y necesidades de la institución. Esta comunicación presenta sello húmedo de la Coordinación del Programa Académico Docente de la Secretaría de Educación y firma autógrafa en señal de recibido el día 01 de marzo de 2.007;

13) Acta manuscrita Nº 03, suscrita en fecha 07 de marzo de 2.007 en el Módulo de Formación Plateja por la Directora de la Institución, ciudadana S.R., donde se deja constancia de la elección de la nueva Junta Directiva. Esta comunicación no presenta sello húmedo de la Institución;

14) Oficio sin número, suscrito en fecha 09 de marzo de 2.007 por la Directora de la U.E.P. M.A.N.G., dirigido a la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación A.B.R., para solicitarle el uso de la cancha deportiva. Esta comunicación no presenta acuse de recibido.

15) Oficio sin número, librado en fecha 19 de marzo de 2.007 por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia y dirigido al Gobernador del Estado Zulia, en el sentido de solicitar los certificados de promoción. Esta comunicación presenta sello húmedo y firma autógrafa en señal de recibido el día 23 de marzo de 2.007;

16) Oficio sin número, librado en fecha 19 de marzo de 2.007 por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia y dirigido al Presidente de la Cámara Municipal de Maracaibo, en el sentido de solicitar la dotación de trofeos y otros artículos. Esta comunicación presenta sello húmedo y firma autógrafa en señal de recibido el día 23 de marzo de 2.007;

17) Oficio sin número, librado en fecha 19 de marzo de 2.007 por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia y dirigido al Coordinador Político de U.N.T. (Parroquia Borjas Romero), en el sentido de solicitar la dotación de sillas y otros artículos. Esta comunicación presenta sello húmedo y firma autógrafa en señal de recibido el día 24 de marzo de 2.007;

18) Acta (manuscrita) de reunión Nº 01, suscrita en fecha 20 de marzo de 2.007 por la Junta Directiva del Centro de Formación Plateja, donde aparece la firma autógrafa de la ciudadana S.R. en su condición de Directora de la Institución. En este documento se dejó constancia de la planificación de la “I Promoción de Graduandos”.

19) Oficio sin número suscrito en fecha 10 de abril de 2.007 por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, dirigida a la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, por la que remite relación de personal y otros asuntos.

20) Oficio sin número, suscrito en fecha 13 de abril de 2.007 por la Directora de la Unidad Educativa “Hijos de Bolívar” del Circuito Escolar Nº 5 de la Secretaría Regional de Educación, dirigida a la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Centro de Formación;

21) Comunicación sin número, de fecha 13 de abril de 2.007, suscrita por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Centro de Formación Plateja, dirigida al Secretario de Estado para la Zona Oeste del Municipio Maracaibo (Gobernación del Estado Zulia), por la que hacen saber las necesidades de la institución. Esta comunicación presenta sello húmedo del destinatario y firma de Nairis Sánchez, en señal de recibido el día 23 de abril de 2.007;

22) Copia al carbón de Acta de Visita de fecha 23 de mayo de 2.007, efectuada por el Supervisor (ciudadana G.P.) de la Coordinación del Programa Académico Docente de la Secretaría de Educación, la cual aparece suscrita por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Centro de Formación Plateja;

23) Constante de nueve (9) folios útiles, copias fotostáticas de forma IG-2 (Planilla de Información General del Plantel) correspondiente al Módulo de Formación Plateja, de fecha 22 de junio de 2.007, suscrito por el Supervisor de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia (ciudadano H.S.R.P.) y la Directora de la Institución (ciudadana S.R.), donde se lee en las observaciones hechas por el funcionario que la Directora de la Institución cobraba como Docente de Aula Nocturna y el resto del personal docente no cobraba;

24) Planilla de Entrevista suscrita el día 16 de julio de 2.007 por el Coordinador Educativo Adultos de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia para el Circuito Escolar Nº 05 (ciudadano R.S.) y la Directora del Módulo de Formación Plateja (ciudadana S.R.), donde se lee que se evaluó la situación del personal adscrito a la institución;

