Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de junio de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2008-001707

SENTENCIA

PARTE ACTORA: L.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.203.918

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 81.080.

PARTE DEMANDADA: CENTRAL DE MINI BUSES CEMINIBUSES, C.A , inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1995, bajo el Nº 6 Tomo 259-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 29.320.

MOTIVO: Prestaciones sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación de ambas partes contra la sentencia publicada en fecha 09 de noviembre de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

En fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil ocho (2008), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Sostuvo el actor que comenzó a prestar servicios como chofer de la unidad autobusera para la empresa Central de Mini Buses Ceminibus, C.A desde el 15 de enero de 2000 hasta el 10 de junio de 2005, fecha en que fue despedido sin justa causa.

Adujo además que, prestó servicios diarios conduciendo un autobús de lujo con capacidad para 50 pasajeros sentados y cubrió las rutas desde Caracas hasta los Valles del Tuy, Charravalle-Caracas, Cúa-Caracas, Nueva Cúa-Caracas, y viceversa, en el horario desde las 4 am (madrugada) hasta la hora del día o de la noche cumplida la cuota mínima exigida por la empresa, como a las 9 pm (noche) dependiendo de la ruta asignada y con dos días de descanso semanal pendientes de remuneración, trabajando todas las semanas laborables cada año, cumpliendo siempre con horas extras que no fueron canceladas por encima de la jornada legal de 44 horas semanales. La cuota mínima de pasajeros que cubría diariamente era de 250 pasajeros transportados, o en su defecto como mínimo ocho (8) viajes de ida y vuelta; y generalmente el trabajo diario sin interrupción comprendió un tiempo promedio de 16 horas aproximadamente como mínimo.

Adujo que, firmó un contrato de arrendamiento de vehículo colectivo así como también un reglamento interno, que, desde el inicio de la relación se convino un salario diario en base a la comisión variable sobre los ingresos diarios por concepto de pasaje cobrados a los usuarios en las diferentes rutas, Charallave a Caracas, Zona del Terminal de Cúa a Caracas, y Zona de Nueva Cúa hasta Caracas, que fue acordado un salario comisión sobre la base de un porcentaje de 15% sobre el monto cobrado a los pasajeros transportados durante la jornada diaria.

Reclama el pago de los conceptos como prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso, días feriados, gastos de comida por transporte, horas extras, indemnización por despido injustificado, y intereses sobre antigüedad.

La parte demandada contestó la demanda, en los términos siguientes. Como punto previo no se aplicó el segundo despacho saneador. En cuanto al fondo negó la relación de trabajo.

CAPITULO II

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: es una sentencia inmotivada porque no se ciñe a los hechos expuestos en el libelo y en la audiencia. SE violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la igualdad de las partes, ya que dio como un hecho cierto la declaración de parte; la Juez debió interrogar al patrono también sin dar por cierto todo lo dicho por el trabajador.

Resulta contradictorio que al haber un hecho negativo absoluto, la Juez colocó lo no dicho por la demandada. En la propia demanda hay contradicción y se hace inejecutable; los días feriados y horas extras no se probaron, incluso, 21 días por año feriados no se corresponden con el calendario. Se da como hecho cierto que laboró todos los días del año (365 días) y da como descanso un número inverosímil, y a pesar que confiesa en el libelo que descansaba 2 días en la semana; todo ello resulta ilógico y contrario a las máximas experiencias, ya que incluso la parte actora reconoce en la declaración de parte que descansaba en diciembre, igualmente que transportaba 250 personas como un número fijo, lo cual, no es correcto y no resulta probado. Al comienzo de la sentencia no identifica al actor. Respecto a las horas extras, resulta contradictorio a las máximas experiencias.

La parte demandante también apelante expresó que, estuvo contradicha la condición de trabajador, lo cual, se solucionó con la respuesta afirmativa de la apoderada judicial de la demandada, por lo que, se reconoció que laboró para la demandada. La demandada no aportó prueba de los recibos de inicio y finalización de la relación de trabajo. Hubo 8 testigos promovidos que vinieron a rendir testimonio y todos señalan que lo vieron a las 5 am al frente de la unidad, y a las 5:00 pm, también por lo que existen 12 horas de trabajo, quedando 4 horas y no 3 horas como señala la Juez. Los testigos quedaron firmes al no ser tachados. El número de horas extras debe ser al menos 4 horas, por ser un hecho nocturno. La hora de salida a trabajar de la gente la zona hacia Caracas, y la hora de salida desde Caracas en la tarde aproximadamente 4 a 5 pm y llegan a 7:pm aproximadamente a Cúa. Se consignó al expediente copia de la Convención Colectiva allí se establece un horario de 7 horas y 20 minutos. Respecto a la alimentación en el libelo se cumple con determinar los días en que laboró por lo que no es cierto lo dicho en la sentencia. Los días adicionales artículo 108 le corresponde 20 días y no 8 como lo hizo la Juez. La corrección monetaria deber ser desde la admisión de la demanda.

