Decisión nº N°002-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Enero de 2013

Fecha de Resolución 7 de Enero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteFranklin Eustaquio Useche
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3 Accidental

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 7 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014327

ASUNTO : VP02-R-2012-001142

DECISIÓN N° 002-13.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. FRANKLIN E. USECHE.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ABG. E.M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, en contra de la decisión signada bajo el Nº 1403-12, dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual declaró con lugar, la solicitud de nulidad incoada por el ciudadano Q.F.V. y su defensa técnica, así como también decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado en fecha 25/06/2012, por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, en contra de los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y, en tal sentido ordenó la reposición del proceso de investigación, al punto donde el órgano subjetivo que actualmente regenta la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, se pronuncie en relación a la diligencia de investigación solicitada y rectifique los actos omitidos cercenantes del derecho a la defensa que produjeron la nulidad, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127, numeral 5 y 305 Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien inició el disfrute de su período vacacional en fecha 13 de diciembre de 2013, siendo convocado el Juez Profesional Dr. F.E.U., como Juez Suplente integrante de esta Corte de Apelaciones, quien se abocó al conocimiento del presente asunto penal a partir de la referida fecha, así como también fue designado como Juez ponente en fecha 03/01/2013, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose en fecha 10/12/2012, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en fecha 22/11/2012 se inhibió de conocer el presente asunto penal la Dra. N.E.G.R., la cual fue declarada con lugar en fecha 28/11/2012, por esta Alzada. Posteriormente, en fecha 05/12/2012, la Dra. E.E.O. fue insaculada y aceptó formar parte de la Sala Accidental, a los fines de resolver el presente recurso de apelación. En tal sentido, en la referida fecha fue constituida formalmente la Sala Tercera Accidental, así las cosas, llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

La ciudadana abogada EVALÚ MARÍA BOSCÁN AGUILERA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

Inició su escrito recursivo, trayendo a colación el contenido de la sentencia N° 2001 -0578, de fecha 10 de enero del año 2002, con ponencia del magistrado J.E.M., de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como también alegó que los medios probatorios debieron ser admitidos como pruebas complementarias, afirmando que bajo su perspectiva, resulta “…muy inocuo considerar que a los imputados en la presente causa se les causó un estado de indefensión...”.

Asimismo, refirió que, la recurrida deviene de la celebración de la audiencia preliminar, para la admisión de la Acusación Fiscal, donde el Juez de Control, debe realizar el análisis del contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece de manera taxativa los requisitos que debe contener el escrito de acusación, a los fines de que una vez sea revisado, pueda ser admitido al término de la audiencia preliminar, ordenando por el contrario su subsanación, o en el peor de los casos para la Representación Fiscal, inadmitirla parcial o totalmente, según el caso. En tal sentido, desarrolló textualmente, el contenido de la sentencia signada bajo el N° 1156 de fecha 22/06/2007, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., así como también por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 469 de fecha 03/08/2007, ponente Magistrado H.C.F.. Todo ello a los fines de indicar que el Juez de Control, debe verificar los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio “…en razón de ser el juez de esta etapa a quien corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley, para solicitar el enjuiciamiento de un imputado, y que en la investigación que derivó en dicha acusación se hayan respetado los derechos y garantías contemplados para los procesados, todo lo cual debe ser pronunciado al término de la audiencia preliminar, tal como fue indicado ut supra…”.

Continuó la apelante, explanando el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello a los fines de argumentar que el juez de instancia anuló la acusación, no obstante haber declarado en el acta que, la acusación cumplía los requisitos de ley y declaró sin lugar todas las excepciones expuestas por las defensas, por lo que, “…mal podía (SIC) cometer semejante agravio a la justicia expedita que debe garantizar, los (SIC) cual hubiese podido lograr, admitiendo el escrito fiscal y ordenando la incorporación de la prueba solicitada, la cual debe ser objeto del contradictorio (SIC), fase procesal a la cual corresponde; siendo a estas altura (SIC) lo mas (SIC) sano y procedente en derecho, revocar el fallo apelado respecto a la declaratoria de nulidad absoluta del escrito acusatorio, y se mantengan firmes los demás pronunciamientos, admitiendo la acusación fiscal e incorporando la prueba en cuestión, para ser debatida en juicio, para garantizar con ello, la celeridad del asunto penal, como lo demanda la ley y la Constitución…”. Promoviendo como medios probatorios el mérito favorable de autos, especialmente el acta de audiencia preliminar N° 1403-12, de fecha 19/10/2012

Finalmente, solicitó se admita el escrito recursivo, se le dé el curso de Ley a que se refieren los artículos 448 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva se declare la revocatoria del fallo apelado respecto a la declaratoria de nulidad absoluta del escrito acusatorio, y se mantengan firmes los demás pronunciamientos, admitiendo la acusación fiscal e incorporando la prueba en cuestión, para ser debatida en juicio, para garantizar con ello, la celeridad del asunto penal, todo ello de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 326 y 313 (vigencia anticipada) del Código Orgánico Procesal Penal.

II.

DE LA CONTESTACIÓN PROPUESTA POR LA ABOGADA NAKARLY SILVA AL RECURSO DE APELACIÓN:

La ciudadana abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su condición de defensora del acusado C.A.A.S., dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en los siguientes términos:

Inició la proponente del escrito de contestación al recurso de apelación, afirmando que la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho, realizada con fundamento a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, citó textualmente el contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también la Sentencia de la Sala Constitucional N° 1381, de fecha 30/10/2009. De igual manera, refirió que “…el no haber practicado la Fiscalía del Ministerio Público la diligencia de investigación solicitada por el ciudadano Q.S.F.V. ni haber dejado constancia de su opinión contraria hace nula la acusación fiscal por expresa disposición de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a causa de la inobservancia de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y violación de los derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, ya que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana, por lo que no se puede subsanar ni convalidar, debe ser declarada la NULIDAD por el Juez de Control a quien le corresponde controlar el cumplimiento de esos principios y garantías, tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Continuó la Defensa Pública, desarrollando textualmente el contenido de las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la Sentencia N° 003 de fecha 11/01/2002 y la proferida en fecha 02 de Diciembre de 2003, signada bajo el N° 425, todo ello a los fines de establecer que bajo su óptica, las diligencias solicitadas, debieron practicarse en la etapa de investigación, es decir, en el tiempo establecido para ejercer su defensa como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…y no como de manera errada alegó el recurrente, quien ante la omisión de pronunciamiento sobre una diligencia de investigación solicitada oportunamente, señala que el Juez debió admitir dicha prueba bajo la figura de pruebas complementarias, conforme a lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada)…”.

Posteriormente sostuvo, que para admitir una prueba como prueba complementaria conforme a lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario, en primer lugar, encontrarnos en la fase de juicio, y en segundo lugar, se requiere que el conocimiento que se tenga de esa prueba sea posterior al acto de audiencia preliminar, no siendo bajo su óptica, este el caso que nos ocupa, ya que de las actuaciones que conforman la investigación fiscal se evidencia que la diligencia de investigación referida a la declaración del ciudadano R.G., se solicitó oportunamente ante la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público durante la fase de investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, afirmó la defensa que bajo su óptica, yerra el Ministerio Público, al pretender la incorporación como nuevas pruebas en la fase de juicio oral y público, afirmando que sólo se deben tratar de hechos o circunstancias nuevos que surjan en el curso de la audiencia de juicio y no de hechos o circunstancias de las cuales se tenga conocimiento desde la fase de investigación. Adicionalmente, es evidente que la necesidad de practicar esas diligencias durante la fase de investigación, radica en que el resultado de las mismas, en su criterio, puede dar lugar a un acto conclusivo distinto a la acusación fiscal.

Por otra parte, refirió que la decisión recurrida, está debidamente fundamentada y se encuentra ajustada a derecho, ya que cumple el verdadero fin que persigue el proceso, el cual debe ceñirse siempre a la Constitución y las leyes de la República, garantizando con su decisión el derecho a la defensa de su representado.

Finalmente, solicitó se declare sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abog. E.M.B.A., Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con competencia en materia Contra la Corrupción, y ratifique la decisión N° 1403-12, de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.

III.