25) Oficio sin número, suscrito en fecha 13 de julio de 2.007 por la Directora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia (ciudadana S.R.), donde le remite a la Secretaría de Educación (ciudadana LEONIRDA CHOURIO) la conversión de su cargo de Maestra Nocturna a Directora, de acuerdo a las credenciales otorgadas en fecha 06 de febrero de 2.006. Esta comunicación presenta sello húmedo del destinatario y firma ilegible en señal de recibido el día 20 de julio de 2.007.

26) Oficio sin número, de fecha 13 de julio de 2.007, suscrito por la Directora del Módulo de Formación Plateja (S.R.) y dirigido a la Directora General de Municipios Escolares de la Gobernación del Estado Zulia, donde le plantea la falta de pago del personal obrero;

27) Comunicación sin número de fecha 13 de julio de 2.007, suscrito por la Directora del Módulo de Formación Plateja (ciudadana S.R.) y dirigida a la Directora General de Municipios Escolares de la Gobernación del Estado Zulia, donde le hace saber que el personal instructor de danza y deporte no han recibido ninguna remuneración.

28) Comunicación sin número, suscrita en fecha 13 de julio de 2.007 por la Directora del Módulo de Formación Plateja de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, ciudadana S.R., donde le hace entrega de la nómina del personal instructor y administrativo de la institución y le recuerda que no han recibido ninguna remuneración hasta esa fecha;

29) Oficio sin número, suscrito en fecha 13 de julio de 2.007 por la Directora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, dirigida al Presidente de FUNDAEDUCA, solicitándole la dotación de equipo para los diferentes talleres del Módulo;

30) Copia al carbón de acta de visita suscrita en el Módulo de Formación Plateja entre el Coordinador del Programa Académico Docente de la Secretaría de Educación del Estado Zulia (ciudadano R.S.) y la Directora de la Institución visitada (ciudadana S.R.) donde se dejó constancia de las observaciones efectuadas a la funcionaria;

31) Relación del Personal Directivo, Instructores y Administrativos del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, donde se lee que la ciudadana S.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.040.490 ocupaba el cargo de Directora pero cobraba como Docente Nocturno. Esta relación presente sello húmedo de la Coordinación del Programa Académico Docente de Educación Artesanal, Capacitación Laboral y Educación Técnica y firma autógrafa ilegible de fecha 23 de julio de 2.007 como señal de recibido;

32) Constante de siete (7) folios útiles, Informe de Gestión Año Escolar 2.006-2.007, elaborado por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, el cual presenta sello húmedo de la Coordinación Escolar del Municipio Maracaibo (Circuito Nº 5) y firma autógrafa en señal de recibido. Se lee en éste informe que la Directora del centro tenía una carga horaria de 40 horas semanales.

33) Copia al carbón de Acta de Visita suscrita por el Supervisor G.S. y la Directora del Módulo de Formación Plateja, de fecha 02 de octubre de 2.007, efectuada en el Módulo de Formación Plateja;

34) Acta de Visita efectuada en el Módulo de Formación Plateja el día 30 de octubre de 2.007 por el Supervisor J.L.V., donde se deja constancia que la Directora de la Institución es la ciudadana S.R.;

35) Acta de Visita efectuada al Módulo de Formación Plateja el día 11 de octubre de 2.007, por el Supervisor del Circuito Nº 5, ciudadano J.L.V., donde se lee que la ciudadana S.R. era la Directora de la Institución;

36) Acta de Visita efectuada al Módulo de Formación Plateja el día 23 de octubre de 2.007, por el Supervisor del Circuito Nº 5, ciudadano J.L.V., donde se lee que la ciudadana S.R. era la Directora de la Institución;