En la audiencia de apelación, el Juez pasó a interrogar a la parte demandante, quien contestó que, se le canceló un porcentaje conforme los pasajeros transportados entre 15% y 17% sobre 250 a 300 pasajeros, la empresa no le canceló vacaciones, utilidades, ni lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a partir de las 5 am comenzaba a rodar para Caracas, comenzaba a sacar la unidad a las 4 am en el patio en un libro que se llevaba, la capacidad de la unidad era de 49 puestos y hacia mínimo 8 viajes o “carreras” (Cúa-Caracas, Y Caracas Cúa) y terminaba en la Hoyada vía Autopista Regional del Centro. Se le dio permiso para estudiar en el Ince sobre mecánica, que hizo 3 cursos, en total 300 horas, frenos, trasmisión y motor, de 7 a 11 am durante 3 meses en el año 2002, es testigo de Jehová desde 1999, en Cúa practica su fé, asistía jueves, martes, domingo después de las 7 pm, Martes y jueves después de las 7 pm y domingo (mañana o tarde) y era de 2 horas, en la noche se torna peligroso el recorrido. Sobre los viajes el demandante señaló que, de Cúa 5 am a Caracas 6 am, retorno inmediatamente sin pasajeros, y llega a las 7:20 am, y llega a Caracas a las 9 ½ am, a esa hora espera turno, a las 11 am cargaba y llega a las 12 ½ a Cúa, y luego cargaba con lo que tuviese y retornaba a Caracas 1 ½ y retornaba full y llegaba a las 4 pm a Cúa, a las 5 estaba en Caracas, y llega a las 7 pm o 7 ½ a Cúa por la Cola.

También se interrogó a la representación de la parte demandada, quien expresó el interrogado es accionista, es jefe de patio y lleva el control de los chóferes, en cuanto asistencia y pasajeros trasportados. Es jefe de patio, controla salida e ingreso de unidad, desde 4 am a 11 ½ pm, el operador nunca cumplía un horario específico, incluso faltaba porque necesitaba ir a la Universidad, había 67 chóferes que se redujeron hoy en día a 18 operadores-, la capacidad es de 47 y 49 puestos; el demandante manejo de 47 a 49 puestos, los viajes que hacía variaban, señala que comenzó el 01/12/2002. La salida variaba conforme a la llegada de la noche la salida en la mañana, podían haber problemas en las vías, cuando no hay cola tarda 45 minutos, cuando hay de 2 a 3 horas, en la mañana para salir tardan 5 minutos, y luego 20 minutos en el Terminal, en la mañana no necesariamente hay pasajeros para el retorno, ejemplo sale de Cúa a las 5 am llega a las 6 am Caracas, promedio de 6 carreras, 8 am sale de Caracas y llega 9 ½ Cúa, luego al mediodía regresa y llega a las 1 Caracas, a las 3 pm sale y llega a las 5 ½ Cúa por la cola, y regresa vacío y llega 6 ½ a Caracas y tarda 2 horas y llega 8 pm y se queda y no sube más, los carros que llegan a las 11 am, son aquellos que salen a las 9 am del patio, no hay normas sobre quien sale primero, si no se acude a laborar, se sustituye el operador, no se le obliga trabajar porque manejar en la vía es peligroso, comenzó a trabajar desde el 01/2007, es socio desde 12/96, si tiene vehículos antes tardan hasta 3 horas cargando, el manejo no es continuo como son las rutas largas.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada y demandante la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Por tanto, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004.)

En lo referente a reclamación por indemnización de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la Sala Social en la Sentencia N° 1747 del 07 de agosto de 2007, señaló que, para que prospere una reclamación del trabajador por responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional y de la guarda de la cosa), en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o enfermedad y, que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Asimismo, en la Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006, indicó que, la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes de responsabilidad por el accidente laboral corresponde a la parte demandada, pues queda admitida la relación laboral y el accidente de trabajo; y, corresponde a la parte actora, probar las consecuencias del accidente laboral, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Cuando se reclama responsabilidad subjetiva (por el hecho ílicito), a la parte actora le corresponde la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la imprudencia, negligencia e impericia del patrono (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a una causa extraña no imputable. Cuando el trabajador reclama lucro cesante calculado como el salario que dejó de percibir en lo que le restaba de vida útil a partir de la terminación de la relación laboral por haber quedado incapacitado, para que eso proceda, el actor debe demostrar la incapacidad, el hecho ilícito y la relación de causalidad (sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004). Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Por otra parte, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización. Y en caso de haberse atribuido, la madre, la cualidad de beneficiaria de la indemnización por muerte del trabajador fallecido, ésta debe entonces alegar y demostrar, además del parentesco o vínculo afectivo, que ha estado a cargo del difunto, esto es, que ha dependido del trabajador hasta el momento de su fallecimiento (Sentencia N° 1716 del 02 de agosto de 2007).