DE LA CONTESTACIÓN PROPUESTA POR EL ABOGADO C.P.R. AL RECURSO DE APELACIÓN:

El ciudadano abogado C.P.R., en su condición de defensor del acusado Q.S.F.V., dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en los siguientes términos:

Inició la defensa alegando que el Ministerio Público, no es conciso puesto que no indicó de qué manera la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable, y a cual de las partes dentro del proceso incoado se le ha generado tal gravamen. Bajo su perspectiva, se verificó en la audiencia celebrada al efecto, la protección de los derechos que le asisten al encausado, toda vez que el fundamento de la defensa al momento de esgrimir la violación de derechos constitucionales que le asisten radicaron en el hecho de que en su oportunidad el Ministerio Público no realizó correctamente la respectiva investigación, toda vez, que tomó como elementos de convicción para fundamentar su acusación fiscal, las investigaciones realizadas por el Seniat en esa oportunidad, violando de esta manera, bajo su apreciación, el debido proceso, por cuanto es el Ministerio Público el titular de la acción penal, y debe dirigir, ordenar y supervisar las investigaciones.

Asimismo, sostuvo que la Vindicta Pública, debe tomar en cuenta una serie de actas de investigación levantadas durante la fase preparatoria y dirigidas por él, “…sin que pueda silenciar de ninguna manera, cualquier diligencia de investigación que sea solicitada por la defensa durante el lapso hábil para ello, sin que mucho menos, faltare pronunciamiento contrario por escrito, en caso de considerar que la diligencia solicitada a su juicio, carezca de utilidad, pertinencia y necesidad para la investigación, todo ello de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo, refirió que su defendido propuso como diligencia de investigación, “…la declaración del ciudadano R.G., funcionario de Resguardo de la Guardia Nacional, por ser el mencionado F.G., quien suscribió el Acta de Destrucción de los cigarrillos (Acta N° 6), siendo a su vez, testigo presencial de la citada destrucción , máxime siendo el mismo ciudadano R.G., el funcionario de Resguardo de la Guardia Nacional; debiéndose oficiar al Comando Regional N° 3 (CORE 3) con sede en esta ciudad. Pero es el caso, que dicha R.F. no practicó la anteriormente mencionada diligencia de investigación propuesta por esta defensa, menos aún, se pronunció en su escrito de acusación acerca de su negativa a realizarla, situación está (SIC) que evidencia nuevamente, la violación de Principios y Garantías Procesales, consagrados en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y consecuentemente conducen a que sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el artículo 191 ejusdem, y es la situación que prudentemente subsana el Juzgador de Control, toda vez que se evidenciara la violación de derechos y garantías fundamentales por parte de la Representación de la Fiscalía Vigésima Sexta del ministerio Público, al omitir pronunciamiento y no practicar la diligencia de investigación que le fuera solicitada en la fase investigativa del presente proceso, seguido al ciudadano QUINTIN FLORES…”.

Finalmente, solicitó se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Representación de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público contra la decisión No.1403-12, dictada en fecha diecinueve de octubre del año 2.012, y para el caso de entrar a conocer de los términos de este último, el mismo se declare sin lugar en la definitiva.

IV.

DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la N° 1403-12, dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual declaró con lugar, la solicitud de nulidad incoada por el ciudadano Q.F.V. y su defensa técnica, así como también decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado en fecha 25/06/2012, por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, en contra de los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y, en tal sentido ordenó la reposición del proceso de investigación, al punto donde el órgano subjetivo que actualmente regenta la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, se pronuncie en relación a la diligencia de investigación solicitada y rectifique los actos omitidos cercenantes del derecho a la defensa que produjeron la nulidad, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127, numeral 5 y 305 Código Orgánico Procesal Penal.

V.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir, que dentro del ámbito de competencia del J. en funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente F.A.C.L.. Exp. N° 08-0628).

Ahora bien, denunció la Representante de la Vindicta Pública que el juez de instancia anuló la acusación, no obstante haber declarado en el acta que, la acusación cumplía los requisitos de ley y declaró sin lugar todas las excepciones opuestas por la defensa, aduciendo que debía admitir el escrito fiscal y ordenar la incorporación de la prueba solicitada, la cual debe ser objeto del contradictorio, fase procesal a la cual corresponde; siendo a estas alturas lo más sano y procedente en derecho, bajo su perspectiva, revocar el fallo apelado respecto a la declaratoria de nulidad absoluta del escrito acusatorio, y se mantengan firmes los demás pronunciamientos, admitiendo la acusación fiscal e incorporando la prueba en cuestión, para ser debatida en juicio, para garantizar con ello, la celeridad del asunto penal, como lo demanda la ley y la Constitución.

En primer lugar, es necesario, oportuno y pertinente traer a colación algunos postulados constitucionales directamente relacionados con el punto controvertido en la presente incidencia. En efecto, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a su tenor dice lo siguiente: “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”

Por su parte, estimamos conveniente referirnos a lo establecido en el Artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son Derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene Derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su Defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley. (…) “

En ese mismo sentido, se estima pertinente y necesario citar textualmente el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea lo siguiente:

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.“

Se debe dejar constancia acerca de lo dispuesto por la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 72 de, Expediente Nº 00-2806 de fecha 26/01/2001, que a la letra dice:

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos

.

En ese mismo sentido, el legislador ordinario ha hecho énfasis en la consagración del Derecho a la Defensa, como integrante de ese conglomerado de Derechos reconocidos al Imputado como parte dentro del Proceso Penal Venezolano. A tales efectos, se hace necesario citar parcialmente lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho del imputado a conocer con exactitud los cargos que obran en su contra:

“ART. 127. —Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado del Tribunal)…. (omissis)…

H. particular énfasis en que como parte en el Proceso Penal venezolano, pedir o solicitar al Ministerio Público la ejecución de la práctica de diligencias de investigación, garantizando así de manera efectiva el derecho a la defensa. En este sentido, es importante destacar que el derecho a la defensa, comprende no solo el acceso a informarse de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, sino que indefectiblemente, se le reconozca la posibilidad de presentar los medios probatorios, necesarios para propender a su defensa en el proceso y, poder así, contraatacar los cargos instruidos en su contra.

Siguiendo este mismo orden de ideas, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:

ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela

.

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines

.

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.

Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

.

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

En este sentido, es importante destacar que en caso de que se materialice una violación, desmedro o un intento de menoscabo a los derechos y garantías constitucionales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 334, establece:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley

.

Por lo que se colige del análisis y observación de la norma constitucional transcrita, la obligación de todos los Jueces y Juezas de la República de proteger la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico interno venezolano, concordando, adminiculando y enlazando el contenido del artículo 334, con lo contemplado en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecidas las anteriores premisas y fijado como ha sido el marco constitucional y legal que guarda relación directa con la pretensión de la recurrente; así como la doctrina que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se aprecia, que el presente proceso se encuentra en fase intermedia es decir, no ha iniciado el Juicio, y menos aún, el debate oral y público ha comenzado, siendo que han ocurrido una serie de anomalías de trascendencia, que constituyen graves irregularidades que afectan a los acusados, al proceso mismo y que son amenazas palmarias a la imagen del Sistema de Justicia.

En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:

Sentencia Nº 72 de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos

. (Resaltado propio).

Sentencia Nº 708 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1683 de fecha 10/05/2001, contempla:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

. (Subrayado del Tribunal).

Sabiamente, el constituyente contempló la garantía a la Tutela Judicial Efectiva o también llamado derecho a la Tutela Judicial Efectiva, para reglar y para crear parámetros de actuaciones tanto de las partes intervinientes, como de los Órganos del Poder Público, limitando sus actuaciones a través de la instauración y consagración de derechos y garantías de vinculante u obligatorio cumplimiento y observancia, y muy especialmente regulando el derecho a la defensa, dentro de ese conglomerado de derechos y garantías protegidas.

La Sentencia Nº 269 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 02-0115 de fecha 05/06/2002, explana lo siguiente:

El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación

. (Destacado Propio).

Esbozándose de la concepción adoptada por parte del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de interpretar el contenido y alcance de la Tutela Judicial Efectiva, que es un mecanismo para poder subsanar cualquier irregularidad que pretenda afectar la validez del proceso.