37) Comunicación sin número, de fecha 12 de noviembre de 2.007, suscrita por la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, por medio del cual hace entrega de la matrícula de los talleres al Supervisor del Circuito Escolar Nº 05 del Municipio Maracaibo;

38) Copia fotostática de la comunicación remitida al Gobernador del Estado Zulia por la Directora y la Subdirectora del Módulo de Formación Plateja, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, donde le solicitan el pago de los sueldos correspondientes;

39) Planilla de Registro de Plantel en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, elaborada en fecha 12 de diciembre de 2.007 por la Directora del Módulo de Formación Plateja, ciudadana S.R., recibida por el Supervisor de la Zona Educativa, ciudadano J.V.;

40) Informe Económico Anual de los Fondos de la Asociación Civil de Padres y Representantes del Módulo de Formación Plateja, de fecha 25 de enero de 2.008, elaborado por la Directora S.R. y recibido por la Presidenta de la Junta de Vecinos El Paraíso en esa misma fecha;

41) Constante de cuatro (4) folios útiles, Inventario de Archivos y Bienes del Módulo de Formación Plateja, suscrito por la ciudadana S.R. en su condición de Directora Saliente, por la ciudadana NÓLID PISSIUT en su condición de Presidente de la Junta de Vecinos y la Docente D.I.;

42) Comunicación sin número ni fecha, suscrita por la ciudadana YOSAIMA CHACÍN en su condición de Maestra de la Unidad Educativa Privada Mixta M.A.N.G., dirigida a la ciudadana S.R. en su condición de Directora del Módulo de Formación Plateja, solicitándole el uso de la cancha deportiva;

43) Copia fotostática de la Resolución Nº 622-08, de fecha 01 de enero de 2.008, que acordó la jubilación de la ciudadana S.R. como funcionaria de la Gobernación del Estado Zulia, en el cargo de Docente IV, por haber desempeñado el cargo durante 31 años y con una pensión de jubilación equivalente al 100% de su último salario (Bs. 405,26); la cual le fue entregada a la querellante en fecha 13 de octubre de 2.008, por lo que no pudo ser agregada conjuntamente con el libelo, sino a través de diligencia suscrita por el apoderado actor en fecha 29 de octubre de 2.008, conjuntamente con Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales emitida el 01 de agosto de 2.008.

- Pruebas producidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

44) Invocó el mérito favorable de las actas procesales que conforman el expediente y muy especialmente el oficio OAP: 268-06 de fecha 06 de diciembre de 2.006, donde se lee que la querellante fue designada como Directora (Responsabilizada) del Centro de Formación donde desempeñaba sus funciones, a los fines de probar que la designación no configura en modo alguno un ascenso para la ocupación formal del cargo de Directora Titular, pues no se efectuó nunca un nombramiento por parte del Ejecutivo Regional;

45) Promovió oficio OAP: 457-07, de fecha 02 de octubre de 2.007 dirigido al Coordinador del Proyecto Educativo Regional-Circuito Escolar Nº 5 y otro signado de la misma forma a la recurrente, donde se refleja la designación para ocupar el cargo de Directora Responsabilizada del Centro de Formación mencionado, en el Espacio Alternativo “Plateja” del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, recibido por la ciudadana S.R. en fecha 14 de diciembre de 2.007;

46) Copia certificada del Recibo de Pago de prestaciones sociales emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, donde se lee que el cargo nominal de la querellante era Docente IV (MN);

47) Copia certificada de Aviso de Ingreso emitido por la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia donde se lee que la funcionaria S.R. ingresó el día 16 de enero de 1.980 como Maestra de Aula en el C.E.A. A.V.d.D.M.;

48) Copia certificada de la Planilla de Solicitud de Jubilación suscrita por la ciudadana S.R. el día 29 de septiembre de 2.003, donde se lee que el cargo desempeñado según Nómina de Pago era Docente IV (MN);