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio de 2006, ha ratificado un criterio mediante el cual respecto a la valoración de un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo señala que los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario; siendo los documentos públicos administrativos “… aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. Lo que permite concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. Y ha dicho la sala que, es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Es importante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), en su Artículo 76 se indica que:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.”

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. La Sala Social en Sentencia N° 1501 del 10 de noviembre de 2005, indicó que, la sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbo del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho.

Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de junio de 2006, ha señalado que, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad

del hecho controvertido.

Por su parte, los artículos 77 y 78 de la ley procesal laboral regulan los supuestos del tipo normativo de las pruebas escritas, entre ellas, los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales podrán ser producidos en juicio y tendrán valor de plena prueba, así como las cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, que pueden ser promovidos en juicio y tendrán valor de plena prueba si la parte contra quien obran no ejerce su control mediante la impugnación.

Igualmente, cabe indicar lo señalado por el DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS:

Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

   A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

   Efectos jurídicos. Sana critica.

   Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

   Por otra parte, ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1532 del 10 de noviembre de 2005, que, el Juzgado Superior podrá revocar la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que declaró la admisión de los hechos, cuando considerare que existen motivos justificados y fundados para la incomparecencia a la audiencia, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, y, en consecuencia, declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, o en su defecto, ordenar su continuación, para el caso de encontrarse en una prolongación. Para ello, los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem. De considerar la Alzada insuficientes las razones expuestas por la accionada para su incomparecencia; o que no se demostraron los motivos aducidos por ésta; o que el fundamento del recurso de apelación no lo constituye una causa extraña no imputable al obligado a comparecer, debe entonces entrar a decidir sobre la admisión de hechos declarada por el a quo, a.p.e.s.l. pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho.

   A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

   PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

   DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Marcada “A” carnets originales, -folio 11- La presente documental (en la que cursa 4 carnets) no fue objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que adquiere pleno valor probatorio. De dichas documentales se demuestra credencial ciudadano Alcala S.L.M. C.I 6.203.918, con selllo de Central de Mini-Busus Cemini Bus, C.A.

   Marcada “B” estado de cuenta individual de L.A. emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, -folio 12-. En la presente documental aparece como empresa supermercado unicasa, C.A, empresa no accionada en el presente juicio, por lo que se desecha.

   Marcado “C” en ochenta y tres (83) folios útiles relaciones de horario –folio 13 al 95- En la audiencia de juicio la parte demandada hizo observación a las documentales cursantes por lo que, carecen de valor probatorio.

   Marcado “D” en seis (6) folios útiles sendas copias de las cédula de identidad de los testigos promovidos, -folio 96 al 101-. Las presentes documentales nada aportan al acervo probatorio por lo que, se desechan.

   Marcado “E” en cuarenta y dos (42) folios útiles tarjetas de control diario de viajes realizados, la parte demandada hizo observación a las documentales cursantes, (folios 102 al 141) por lo que carecen de valor probatorio.

   Marcada “F” en un folio útil constancia de declaración, -folio 145- La presente documental aún cuando no fue objeto de observación en la audiencia de juicio, carece de valor probatorio.

   Marcada “G” en un folio útil lista de arrendatarios –folio 146- La presente documental es formato con varios nombres y códigos, la cual, no se encuentra suscrita por el accionante en señal de recibido, por lo que se desecha.

   Marcada “H” en un folio útil lista del convenciones colectivas del transporte, emitida por el Ministerio de Trabajo. Marcada “I” constante de veinticinco (25) folios útiles, copias de la Convención Colectiva de Trabajo del Transporte Colectivo de Pasajeros del Distrito Capital, Estado Miranda, y Estado Vargas, folio 148 al 172. Las presentes documentales son fuentes de derecho no sujetas a valoración.

   Marcada “J” recibo. En la audiencia de apelación la parte demandada impugnó dicha documental, por lo que se desecha.