Por su parte, la Sentencia Nº 164 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0009 de fecha 27/04/2006, desarrolló:

En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

Se colige del análisis realizado por la Sala de Casación Penal de la Tutela Judicial Efectiva, que representa una obligación es decir que es imperativo para los Jueces, preservar en sus decisiones y actos, tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, dicho en otras palabras, ajustar su proceder a los parámetros (derechos y garantías constitucionales a lo contemplado por el ordenamiento jurídico venezolano y en especial por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la Sentencia Nº 075 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº R06-0068 de fecha 16/03/2006, contempló:

La tutela judicial efectiva debe vincularse entonces con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. Pero además, la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder. Contribuye a la seguridad jurídica, en efecto, la existencia de un orden de tribunales encargados de hacer efectivo el respeto de los derechos y, en general, la debida aplicación de la ley y la sumisión del Poder al ordenamiento jurídico preexistente

.

Contempla igualmente el Tribunal Supremo de Justicia la Tutela Judicial Efectiva, como un contribuyente efectivo al mantenimiento de la seguridad jurídica, donde efectivamente se da la protección a los derechos y garantías contempladas en el ordenamiento jurídico venezolano, propendiendo a la incolumidad de los bloques constitucionales, como resguardo, protección y a la vez limitación al ejercicio abusivo y en consecuencia inobservancia, violación y transgresión de normas y principios constitucionales creados universalmente para el mantenimiento de un orden jurídico procesal reglado.

Llegado a este estado, es menester traer a colación lo desarrollado vía jurisprudencial tanto por la Sala Constitucional, como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a lo que debe entenderse la garantía del debido proceso, vinculada estrechamente con el derecho a la defensa, los cuales junto a la Tutela Judicial Efectiva, forman un trinomio indisoluble, relacionados entre sí como continente y contenido, a tales efectos el Máximo Tribunal de la República se ha pronunciado de la siguiente manera:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 106 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0369 de fecha 19/03/2003, contempló:

El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado

.

Siguiendo lo anteriormente desarrollado, a efectos de concatenar e hilvanar de manera sistematizada, las concepciones adoptadas con respecto a la garantía del debido proceso, por el Tribunal Supremo de Justicia, a tales efectos, en la Sentencia Nº 419 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0121 de fecha 30/06/2005, se desarrolló:

El debido proceso es el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice. Así, todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la ley

.

Por lo que a la luz del análisis emanado del Máximo Órgano Jurisdiccional de la República, se infiere que el debido proceso, es la normatividad aplicada a los procesos judiciales, que buscan el resguardo de los principios, derechos y garantías Constitucionales y procesales, para brindar seguridad jurídica a la partes intervinientes. Asimismo, palmariamente, se observa que el debido proceso es el principio del cual derivan ese conglomerado de derechos reconocidos y protegidos por Estado venezolano a los nacionales, y más aún a las partes intervinientes en un proceso jurisdiccional.

En Sentencia Nº 05 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1323 de fecha 24/01/2001, se dijo:

.El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Resaltado nuestro).

Asimismo, se hace necesario citar la Sentencia Nº 124 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A05-0354 de fecha 04/04/2006, en la cual se desarrolló:

...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto

.

De acuerdo a lo arriba transcrito, se deduce que el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene una amplísima gama de reglas de actuación a la cual están sujetos, los administrados, ciudadanos, justiciables, víctimas, victimarios, órganos coadyuvantes en el proceso penal, defensa, F., Tribunales, y en general los Órganos que integran el Poder Público, los cuales se encuentran limitados en el uso de los remedios y recursos legales, para evitar de alguna u otra forma que se violen derechos y garantías constitucionales, es decir, que tanto al encausado, como a la víctima o presunto agraviado, se le debe otorgar la oportunidad de defenderse, a ser oído, dirigir peticiones y poder en consecuencia presentar sus defensas o alegatos, así como también los medios probatorios de que dispone para lograr patentizar la verdad procesal, concebida como fin último del proceso penal.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:

…la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal

.

De la transcripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.

A mayor abundamiento, y en respaldo de la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la concepción de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, como parte integrante y contenido dentro de esas dos grandes garantías procesales constitucionales, consagradas, protegidas y resguardadas tanto por el constituyente, como por el legislador y el operador de justicia, se debe esgrimir lo referido a la indefensión procesal o también conocida, como esa consecuencia directa que resulta al someter el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa a violaciones o desmedros, a tal efecto nuestro Máximo Órgano Judicial en Sentencia Nº 02 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1023 de fecha 24/01/2001, ha dicho:

…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten

.

Por su parte, la Sentencia Nº 1192 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0974 de fecha 21/09/2000, con respecto a la indefensión, ha dicho:

No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido proceso, cuando no se ha ejercido un derecho. La indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la decisión dictada en el mismo...

En perfecta sintonía con lo afirmado ut supra, la Sentencia Nº 515 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0586 de fecha 31/05/2000, ha desarrollado expresamente, lo referido a la indefensión procesal de la siguiente manera:

...cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefesión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción

.

Asimismo, la Sentencia Nº 364 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-118 de fecha 10/08/2010, explana:

... la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos...

Por lo que, al entrar al análisis detallado de esa consecuencia indefectible cuyo génesis se palpa al momento de someter a violación la garantía del debido proceso, por lo que el derecho de obrar y controvertir los hechos objetos del proceso, deviene necesariamente, de las actuaciones procesales de las partes intervinientes y, muy especialmente en la promoción y posterior incorporación y evacuación de los medios probatorios en el eventual juicio oral y público, con el fin teleológico de que hagan plena prueba, para llegar al fin último del proceso que es la verdad procesal, utilizando al proceso como medio para la obtención de la misma, por lo que ha quedado claramente establecido que al hablar de proceder, estamos indefectiblemente incorporando a la actividad probatoria, como parte de la garantía del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa.

Sabiamente, el legislador penal venezolano divide el proceso judicial penal en fases o también llamadas doctrinaria, jurisprudencial y legalmente etapas procesales, las cuales inician con una primera fase de investigación o fase preparatoria, fase formal de instrucción de cargos objetivos de responsabilidad penal, una segunda fase que es la fase preliminar o fase intermedia, una tercera fase denominada fase de juicio oral y público o fase del debate oral probatorio y culminando el proceso con la fase de ejecución de la sentencia, delimitando por supuesto, la ley y la jurisprudencia la esfera de competencias, evitando así, que de manera omnímoda cada Juzgado pueda intervenir al margen de sus posibilidades, facultades y prerrogativas.

A tales efectos, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que, el punto medular de la situación generada como controvertida, que trajo como consecuencia la nulidad del escrito acusatorio, devienen de la práctica de diligencias propias de la fase de investigación, la cual es considerada como la etapa de la prima facie, es decir, la fase preparatoria del proceso penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada al esclarecimiento de los hechos, a través de las vías jurídicas, todo ello, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., se subsume en los tipos penales de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, además si existió o no dolo, el cual en criterio de la doctrina “…representa la expresión más típica, más completa y más acabada de las forma en que puede presentarse el nexo psicológico entre el autor y su hecho” (A.S., A.. “Derecho Penal Venezolano”. 10° Edición. Caracas. McGraw-Hill Interamericana. 2006. p: 221).

Ahora bien, en el caso de actas, nos encontramos en la fase intermedia, es decir en la celebración de la audiencia preliminar, en tal sentido, es por ello que al versar sobre pronunciamiento y actuaciones realizados en la fase intermedia, es necesario, traer a colación lo desarrollado en Sentencia Nº 324 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-230 de fecha 04/08/2010, en los términos siguientes:

El presente caso, se encuentra en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general

. (Destacado nuestro).

Al entrar a analizar el criterio plasmado en la sentencia anteriormente citada, el Tribunal Supremo de Justicia, contempla que en la fase preliminar o fase intermedia, tiene por objeto librar de todo vestigio de nulidad o evitar a toda costa que se produzcan o sigan conformándose actos procesales, que traerán como consecuencia la nulidad del proceso, es decir evitar posibles vicios de ilegalidad en el proceso penal, o dicho en otras palabras, busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y garantías.