49) Copia certificada de Constancia Nº 2454, de fecha 17 de noviembre de 2.003, emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Zona Educativa del estado Zulia, donde hace constar que la ciudadana S.R. presta servicios al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, como Docente IV (Sub Director) en el C.P.E. A.B.d.M.M., con fecha de ingreso el 01 de abril de 1.977;

50) Copia certificada de poder judicial emitido en fecha 29 de enero de 2.008, anotado con el Nº 44, Tomo 83 de los Libros de Autenticaciones, otorgado por el Procurador del Estado Zulia a la abogada L.V.O.;

Vistas las pruebas que anteceden, el Tribunal observa que las documentales identificadas en los numerales 4), 8), 22), 23), 30), 33), 39) y 43) son copias fotostáticas de documentos administrativos, las cuales no fueron impugnadas por la contraparte ni se presentó prueba en contrario y en consecuencia, se reputan como idénticas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera pues que éste Tribunal tiene como ciertos las declaraciones contenidas en tales instrumentos por cuanto emanan de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso y están destinadas a producir efectos jurídicos. Ha dicho la doctrina que éstos documentos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba y así se valoran. Igual valor probatorio se le reconoce a los documentos administrativos identificados en los numerales 2), 10), 34), 35), 36), 45), 46), 47), 48) y 49), de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano. Así se decide.

En cuanto a los documentos emitidos identificados en los numerales 14) y 20), los mismos son instrumentos privados, emanados de terceros que no fueron ratificados en juicio y en virtud de la ausencia del control de la prueba en el proceso, éste Tribunal debe desecharlas a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Los documentos identificados en los numerales 19), 26), 27), 28), 29), 37) y 38) son comunicaciones emanadas de la propia querellante en su condición de Directora del Centro de Formación Plateja y en ese sentido se observa que no consta que hubiesen sido recibidas por los destinatarios, por lo que atendiendo a la precitada sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009), éste Tribunal desecha tales documentales en atención del principio de alteridad de la prueba que implica la prohibición que tienen los litigantes de producirse sus propias pruebas y se desecha su valor probatorio. Así se decide.

Vistas igualmente las comunicaciones originales emitidas por la ciudadana S.R., parte querellante en esta causa, identificadas en los numerales 6), 12), 15), 16), 17), 18), 21), 24), 25), 31), 32) las cuales presentan sello y firma de los destinatarios como señal o acuse de recibido, resulta necesario atender al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este tipo de documentos recibidos por la contraparte, conforme al cual “…es preciso distinguir en estos casos, aquéllos en los cuales se ha verificado la recepción del documento, pues si bien éste fue formado por la parte que se quiere servir de él, constituye prueba de que su contenido (cierto o falso) llegó al conocimiento de la otra parte, cuestión que puede generar consecuencias jurídicas. Por consiguiente, sólo ha de negársele valor probatorio a las documentales en las cuales no consten elementos que permitan concluir que éstas fueron recibidas por su destinatario”. (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009). Así las cosas, éste Tribunal valora tales documentales como prueba de que las comunicaciones en cuestión fueron conocidas por sus destinatarios. Así se decide.

Con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal desecha el valor probatorio de las pruebas documentales identificadas en los numerales 40) y 42), por cuanto a juicio de quien suscribe la decisión no resultan idóneas para ofrecer ningún elemento de convicción en relación con la pretensión ni las defensas de las partes pues no guardan relación con el fondo de la controversia, cual es, la pretensión de reajuste de pensión de jubilación. Así se decide.

Asimismo se desecha el valor probatorio de los documentos identificados en los numerales 3), 5), 7), 9), 11), 13) y 41) por cuanto son documentos que no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia, no pueden reputarse como documentos administrativos ya que no presentan sello de la institución de la cual presuntamente emanan, ni la identificación del funcionario que los suscribe, ni certificación, por lo que no merecen fe para ésta Juzgadora. Así se decide.