El autor C.B., en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, con respecto a las nulidades en el proceso penal venezolano desarrolla y plantea lo siguiente:

…El juez en el curso de la audiencia preliminar no puede introducir elementos del juicio oral. A lo sumo oirá al acusado y luego se pasará a informar sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Pero en el transcurso de la audiencia se le dará paso a las distintas solicitudes y el juez deberá proveerlas (decidir las excepciones, decretar las medidas cautelares, sentenciar en el caso de la admisión de los hechos, homologar los acuerdos, decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba presentada). Luego dictará el auto de apertura a juicio de lo contrario sobreseerá. Toda esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se han tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo la nulidad…

. (Resaltado del Tribunal).

Igualmente, sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, C.. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) (Resaltado del Tribunal).

Siguiendo este mismo orden de ideas, es menester traer a colación lo referido en la Sentencia Nº 1303 de Sala Constitucional, Expediente Nº 04-2599 de fecha 20/06/2005, que con CARÁCTER VINCULANTE, analiza la fase intermedia del proceso penal venezolano, en los términos siguientes:

“…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del F., de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

(…)

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala Constitucional)

(…)

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta S. advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Dicho lo anterior, esta S. advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. (N. añadidas por esta Sala).

(…)

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

(…)

Ciertamente, del análisis de las actas procesales se pudo constatar que el Juez de Instancia al momento de resolver las diversas peticiones al término de la audiencia preliminar desarrolló con respecto al punto de petición de nulidad, lo siguiente:

Ahora bien, el imputado Q.F. (SIC) y su defensa, de forma oral y en este acto, han interpuesto una solicitud de nulidad conforme lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando al efecto la violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Carta Magna, luego de haber requerido ante el Ministerio Público, lo que así se corrobora al contenido del folio 338 y dentro del propio acto de imputación de fecha 21-10-2011, donde el imputado solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se tomara declaración del ciudadano R.G., a lo cual el Ministerio Público no dio respuesta afirmativa o negativa. En tal sentido es oportuno indicar, que corresponde al Juez de Control, velar por la incolumidad de los derechos y garantías constitucionales en fases de investigación e intermedia y hacer respetar las garantías procesales, siendo que denunciada como fuera por los abogados la ausencia absoluta de respuesta o decisión que denegara o aprobara la práctica de diligencias de investigación oportunamente requeridas, como en efecto se observa, conforme a lo previsto en el artículo 127, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 125. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos (…omisis…) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen”.Estableciendo asimismo el artículo 305 ejusdem lo siguiente: “Artículo 305. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.Observándose así, que de tales disposiciones se infiere un método de claro ejercicio del derecho a la defensa, mediante el cual, el ciudadano sobre el cual se lleve a cabo un proceso de investigación, puede dirigirse al Ministerio Público, a objeto de que peticionar diligencias de investigación que de alguna u otra forma, desvirtúen el hecho delictual que se le atribuye, debiendo el órgano del Ministerio Público ante el cual se plantee tal solicitud, pronunciarse acerca de su procedencia o no de manera motivada, observando que su decisión analice la pertinencia o no; la legalidad o ilegalidad, de las actuaciones propuestas. Es así como ante la posible afectación del derecho a la defensa por parte del Ministerio Público, lo cual puede producirse bien, por una errónea interpretación de su parte de lo que es o no pertinente para una investigación, o; por una errática o inexistente motivación de sus actos, es claro que los interesados podrán acudir directamente ante el órgano jurisdiccional, como en efecto se está haciendo mediante el planteamiento de nulidad representado por el Juzgado de Control, a objeto de plantear la nulidad o revocatoria de dichos actos, garantizando a través de la tutela judicial efectiva, la vigencia de sus derechos y garantías constitucionales, así como las garantías procesales constitucionales, por lo que es claramente este tribunal competente para conocer de la denuncia incoada. Ahora bien, antes de entrar a estimar si ciertamente o no, la ausencia de decisión por parte del Ministerio Público, violenta el derecho a la defensa de la parte solicitante, es menester para este juzgador pasar a analizar inicialmente, el contenido y alcance de tal derecho, así como las garantías en él contenidas. Al efecto, se determina que el derecho a la defensa, como derecho constitucional, se encuentra inserto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al efecto describe el debido proceso, prescribiendo lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la Ley”. En tal sentido, al realizar un análisis pormenorizado del Derecho a la Defensa, contenido en la Carta Magna, del mismo se constata que tal derecho constitucional, alberga en sí un conjunto de derechos y garantías procesales constitucionales; a saber: a) derecho a estar asistido de desde el primer acto de un abogado. Derecho que además se encuentra contenido en el artículo 127.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (…) 3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública”. Es oportuno además indicar, que este derecho nacerá, desde el momento mismo en que el sujeto activo de un proceso, es identificado como imputado, bien, a través de un acto de procedimiento efectuado por cualquiera de los órganos encargados de la persecución penal, o “…puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.636/2002, del 17 de julio de 2002). Siendo que, bajo tales perspectivas, el derecho a la asistencia jurídica, resulta ser una garantía procesal de irrestricto cumplimiento, toda vez que su afectación, involucra que el investigado, imputado o acusado, cuente con la posibilidad de tener una asesoría calificado de confianza, que además de explicarle y hacerle comprensible la delicada jerga jurídica, el contenido, alcance y significado de las normas sustantivas y adjetivas; le oriente a alcanzar el resultado jurídico que más le convenga, resultado que sólo se podrá obtener, a través del ejercicio de los distintos actos de intervención que le permite el derecho, de forma tal, que el derecho a la asistencia jurídica no sólo puede verse afectado por la ausencia durante un proceso de cualquier naturaleza penal o administrativa, de un abogado de confianza, sino además, por carecer éste, de los conocimientos necesarios o, por no estar especializado o familiarizado con la materia en la cual se la ha requerido su participación. Dicho lo anterior, es igualmente evidente, que aún estando el investigado en condiciones de incapacidad económica para absorber el coste que involucra una defensa privada, el Estado está obligado a proveerle una defensa técnica, defensa técnica que además deberá imponer el órgano judicial competente cuando: 1) el imputado o acusado se niegue a designar un defensor de confianza que lo asista en aquellos actos que le interesen por su posición en el proceso; 2) cuando pese a que existe una designación, el abogado designado, injustificadamente deje de asistir a los actos procesales y el imputado o acusado, no proceda oportunamente a sustituir dicha defensa (ver artículos 143 y 332 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal). b) Derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga: derecho que involucra el deber de los órganos de persecución penal, no sólo de imponer al perseguido de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se le atribuyen, sino además de ser específicos en cuanto a la calificación jurídica que estiman aplicable, situación esta que permite determinar entre otros aspectos: la competencia del representante de la vindicta pública para perseguir de oficio el delito; así como del tribunal competente para conocerlo en razón de la pena aplicable, territorialidad y materia. M. igualmente este derecho, el franco ejercicio del derecho a estar presente en el proceso, lo que a su vez imposibilita que a espaldas del imputado, se efectúe una investigación o se recaben elementos de convicción que éste no conozca. c) Derecho de acceso a las pruebas: respecto a este derecho es oportuno indicar que el mismo involucra la real y efectiva posibilidad, tanto del perseguido penalmente, como de su defensa, de hacerse de todas y cada una de las pruebas que al efecto han sido o fueron recabadas en el transcurso de la investigación y que además servirán como medio argumentativo del juez para fundar su decisión, lo que permite una preparación previa al debate contradictorio, de la defensa para oponerse a aquellas pruebas que lo perjudiquen y de afianzar todas las que lo exculpen, siendo que además, tal derecho, le faculta, no sólo a ofrecer pruebas o participar en el acto que las produzca, sino además a controlar y examinar las existentes. D) Derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa: derecho que ampara todas y cada una de las garantías procesales que establecen la forma, oportunidad, medios de promoción de pruebas y métodos recursivos, con que cuenta la defensa para hacer valer el derecho a la defensa y materializar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Dicho lo anterior, es menester para este juzgador señalar, que dado a que el Código Orgánico Procesal Penal, fue publicado previa a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el mismo contiene un conjunto de garantías procesales no previstas por la Carta Magna, que otorgan, en cuanto al ejercicio al derecho a la defensa, condiciones altamente favorables a todas las partes, para hacer valer este derecho, no sólo dentro de un proceso de estricta índole jurisdiccional, sino además administrativo tal y como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así tenemos que en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 127(…)

Es así, como el Código Orgánico Procesal Penal, incorpora una norma que amplía el derecho a la defensa al punto, que ya no sólo es viable para las partes en general proponer pruebas (lo cual se realiza ante el órgano jurisdiccional), sino además, se autoriza al imputado a promover diligencias de investigación tendentes a desvirtuar las imputaciones que se le atribuyen, siendo que bajo tal formula, es claro que al tener el Ministerio Público la hegemonía sobre el ejercicio de la acción en los delitos de orden público y siendo además éste, el único director de la investigación, tal y como así lo establecen los artículos 24 y 111 del texto adjetivo penal, el imputado no cuenta con un derecho de práctica de diligencias de investigación, sino, con la facultad de exigir a la vindicta pública, ordene la práctica de aquellas diligencias que éste promueva, pudiendo negarlas, sólo cuando estas resulten impertinentes o inútiles en relación al caso y los hechos que se investigan o; cuando estas hayan sido obtenidas de forma ilegal o mediante el menoscabo de derechos humanos. Tal aseveración tiene su sustento, en el contenido de los artículos 197, 198 y 305, (…).