Finalmente los instrumentos públicos identificados en los numerales 1) y 50) referidos a los poderes judiciales otorgados por las partes a los abogados que actúan en ésta causa, el Tribunal los reconoce como plena prueba de la representación que se atribuyen a tenor de lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.

PUNTOS PREVIOS:

1. De la inadmisibilidad de la acción por falta de consignación del instrumento fundamental de la acción:

   Alegó la querellada que la ciudadana S.R. no acompañó a su querella el instrumento fundamental de la acción, esto es, la resolución que acordó su jubilación y donde consta el porcentaje de la pensión otorgada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 95 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Sobre el particular se observa que mediante diligencia suscrita en fecha 29 de octubre de 2.008 el apoderado actor consignó Resolución Nº 0622-08, de fecha 01 de enero de 2.008, emitida por el Secretario de Estado para Asuntos Administrativos, Políticos y Laborales del Poder Ejecutivo del Estado Zulia (por delegación del ciudadano Gobernador del Estado de acuerdo al Decreto Nº 12-01) y donde consta que la ciudadana S.Y.R. fue jubilada a partir del 01 de enero de 2.008 con una antigüedad de 31 años de servicios prestados y por tener la edad de 51 años, que su último cargo nominal fue Docente IV (MN), adscrito a Secretaria Regional de Educación de la Gobernación del Estado Zulia.

   En tal sentido manifestó el apoderado actor que el instrumento no fue consignado con la querella por cuanto su representada no había sido formalmente notificada sino hasta el día 13 de octubre de 2.008, como consta en acuse de recibido de dicho documento y de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales que se acompañó adjunto al mismo, constante de un (1) folio útil. Así las cosas y por cuanto en el libelo de la demanda el accionante identificó adecuadamente el instrumento, quedando demostrado que no tuvo acceso al documento hasta el día 13 de octubre de 2.008, y atendiendo al principio pro actione es forzoso para el Tribunal declarar improcedente la defensa perentoria interpuesta por la parte querellada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. De la inadmisibilidad de la acción por inepta acumulación de pretensiones:

   Arguye la representante judicial de la parte querellada que la ciudadana S.Y.R. pide -además de la revisión de la pensión de jubilación- que se ordene a la Gobernación del Estado Zulia dictar una nueva resolución para que su jubilación sea otorgada en el cargo de Directora del Módulo Plateja de la Secretaría de Educación del Estado Zulia. Así las cosas, alega la querellada que se plantean dos pretensiones excluyentes, que crean un estado de confusión porque no se sabe si están en presencia de una solicitud de revisión de jubilación o si se trata de un recurso de nulidad de acto administrativo, pues se pretende que se dicte una nueva resolución.

   Es criterio de la Juzgadora que la pretensiones de la quejosa no son excluyentes, sino más bien complementarias, por cuanto la quejosa señala que en la oportunidad de otorgarle la jubilación, la Administración Pública Estadal le asignó una pensión de jubilación en base al cargo que aparecía discriminado en la nómina de pago, la cual no se correspondía con la realidad de los hechos por cuanto desde el día 06 de diciembre de 2.006 había sido designada como Directora del Centro de Formación Plateja y venía desempeñando efectivamente esas funciones; en consecuencia, le correspondía una pensión de jubilación equivalente al último cargo efectivamente desempeñado y no al que aparecía en la nómina mensual de pago.

   La querellante no pretende la nulidad de su jubilación, pues es conteste con la parte querellada en el sentido que le corresponde el disfrute de ese derecho por haber cumplido los requisitos de conformidad con el artículo 80 de la Constitución Nacional y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, pero activa la protección jurisdiccional a los fines que se revise el monto de la pensión asignada, atendiendo al principio de supremacía de la realidad sobre los hechos y en ese sentido que se ordene al ente querellado ajustar la pensión de jubilación a la remuneración que tenía asignado el cargo de Director e igualmente que le cancele las diferencias generadas desde el 01 de enero de 2.008.