Normativa en la cual además se observa la distinción que el legislador realiza, de acuerdo a la fase procesal de que se trate, de las distintas formas de definición de las pruebas, señalando así: como elementos de convicción, aquellos elementos que solo pueden ser valorados, bien para establecer la participación de un sujeto en un hecho ilícito y su propia existencia, o para desvirtuar la participación en él, cuando estos han sido incorporados al proceso de forma lícita y al margen de medios que menoscaben o lesionen derechos y garantías constitucionales o procesales constitucionales. Asimismo, identifica al medio de prueba y a la prueba, observando que D.E., distingue ambos conceptos de la siguiente forma: “…se tiene que, en sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba, los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc), utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza” (Autor citado. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike. Tercera edición. Pp.29). Pudiendo entender en consecuencia, que los medios de prueba específicamente en lo que al proceso penal acusatorio se refiere, son los que conllevan a determinar al juez de control, una presunción razonada que el acto conclusivo presentado (acusación o sobreseimiento), resulta ser admisible por las razones fundamentadas, o en su defecto, inadmisible porque tales medios, contradicen la apreciación del órgano del Ministerio Público que la propone y que presentados en la fase de juicio, podrían pasar a ver verdaderas pruebas que comprueben, demuestren o comprometan, bien de la inocencia del inculpado, o su responsabilidad penal en el hecho atribuido. Igualmente, al hacer un recorrido por las distintas normas que hablan de los elementos de convicción, tenemos que el Código refleja tal frase, en el artículo 250, numeral 2, cuando exige para la procedencia de la aplicación de una medida coercitiva de libertad, entre otros requisitos “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”. Elementos de convicción que significan la necesaria preexistencia a objeto de pronunciarse favorablemente acerca de la imposición de una medida coercitiva de libertad, del requisito de fumus delicti; esto es, “la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” (SANCHEZ, A.. “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”. Caracas 2007. p.p.46). Elementos de convicción que además, servirán de fundamento para la imputación, en su oportunidad legal, al ser ofertados por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, y los cuales en teoría, deberían generar igualmente en el juez de control, un juicio de valor que permita establecer un pronóstico de condena, sí la causa es pasada, con la admisibilidad de la acusación, a la fase de juicio, lo cual es exigido por el artículo 326, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que alguno de estos fundamentos o elementos de convicción, podrán ser parte del acervo probatorio ofertado por la vindicta pública. Así tenemos que la facultad de las partes en general, distintas al Fiscal del Ministerio Público de proponer diligencias de investigación, resulta ser un derecho nacido de la progresividad de los derechos humanos y que además está inmerso en el derecho a la defensa, toda vez que a través del mismo, se materializa el derecho de intervención en el proceso de investigación que al efecto lleva el Ministerio Público, proceso que si bien no puede reputarse de judicial, toda vez que este se ejecuta por un órgano administrativo que pertenece al Sistema de Administración de Justicia que propugna el artículo 253 de la Carta Magna, sin embargo, sus conclusiones o las conclusiones a las que le orienten estas investigaciones, van a terminar siendo revisadas por el Poder Judicial, a través de los distintos órganos de judiciales de administración de justicia, garante final de la justicia y de la incolumidad de la Carta Magna y de los derechos humanos que en ella y en los distintos Pactos, Tratado o Convenios internacionales albergan. Dicho lo anterior, Es menester además de este juzgador señalar, que si bien la norma no exige el requisito de motivar a los peticionantes de forma exhaustiva el por qué de su propuesta, si exige por contrario al representante fiscal, decidir y motivar exhaustivamente cuando las admite, determinar el por qué las considera pertinentes y útiles, exigiéndole además dejar constancia de su opinión contraria, “a los efectos que ulteriormente correspondan”; siendo que de tal aseveración normativa, se desprende la clara intervención del necesario control judicial de la investigación, cuya competencia como se indicó anteriormente, resulta exclusiva y excluyente del Juez de Control, conforme lo establecen los artículos 64, 107 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando además este juzgador, que tales diligencias de investigación propuestas por la defensa, además de peticionar se investiguen circunstancias inherentes al hecho que se investiga, son legales y de posible práctica, al no estar prohibidas por el derecho actual. Así tenemos que en lo relacionado a la violación del derecho a la defensa, nuestra Sala Constitucional ha señalado que el mismo se vulnera: a) “…cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten” y b) “…cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados (Sala Constitucional del T.S.J. Sentencia No. 312 del 20-02-2002 y Sentencia No. 2 del 24-01-2001), observándose que al ser el Ministerio Público quien bajo su potestad cuenta con el control y dirección de la investigación, a tenor de lo descrito en los artículos 280, 281 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 24 ejusdem, tales violaciones son atribuibles a éste. Dicho lo anterior, establecen los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Por lo que, tratándose de la violación de un derecho constitucional, como lo es el derecho a la defensa, producido por la falta del dictamen de una decisión que debió ser dictada por la Representación de la Fiscalía 26 del Ministerio Público, y que impidió la participación del imputado dentro del proceso de investigación, es procedente en el caso que nos ocupa, decretar, como en efecto se hace, la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado en fecha 25-06-2012. Y así se decide…

.

Ante tal situación, es menester traer a colación lo desarrollado en la Sentencia Nº 311 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0028 de fecha 12/08/2003, en la cual analiza la garantía del debido proceso (precedentemente analizada in extremus por este juzgador), en los términos siguientes:

…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin…

. (Subrayado del Tribunal).

Al analizar el criterio supra desarrollado, se constata que el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa, se encuentra íntimamente relacionado con la actividad probatoria en el proceso penal venezolano, toda vez que son aquellos medios útiles, necesarios, pertinentes, legales, cuyo fin último es coadyuvar al esclarecimiento de los hechos, llegando a la verdad procesal, donde efectivamente los medios probatorios promovidos u ofertados, sean admitidos, tramitados, incorporados y evacuados en el proceso penal, sujetándolos en la fase de juicio oral y público a los principios de oralidad, contradicción, control, inmediación y publicidad procesal, con el objeto de que hagan plena prueba en el juicio instaurado. Por lo que, si no existe posibilidad de incorporar tales medios probatorios se vulneraría flagrantemente la garantía del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa.

Siguiendo este mismo orden de ideas, es necesario relievar que existe íntima vinculación entre la noción de orden público constitucional y el denominado debido proceso, el cual debe ser entendido no sólo en su sentido formal como “aquel en el que la contradicción en pie de igualdad entre las partes, es decir, la defensa, está permitida o dicho de otra forma, no está prohibida” (F.C.B., La Tutela Judicial Efectiva, Barcelona, B., 1994, p. 109), sino también en su sentido sustantivo, como medio útil para la realización de la justicia.

En tal sentido, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Al analizar lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela responde a la tendencia de los Estados Constitucionales de Derecho, a incorporar progresivamente a sus ordenamientos jurídicos positivos “los valores que marcan el contenido del Derecho y que pertenecen a la ética pública de la modernidad, de carácter liberal y democrático. Identifican el sistema jurídico de ese tipo de poder. Son razones morales que derivan de la idea de dignidad del hombre y condiciones sociales para la realización de esa dignidad. De ahí que su eficacia exija su incorporación al Derecho positivo” (Gregorio Peces- Barba, Legitimidad del Poder y Justicia del Derecho, en la obra colectiva “Curso de Teoría General del Derecho, Madrid, M.P., 1999, p. 331).