   Así las cosas, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que a través de la interposición de la querella funcionarial, el interesado acumule todas las pretensiones que se susciten con ocasión de la aplicación de esa Ley y en particular, las reclamaciones cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, los cuales serán conocidos por el Tribunal contencioso administrativo siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 95 al 111 ejusdem.

   Así las cosas los términos en que la quejosa ha planteado sus pretensiones no son contradictorios ni excluyentes uno de la otra, además existe identidad en relación al Tribunal que debe conocer de las mismas, así como en el procedimiento y entre los sujetos procesales, por lo que el Tribunal declara improcedente ésta defensa perentoria y ratifica la admisibilidad de la querella en los términos planteados por la quejosa. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Establecido lo anterior, para resolver el fondo de la controversia es menester analizar las disposiciones que rigen la materia de jubilaciones de los empleados o empleadas públicos y de los funcionarios o funcionarias pública y en tal sentido los artículos 86 y 156 numerales 22 y 32 de la Constitución Nacional prevén el marco del sistema de seguridad social, dentro del cual se encuentra el derecho a la jubilación.

   El artículo 86 de la Carta Magna establece:

   Artículo 86: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

   Igualmente nuestro ordenamiento jurídico prevé que los órganos que conforman el Poder Público en cualquiera de su ámbito orgánico y territorial están sometidos al principio de legalidad en su actuación, de manera pues que no pueden sino realizar aquellos actos que la ley le faculta expresamente y conforme a los procedimientos legalmente previstos, tal y como lo preceptúan los artículos 137 y 141 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, so pena de viciar sus actuaciones e incurrir en responsabilidad administrativa.

   En cumplimiento de las previsiones anteriores, la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.841, de fecha 02 de enero de 2.008, en sus artículos 3, 6 y 9 establece:

   Artículo 3: “El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

   2. Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicios, independientemente de la edad (...)”

   El artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece los requisitos para la adquisición del derecho a la jubilación ordinaria, esto es: Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiese cumplido, por lo menos con 25 años de servicios en la Administración Pública. Igualmente se prevé la ficción jurídica de asimilar los años de servicios en exceso, es decir, los que superen los 25 años, como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de la edad, pero no para determinar el monto de la jubilación.

   Finalmente, se verifica en las actas procesales que la querellante cumplía los requisitos para el disfrute del derecho vitalicio a la jubilación, pero es el caso que la misma le fue otorgada con una pensión de jubilación equivalente al 100% del sueldo asignado al cargo de DOCENTE IV (MN), siendo el caso que de acuerdo al material probatorio producido en la causa y suficientemente analizado por la Juzgadora quedó demostrado que desde el día 06 de diciembre de 2.006 la quejosa había sido designada para ocupar el cargo de Directora del Centro de Formación Plateja, ubicado en la Parroquia V.P.d.M.M.d.E.Z. y a dicho cargo le corresponde un salario superior al de DOCENTE IV.

   Quedó demostrado asimismo el ejercicio de las funciones como Directora que desempeñó la quejosa durante más de un año y que se encontraba en ejercicio del mismo para la fecha en que fue jubilada; sin embargo, se desprende de actas que la Gobernación del Estado Zulia nunca actualizó en la nómina de pago (supuestamente por falta de previsión presupuestaria), cancelando a la quejosa un salario inferior y posteriormente una pensión de jubilación disminuida porque no se correspondía con la realidad de los hechos, vulnerando de ésta manera el derecho al salario que establece el artículo 91 de la Carta Magna y desarrollado en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que rezan:

   Artículo 91 de la Constitución Nacional: Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo...

   Artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus Reglamentos.”

   Alegó la defensa que la quejosa fue designada para ocupar el cargo de DIRECTORA “RESPONSABILIZADA” lo cual no podía entenderse como ascenso, ya que nunca se efectuó el concurso de oposición previsto en la ley y además, esas funciones tenían un carácter temporal y no definitivo, por lo que ella no era titular del cargo de Directora, sino del cargo de Docente IV.

   Para resolver lo conducente se observa que de acuerdo al artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, la quejosa cumplía con los requisitos para ascender al cargo de Directora, lo cual además constituía un derecho legítimo a tenor de lo establecido en los artículos 8.1 ejusdem y 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Si bien los artículos 8.1, 24, 25, 57 y 60 numeral 2° del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente prevén el cumplimiento del requisito del concurso de oposición para el cambio de categoría por ascenso, ése procedimiento está supeditado a la actuación de la administración, quien tiene el deber de llamar a concurso y gestionar la respectiva disponibilidad presupuestaria.

   Por cuanto esa obligación de llamar a concurso recae exclusivamente en el estado, no puede castigarse a la funcionaria desconociéndole el derecho a percibir una remuneración (y pensión) acorde con el cargo efectivamente desempeñado (aunque no sea el mismo reflejado en la nómina de pago), lo que constituye un derecho para la funcionaria, desarrollado en el artículo 8, numerales 1, 3 y 11 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 8 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente: A los profesionales de la docencia, además de los derechos consagrados en el artículo anterior, y en la Constitución y leyes de la República, se les garantiza el derecho a:

   1) Participar en los concursos de mérito o de méritos y oposición para ingresar como docente ordinario; ser promovido o ascender en jerarquía categoría, de acuerdo a las normas del presente Reglamento y las que al efecto se dicten.

   (...)

   3) Percibir puntualmente las remuneraciones correspondientes a la jerarquía y categoría que desempeñen de acuerdo al sistema de remuneración establecido.

   (...)

   11) Los beneficios del régimen de jubilaciones y pensiones.

   (...)

   Consta en las actas procesales mediante la prueba identificada en los numerales 4, 6, 8, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 31, 32, 33, 39 y 43, que en fecha 06 de diciembre de 2.006 la ciudadana S.Y.R. fue designada como “Directora Responsabilizada” del Centro de Formación Plateja y que ejerció las funciones correspondientes desde esa fecha hasta la jubilación.

   Es el caso que la figura de Director “Responsabilizado” no se encuentra tipificado en ninguna de las escalas o categorías docentes previstas en la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento, ni en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. El cargo de Director es uno sólo y su ejercicio es permanente. A él se asciende previo el cumplimiento de los requisitos de ley, y con la aprobación del concurso público de oposición de acuerdo a las normas supra citadas.

   Los únicos casos previstos en las leyes que rigen la materia donde se establece el ejercicio de la profesión docente de manera temporal son a través de la comisión de servicios o de interinatos a tenor del artículo 126 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Ahora bien, la comisión de servicios no puede presumirse, debe ser expresa a tenor del artículo 127 ejusdem y no genera variación alguna de la remuneración, con la limitación que su duración no podrá exceder de tres (3) meses de acuerdo a los artículos 129 y 130 del mismo reglamento comentado.

   En el segundo caso, es posible el ejercicio de cargos docentes mediante interinatos, siempre y cuando exista la necesidad del cargo y no se haya efectuado el llamado a concursos, supuesto en el cual el docente permanecerá en sus funciones hasta tanto se llame a concursos y se le permita participar en el mismo.

   En el caso concreto sometido a juicio, la ciudadana S.R. fue designada para ejercer funciones como Directora (responsabilizada) sin que del texto de la comunicación se desprenda que el desempeño de tales funciones sería a través de las figuras analizadas (comisión de servicios o interinato) aunado al hecho que el ejercicio de las funciones superó el lapso de tres meses, por lo que éste Tribunal desecha el argumento de defensa expuesto por la parte querellada y establece que la comunicación de fecha 06 de diciembre de 2.006 por la que se designó a la querellante para ocupar el cargo de DIRECTORA equivale a su nombramiento por ascenso. Así se decide.