En tal sentido, la disposición antes citada, además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver. Tal idea, responde a la necesidad sentida desde antaño, por los más destacados maestros del derecho procesal: “la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa (...) Este es el camino siguiendo el cual podrán ser puestos en evidencia, como ha ya comenzado a hacer, en un ensayo magistral el querido amigo uruguayo E.C. (...) los nexos estrechos que unen el derecho procesal al derecho constitucional; en aquella parte de proemio que en todas las Constituciones de los Estados libres está dedicada a garantizar el respeto de la persona humana y la libertad de los ciudadanos, el proceso tiene un importancia preeminente. Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y defendidas en juicio, si los jueces no son libres, cultos y humanos, si el ordenamiento del juicio no está fundado, él mismo, sobre el respeto de la persona humana, el cual en todo hombre reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto inviolable” (P.C., “Proceso y Justicia”, en Estudios sobre el Proceso Civil, Tomo III, Buenos Aires, EJEA, 1973, pp. 215 y 220).

Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal y como se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al citado artículo 257, en derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos o intereses, sean éstos individuales o colectivos.

El autor C.B., en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, con respecto a las nulidades en el proceso penal venezolano desarrolla y plantea lo siguiente:

…. Sigue la idea de D.E., las nulidades absolutas son las que se hacen valer ex officio y de plenos efectos…

…La nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso, violación que sería incluso de carácter constitucional y donde se establece muy claramente la nulidad según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Si la nulidad es absoluta no se puede sanear el acto afectado; por el contrario se podrá sanear en la medida en que se dé la oportunidad…

…Los insaneables son o han de considerarse, no por el hecho de la nulidad absoluta, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, valga mencionar, lesión a los presupuestos procesales, formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, o la falta en las formalidades esenciales del juicio oral y todo aquello que lesiona el debido proceso…

…No existen nulidades per se porque siempre estará de manifiesto la prohibición de retrotraer el proceso a períodos precluidos o, retrotraer el juicio a etapas anteriores en perjuicio del imputado o el acusado. Incluso cuando el acto, a pesar de la irregularidad, logró el fin pautado y, en todo caso, se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

…El artículo 191 dice que todo lo que tenga incidencia fundamental en el debido proceso causará nulidad, ya que el artículo 190 prohíbe que se pueda fundar cualquier decisión judicial, partiendo de los actos realizados en contravención a las formas y postulados constitucionales y demás compromisos del Estado en atención a los derechos humanos…

…El Ministerio Público y los intervinientes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen gravamen, con fundamento en el defecto, en los casos y formas previstos en este código, siempre que el interesado no haya contribuido a provocar el defecto…

…Las fallas o errores de la actividad judicial (Alcalá Zamora y L., pueden referirse a la existencia, cumplimiento de los plazos y términos, a la admisibilidad o a la formación de los actos… 4. Y por último, el defecto de las formas esenciales atinente al debido proceso que puede derivar en la nulidad…

. (N. añadidas por esta Sala).

En este sentido, es importante resaltar lo establecido, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., la cual se ordenó su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de ese Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que, con CARÁCTER VINCULANTE, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, en la cual se estableció lo siguiente:

“(..) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta S., de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

A tal respecto, la Sala Constitucional, en la supra señalada sentencia, citó la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “R.A.G.A.”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. (N. añadidas por esta Sala).

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada

(Subrayado y negritas de la Sala).

Así la cosas, la Sala Constitucional, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (…) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (…) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N.. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

“En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta S. estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada

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A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Siguiendo este orden de ideas, la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito recursivo pretende recomponer o enmendar una situación procesal, cuya verificación ya tuvo lugar en el desarrollo procesal del caso de actas, siendo que se trata de diligencias propias de investigación donde solicitaron los acusados la incorporación de experticia documentológica, declaraciones y testimonios, entre otras circunstancias y diligencias propias de la fase preparatoria, la cual como se explicó ut supra, es la fase inicial del proceso, siendo que dicho estadio procesal fue superado, toda vez que ya hubo por parte del Ministerio Público, la presentación del acto conclusivo. Haciendo particular énfasis este Tribunal Superior, que todo proceso desarrollado en el marco del ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra regulado por el principio de preclusión, es decir, aquel que impone la imposibilidad de reaperturar un lapso procesal consumado, bien sea por actividad o inactividad, siendo que en el caso de actas, ya feneció dicho lapso y la fase preparatoria fue superada.

En este sentido, la doctrina contemporánea, se ha pronunciado con respecto al principio de preclusión, en los términos siguientes:

J.O.F., en su libro “La teoría General del Proceso”:

…La preclusión se define, al decir de COUTURE,

como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal”. Esta pérdida, extinción o consumación puede resultar de tres situaciones diferentes:

  1. Por no haber observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto.

  2. Por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra.

  3. Por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha).

    Cuando el demandado no contesta a la demanda dentro de la oportunidad que la ley le da, se produce la preclusión del derecho o la facultad que tenía para hacerlo (inciso a).Cuando se promueve una cuestión de competencia por declinatoria, precluye la facultad de promoverla por inhibitoria (inciso b). Si una persona demanda a su cónyuge el divorcio necesario y la sentencia firme declara infundada la pretensión de divorcio, por no haberse probado los hechos alegados por el actor, precluye para éste la facultad de demandar a su cónyuge el divorcie necesario, con base en los mismos hechos (inciso c)...”.

    H.C., en su obra Derecho Procesal Civil, Siguiendo a Chiovenda, ha establecido que:

    “…la preclusión es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. La palabra “preclusión” fue extraída por aquel maestro de la poena preclusión del derecho romano-canónico y en su sistematización fue inspirado por las investigaciones hechas por el procesalita alemán O.B.. C. afirma, sin embargo, que entre los procesalitas franceses del siglo pasado la institución se conocía con el nombre de forclusión y funcionaba como equivalente a caducidad. Para negarle su novedad se ha dicho que es “un nombre nuevo para una idea vieja”, pero es lo cierto que a partir de Chiovenda es cuando la palabra se incorpora al uso frecuente en el lenguaje procesal, se precisan su naturaleza y efectos, sus diferencias con otras instituciones.

    Se ha dicho que el tiempo crea, modifica y extingue situaciones procesales. La confesión ficta, la cosa juzgada, la perención de la instancia, los lapsos o términos procesales, la preclusión, etc., prueban la enorme influencia que el tiempo ejerce en el proceso. Cuando el juicio se inicia, ocurre una serie de actividades encadenadas las unas a las otras, desde la demanda hasta la sentencia, conforme a un orden legal y es natural que ese juicio termine y no se prolongue indefinidamente. Esas actividades, que son actos procesales, las distribuye el legislador en el espacio y en el tiempo en una serie de momentos, estados, situaciones, etapas, que tienden a un mismo fin; a un acto de voluntad del Estado, que es la cosa juzgada.

    (…)

    Sin embargo, aun cuando no con el nombre de preclusión, este instituto se encuentra consagrado implícitamente en nuestra legislación y universalmente en todos los c.p.c., porque sin ella los procesos se harían interminables y los lapsos permanecerían indefinidamente abiertos. Hemos visto la aplicación que en nuestro c.p.c. reciben los diferentes efectos de la preclusión en sí misma, como capaz de producir pérdida, extinción o consumación de facultades y en sus relaciones con otras instituciones afines como la caducidad, competencia, perención y cosa juzgada. Conviene destacar algunos aspectos que si bien no son exclusivos de nuestra legislación procesal, le dan cierta peculiaridad. Hay preclusión por pérdida, extinción y consumación de una facultad procesal,

  4. La pérdida de una facultad procesal puede ocurrir de dos casos: a) Por falta de actividad, y b) Por actividad extemporánea. En el primero, si la parte no ejecuta los actos que le permite o le impone la ley, se produce preclusión y no puede ejercitarlos en otra oportunidad. Si las partes dejan vencer el lapso de cinco audiencias para apelar de la sentencia civil, ésta adquiere el carácter de cosa juzgada. El segundo caso ocurre cuando la parte ejerce una actividad antes o después del término o lapso señalado por la ley. Si el demandado, en el juicio civil ordinario, comparece a contestar la demanda antes o después del décimo día hábil a partir de su citación, se le tendrá por confeso o rebelde por no haber presentado su contestación en la oportunidad legal. b) La extinción de las facultades procesales derivadas de los derechos potestativos ejercidos en el juicio se verifica conforme a dos principios: a) Incompatibilidad y b) Eventualidad. La realización de un acto incompatible con el ejercicio de otro, ocasiona preclusión del anterior. Así, entre nosotros, la oposición de una excepción de inadmisibilidad hace precluir el derecho de oponer excepciones dilatorias; las perentorias o de fondo, precluyen la facultad de oponer como de previo pronunciamiento la de inadmisibilidad; la contestación al fondo extingue el ejercicio de las excepciones dilatorias y la inadmisibilidad; la reconvención y la cita de saneamiento son incompatibles, dentro del proceso ordinario, con la oposición de excepciones dilatorias o de inadmisibilidad. Estas últimas pueden funcionar como cuestiones de previo pronunciamiento o como previas al fondo.