   Ahora bien, arguye la parte querellante que nunca se cumplió con el requisito legal del concurso, a los fines del ascenso en cuestión. Ciertamente, la querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público por lo que es oportuno invocar el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   “Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO

Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO

Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO

Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas el desempeño del cargo de Directora por parte de la ciudadana S.R., adscrita al Centro de Formación Plateja de la Parroquia V.P.d.M.M.d.E.Z., que ese desempeño fue superior al periodo de prueba y que cesó por jubilación y en base a éstas consideraciones, concluye la Juzgadora que la Gobernación del estado Zulia debió otorgar la jubilación a la funcionaria respetando el derecho que tenía percibir la remuneración acorde con el último cargo efectivamente desempeñado, sin que causas imputables a ésta impidieran que su ascenso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público. Así se declara.

Es de suma importancia además el hecho que la jubilación y la percepción de una pensión de jubilación acorde con las funciones desempeñadas por el funcionario constituyen un derecho vitalicio para los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas sometidos a la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a tenor de lo previsto en la Constitución Nacional y en el artículo 1 del Reglamento de la misma ley y en consecuencia, la pensión de jubilación puede revisarse no sólo en el supuesto del artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación como lo asume el querellado, sino en cualquier supuesto donde se configure una lesión a los derechos legales y constitucionales que le corresponden a los interesados en virtud de la universalidad de control de la actividad administrativa que ha sido otorgado a éstos tribunales que conforman la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a tenor de la parte in fine del artículo 259 de la Carta Fundamental donde se otorga la potestad para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Siendo que el artículo 3 del Texto Fundamental prevé como fines esenciales del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución, esta Juzgadora considera, que en casos como el presente, para una recta aplicación de la justicia que satisfaga plenamente la pretensión del justiciable en el caso concreto, máxima aspiración de los administrados, es menester interpretar adecuadamente la pretensión de las partes, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara parcialmente con lugar la presente querella y ordena al Estado Zulia, a través de la Gobernación del Estado, que reconozca a la ciudadana S.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.040.490, una pensión de jubilación equivalente al 100% del sueldo que tenga atribuido el cargo de Director adscrito a la Secretaría de Educación por ser éste el último cargo efectivamente desempeñado por la quejosa para el día 01 de enero de 2.008, oportunidad cuando le fue otorgada la jubilación y así se decide.

Asimismo se condena a la querellada a pagar las diferencias de pensión de jubilación generadas desde el día 01 de enero de 2008, hasta la fecha en que sea reajustada la pensión.

Se niega la revocatoria de la jubilación concedida a la querellante mediante resolución Nº 0622-08, de fecha 01 de enero de 2.008, por cuanto se verificó en actas procedencia del derecho por el cumplimiento de los requisitos legales. Así se decide.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana S.Y.R. en contra del ESTADO ZULIA, por órgano de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia. En consecuencia:

Primero

Ordena al Estado Zulia, a través de la Gobernación del Estado, que reconozca a la ciudadana S.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.040.490, una pensión de jubilación equivalente al 100% del sueldo que tenga atribuido el cargo de Director adscrito a la Secretaría de Educación por ser éste el último cargo efectivamente desempeñado por la quejosa para el día 01 de enero de 2.008, oportunidad cuando le fue otorgada la jubilación y así se decide.

Segundo

Se condena a la querellada a pagar las diferencias de pensión de jubilación generadas entre el cargo de Docente IV (MN) y Director, desde el día 01 de enero de 2008, hasta la fecha en que sea reajustada la pensión.

Tercero

Se niega la revocatoria de la jubilación concedida a la querellante mediante resolución Nº 0622-08, de fecha 01 de enero de 2.008, por cuanto se verificó en actas procedencia del derecho por el cumplimiento de los requisitos legales. Así se decide.

Cuarto

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) día del mes de septiembre de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA...

...SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las doce del mediodía (12:00 m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 98.

LA SECRETARIA,

Exp. 12.217.

GUdeM/DRPS