    Conforme al principio de eventualidad, las partes deben expresar ante el juez, al comienzo de la causa, todos los hechos y alegaciones que tengan que deducir, de manera que la litis no pueda ser modificada o alterada después de planteada con nuevas acciones o defensas. c) Consumación- el principio de la consumación procesal consiste en que una vez ejercida, queda agotada la facultad, por consumación. Contestada la demanda, no puede el demandado solicitar una nueva oportunidad para agregar defensas o razones que olvidó, porque con su ejercicio precluyó su derecho a contestar. Nuestro legislador, sin distinguir entre lapsos perentorios y no perentorios, establece que después de cumplidos, no podrán prorrogarse, ni abrirse de nuevo los lapsos procesales, salvo que una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario. Si los lapsos quedaran definitivamente abiertos nunca se agotaría la facultad de ejercitar y los procesos se harían interminables.

    En la doctrina se reconoce que los lapsos perentorios no pueden prorrogarse, ni abrirse después de cerrados, sino en casos fortuitos o de fuerza mayor. A pesar de que los lapsos para los recursos tienen carácter perentorio, sin embargo, entre nosotros, el plazo de cuarenta días para formalizar el recurso de casación puede prorrogarse si el recurrente demuestra la imposibilidad de hacerlo, por retención o retardo del expediente, estar interceptados los caminos, cerrados o bloqueados los puertos, preso o gravemente enfermo el abogado a quien se hubiere remitido el poder, u otros casos de fuerza mayor.

    Preclusión y caducidad. Después de la exploración de Chiovenda sobre los fundamentos de la preclusión, la palabra “caducidad”, que en lenguaje procesal italiano alude a lo que nosotros llamamos perención, fue usada como equivalente de preclusión. Se distinguió entonces entre caducidad sustancia, como capaz de extinguir derechos, y caducidad procesal, como capaz de extinguir facultades. Sin embargo, interesa detenerse un momento sobre estas equivalencias.

    Denominamos caducidad en el derecho sustancia, la pérdida irreparable de un derecho por el solo transcurso del plazo otorgado por la ley para hacerlo valer. Por regla general, salvo excepciones, a cada derecho corresponde una acción y la caducidad de aquél acarrea la extinción de ésta. Debe observarse que la caducidad sustancial funciona en nuestro derecho civil como una presunción legal inris et de iure, y la encontramos implícita entre las presunciones que “niegan acción en justicia” y que no admiten prueba en contrario.

    Preclusión de deducciones. Para poder explicar que la contestación de la demanda cierra el debate en cuanto a las acciones y defensas planteadas, nuestros procesalitas han tenido que servirse de la vieja teoría del cuasi contrato, hoy felizmente desterrada de las nuevas concepciones procesales, pero rutinariamente enunciada en nuestra doctrina y jurisprudencia.

    No es sino mediante el cabal desarrollo de la teoría de la preclusión como se hace posible comprender que en nuestra legislación procesal no le es dado a las partes modificar con nuevos planteamientos la acción ejercitada en la demanda y la defensa opuesta en la contestación.

    Ahora bien, es necesario destacar que, el proceso penal está igualmente sujeto al principio procesal de preclusión, toda vez que el mismo se divide en etapas, donde cada una de ellas clausura la anterior, sin que exista la posibilidad de exponer lo ya decidido.

    Visto así, se indica entonces que, transcurrido el lapso procesal dispuesto para la celebración de la fase preparatoria del proceso penal venezolano y una vez que ha sido presentado el respectivo acto conclusivo (Acusación Fiscal), se da inicio a la fase preliminar o intermedia, siendo que en esta fase señalada, no le está dado a los sujetos procesales incorporar o practicar diligencias de investigación, que debieron tener lugar en la fase preparatoria, y menos aún este Cuerpo Colegiado, permitir o avalar el avieso proceder del Ministerio Público, de pretender dar una solución salomónica, a todas luces inconstitucional e ilegal, de incorporar medios probatorios o diligencias de investigación de forma tardía, bajo la figura de las pruebas nuevas o pruebas complementarias, toda vez que en el caso de actas, fue superado el estadio procesal de dichas prácticas de investigación, cuyo objetivo principal es recabar elementos de convicción y, en el caso de actas si se hubiera practicado dichos trámites investigativo quizás, hubiera podido cambiar el curso de la situación y, otro hubiera podido ser el acto conclusivo, es decir, pudiendo bajo el principio de objetividad procesal, arrojar cualquier acto conclusivo, bien sea, acusación, archivo de actuaciones o solicitud de sobreseimiento, toda vez que el hecho de permitir en la oportunidad procesal respectiva la práctica de diligencias de investigación a los sujetos procesales, no es óbice para que pueda el Ministerio Público acusar, como en efecto lo hizo en el caso de marras, por lo tanto el permitir la práctica de diligencias de investigación en este estado o grado del proceso, devendría en que se estaría violando flagrantemente el principio de preclusión procesal y con ello, se produciría una trasgresión a los principios procesales prescritos en la ley adjetiva penal. En relación a los lapsos procesales, el Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que:

    “... La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de la partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica...” (Sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha 12-06-01, con ponencia del Magistrado P.R.R.H..

    Manteniendo el Máximo Tribunal de la República hasta la actualidad, el criterio al establecer que:

    …dentro de los elementos de un proceso debido, se encuentra el principio de preclusión de los lapsos procesales previstos por el legislador a fin de regular la actividad y las actuaciones de las partes y así lograr el cabal desarrollo y culminación del proceso sin alteraciones, interrupciones no previstas en la ley o desviación de su verdadera finalidad como instrumento esencial para la realización de la justicia.

    Por lo tanto, el principio de preclusión de los lapsos procesales constituye una de las garantías del debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de condiciones y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del mismo, en tanto y en cuanto el proceso no es relajable ni aun por consentimiento entre las partes en virtud de que la estructura secuencial de sus actos le permite a éstas el efectivo ejercicio de su defensa mediante los respectivos recursos, por lo que la prohibición de prórroga, reapertura y abreviación de los términos y lapsos procesales -artículos 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil- resulta de obligatorio cumplimiento, en resguardo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad entre las partes

    (Sent. N° 1162, dictada en fecha 11-08-09, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, M.P.A.D.R., Exp. N° 09-0115).

    De lo anterior, se evidencia que, tanto la defensa de actas como los imputados de autos, dirigieron diversas peticiones a la Representación Fiscal 26° del Ministerio Público, donde propusieron se efectuaran diligencias de investigación, las cuales verificó esta Alzada, que no fueron todas respondidas por la Vindicta Pública, por lo tanto no se garantizó, el derecho que tienen las personas incursas en un proceso penal, a proponer diligencias referentes al esclarecimiento de los hechos, ello en atención al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la proposición de éstas durante la fase de investigación, las cuales a tenor de la mencionada disposición legal, las tramitará el Ministerio Público “… si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria…”, constatando esta S., que aún cuando el legislador otorga a la Vindicta Pública la posibilidad de efectuar o no las diligencias de investigación propuestas, el mencionado ente F. no ordenó por completo su práctica, así como tampoco dio respuesta negativa acerca de por qué no las consideraba útiles y pertinentes, toda vez que no se recepcionaron las declaraciones propuestas y tampoco se incorporaron las resultas de la experticia documentológica, por lo tanto no puede el Ministerio Público entrar a desconocer derechos inherentes a los sujetos procesales intervinientes, y, menos aún a los imputados, quienes son los llamados a realizar aportes junto a sus defensores de elementos de convicción que propendan a su favorecimiento a través del esclarecimiento de los hechos objeto de investigación..

    Es necesario acotar que, sobre la proposición de diligencias, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 298, dictada en fecha 18-06-09, con ponencia del Magistrado E.R.A.A., dejó sentado que:

    En este sentido, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado, a la víctima y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, solicitar al Ministerio Público las diligencias referentes al esclarecimiento de los hechos, debiendo agregar, que las partes ostentan la posibilidad cierta; esto es, el derecho, de ocurrir, en caso de considerar que están desatendidas sus solicitudes o de observar que están vulnerados sus derechos, al tribunal de control, órgano que está encargado de resguardar la regularidad del proceso y que controla la investigación, de acuerdo al mandato inscrito en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Debe sumarse, que el artículo 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece, que puede acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y se ejecutará la providencia dictada, a menos que el F. General de la República considere que dicho documento, libro, expediente o registro tiene carácter reservado o confidencial.

    Esto último se compadece, con la atribución consolidada en cabeza del Ministerio Público, por los artículos 285 de la Carta Fundamental, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de investigar (con las actuaciones a que hubiere lugar), el acaecimiento de hechos punibles, pudiendo en la etapa de investigación, decretar las reserva de las actas procesales, como bien lo explica el artículo 304 eiusdem, que sería entonces, el único obstáculo establecido para la obtención de copias del expediente.

    Al respecto, la Sala Constitucional ha orientado su criterio, de la forma siguiente: “.en atención al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a obtener oportuna respuesta, el imputado puede obtener copias simples de las actas de investigación para la preparación de su defensa, siempre que el Ministerio Público no haya dispuesto la reserva total o parcial de las actuaciones…”.

    Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 628, dictada en fecha 22/06/2010, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., estableció:

    En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

    El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

    (Resaltado de la sentencia citada).

    Manteniendo en la actualidad tal criterio, al sostener que:

    “De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo” (Sent. N° 712, dictada en fecha 13-05-11, con ponencia del Magistrado J.J.M.J..

    En virtud de lo anteriormente expuesto, la representación fiscal debió diligenciar lo pertinente para recabar las resultas de la experticia fueran remitidas a ese despacho conforme lo pauta el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y esperar los resultados requeridos, para considerarlos en el acto conclusivo que se produjo, bajo la modalidad de acusación fiscal, y no emitir un pronunciamiento inmotivado, sin expresar cabalmente su opinión contraria a la prácticas de diligencias o sus resultados, así como también las declaraciones referidas a ciudadanos aportados por los imputados de actas.

    Ahora observa esta S., que el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, no actuó fuera de su competencia, puesto que ante la subversión del procedimiento, lo que correspondía era la nulidad del mismo; en efecto de las actas del expediente se evidencia, que hubo las peticiones oportunas de diligencias de investigación, las cuales fueron por una parte inobservadas (recepción de declaraciones) y, por la otra no fueron tramitadas oportunamente (caso de experticia documentológica), De allí que resulta ajustada a derecho la decisión dictada por el referido Tribunal, al declarar la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada, pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las partes, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, por lo tanto el Ministerio Público, debe practicar las que sean útiles y pertinentes para la investigación y dar razón fundada de la negativa, en caso de estimarlas improcedentes, conforme lo preceptúa la ley penal adjetiva, para luego de recabada la misma presentara su acto conclusivo, pues el ordenamiento adjetivo penal, establece dentro de las distintas formas de dar inicio a la fase de investigación penal, en el procedimiento ordinario y en los delitos de acción pública, la denuncia y la querella, tras las cuales el Ministerio Público dará comienzo, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, así como también se le reconoce a los imputados el derecho de traer al proceso elementos de convicción para el esclarecimiento de los hechos a través de las vías jurídicas.

    Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta, de manera que la falta de respuesta oportuna por el Ministerio Público, no podrían ser convalidadas por el Tribunal de Control y, mucho menos por esta Corte de Apelaciones, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental de los imputados que no puede ser subsanado.

    Así pues, si bien el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, debe tomarse en cuenta que en el caso de que se observe un vicio de nulidad absoluta, que afecte el orden público, donde, además, no existe una actuación diligente por parte del Ministerio Público y, esa limitación legal no debe existir. De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de los imputados que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encuentra ajustada a derecho la nulidad decretada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

    Sobre la base de las siguientes consideraciones, quienes aquí deciden, estiman que no le asiste la razón a la Fiscalía, puesto que se observan transgresiones de derechos, garantías y principios constitucionales, que conllevan a la nulidad absoluta del escrito acusatorio, presentado en contra de los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por parte de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, relativo a las diligencias propuestas tanto por la defensa, como por los imputados que las mismas no fueron acordadas en su totalidad, en atención al artículo 287 del texto adjetivo penal. En consecuencia, no le asiste la razón a la apelante en cuanto al motivo de apelación de que pueden incorporarse los medios probatorios como nuevas pruebas o pruebas complementarias, siendo necesario resaltar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y, a través de ella se garantiza la tutela judicial efectiva y el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

    En este contexto, con base a los fundamentos que anteceden, es forzoso concluir, que este Tribunal Colegiado se encuentra frente a una causa, en la cual existen violaciones a los principios de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, apreciándose a la vez, la complejidad manifiesta del caso, que obliga a esta Alzada a actuar de forma preventiva en el proceso para que este se constituya en instrumento fundamental en la realización de la justicia, con el fin de evitar que pueda propiciarse una escandalosa perturbación al ordenamiento jurídico, o que pueda perjudicarse ostensiblemente la imagen del Poder Judicial. ASÍ SE DECIDE.

    Por los argumentos precedentemente expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ABG. E.M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción y, por vía de consecuencia se confirma la decisión signada bajo el Nº 1403-12, dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual declaró con lugar, la solicitud de nulidad incoada por el ciudadano Q.F.V. y su defensa técnica, así como también decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado en fecha 25/06/2012, por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, en contra de los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y, en tal sentido ordenó la reposición del proceso de investigación, al punto donde el órgano subjetivo que actualmente regenta la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, se pronuncie en relación a la diligencia de investigación solicitada y rectifique los actos omitidos cercenantes del derecho a la defensa que además adolezca de las infracciones que produjeron la nulidad, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127, numeral 5 y 305 Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en atención al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia retrotraer el proceso a la etapa de investigación, a los fines de que procedan a tomar las declaraciones de los ciudadanos ofertados tanto por la defensa, como por los imputados de actas, así como también diligenciar lo conducente a los fines de hacer efectiva la consignación, promoción e incorporación de las resultas de las experticias practicadas. Y ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ABG. E.M.B.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 1403-12, dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual declaró con lugar, la solicitud de nulidad incoada por el ciudadano Q.F.V. y su defensa técnica, así como también decretó la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación incoado en fecha 25/06/2012, por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, en contra de los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y, en tal sentido ordenó la reposición del proceso de investigación, al punto donde el órgano subjetivo que actualmente regenta la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con competencia en materia Contra la Corrupción, se pronuncie en relación a la diligencia de investigación solicitada y rectifique los actos omitidos cercenantes del derecho a la defensa que además adolezca de las infracciones que produjeron la nulidad, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127, numeral 5 y 305 Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en atención al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: RETROTRAER el proceso seguido en contra de los ciudadanos C.A.A.S. y Q.S.F.V., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a la etapa de investigación, a los fines de que procedan a pronunciarse acerca de la práctica de las diligencias solicitadas, relativas a las declaraciones de los ciudadanos ofertados tanto por la defensa, como por los imputados de actas, así como también diligenciar lo conducente a los fines de hacer efectiva la consignación, promoción e incorporación de las resultas de las experticias practicadas. de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta armonía con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Todo conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

    P., regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    Dra. J.F.G.

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. FRANKLIN E. USECHE

    Ponente

    LA SECRETARIA (S),

    ABOG. P.U. NAVA

    En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 002-13.

    LA SECRETARIA (S),

    ABOG. P.U. NAVA

    FEU/plbf

    ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014327

    ASUNTO : VP02-R-2012-001142

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