   Testigos

   Trejo de R.G.J., Sierra de U.M.J., Parra de Gomez, F.M., M.d.P., C.M., Freites T.J.B., Hurtado R.G.M., J.R., J.L.M., Padilla de Freites, Y.A., F.R.R.T., A.V., J.U.B., L.Y.B.B., F.S.R.V., R.M.C.O., M.A., G.d.K., J.F.R.Q., C.O.M.M., Luis Jose Lozada, J.R.C.C., O.R., G.G. y M.d.R.B..

   En la audiencia de juicio se dejó constancia de la presencia de los ciudadanos Trejo De Ramirez, Parra de G.F.M., Freites T.J., Padilla de Freites Y.A., F.R.R.T., A.V., F.S.R. y J.F.R.Q..

   De las respuestas que dieran los testigos se desprende lo siguiente:

   A.V., lo vio desde las 3 de la madrugada, algunas veces viajó a Caracas en autobús, que vio al accionante conducir el autobús, que la compañía donde conduce se llama ceminibuses, no vio cuando lo despidieron, que le pidió el favor para que la llevara al médico, que vio cuando al accionante no lo dejaron entrar, existen fiscales en los autobuses que cuentan a los pasajeros.

   F.P., que conoce a L.A. del autobús, vive en nueva Cúa, lo conoce por el viaje en autobús, lo conoce desde ya tres años, lo ve justamente en la hora que agarra el carro, a veces a las 5:30, 7:00 pm, que hay personas que toman el apunte (no sé si es la hora), que el pasaje cuesta 3300, bolívares.

   Lo conoce de vista porque viaja en la unidad donde él trabajaba, una unidad de transporte ceminibuses de Cúa, yo viajo todos los días, desde las 5:00 am hasta las 5:00 pm, que pagaba primero 2600, y luego 3300, que en las paradas de peñitas y tazón se monta un fiscal a chequear a los estudiantes y a todos, y que llegan una tarjeta.

   Lo conoce de trato, vive en Cúa, el trabajó en la línea ceminibuses, yo lo he visto de madrugaba a las 5:00 de la madrugada y en la tarde también, tiene 5 años viéndolo allí, que paga por el pasaje, antes el pasaje costaba 2600,00, ahora viaja en el ferrocarril, siempre se paran en el peaje cerca de Charallave se monta un señor y revisa y cuenta a los pasajeros. En el sector donde vivo llegan arriba los autobuses de ceminibuses, somos vecinos, y puede decir que él trabaja allí.

   Conoce a L.A. desde hace 4 años, vive en Cúa, somos compañeros porque trabajo en una línea en Cúa, yo empezaba a comenzar a las 5 de la mañana y siempre lo veía a esa hora, que en los peajes existen fiscales. La representación judicial de la parte demandante impugnó el testigo por tener interés en el juicio, y también pasó a hacer preguntas, que en la línea tiene afiliado desde el año 1984, que la ruta sale de Cúa, nueva Cúa y llega al Terminal de Ocumare. En el Terminal de Cúa hay varias líneas, ceminibuses, línea el bosque, yo lo veía en la mañana y también en la noche coincidíamos, algunas veces viajaba a Caracas, algunas veces.

   J.B.. Lo conoce, que fui transportista y siempre lo ví en el Terminal, hacíamos la misma actividad, desde hace 4 años lo ví desde las 5 de la mañana, que la jornada se inicia antes de la 5 de la mañana, en el Terminal de Cúa hay fiscal. Yo trabajo para conductores el bosque desde hace 18 años, quebrada de Cúa, Cúa y viceversa. Transporta pasajeros desde la mañana a las 5, que hace como 10 viajes en ir y 10 en venir, como un tiempo aproximado de media hora entre una salida y otro, yo lo veía en la mañana yo solo soy transportista no pasajero.

   Lo conoce de vista, que utilizo el servicio de ceminibuses, que vive en nueva Cúa, que viajaba temprano a las 5 de la mañana ya estaba enmarcado en el Terminal a veces me iba con él y a veces no, que abordaba a esa hora porque trabajaba en el cementerio aquí en Caracas, que el pasaje cuesta 3600, que es pasajero de la compañía ceminibuses, en la estación la peñita, y en tazón se monto un señor y cuenta a los pasajeros, que siempre lo veía en la mañana. Que en el 2003 trabajaba para el cementerio todo ese año trabajó hasta diciembre de ese año, que no siempre se iba con el mismo chofer, que ese tiempo que trabajó en el cementerio pasaba, a las 9 llegaba al cementerio por el tráfico.

   Lo conoce de vista, que lo vio conduciendo el autobús, yo lo ví a partir de las 5 de la mañana, que siempre se anotó, que trabaja en Caracas, que la unidad se tarde el recorrido 45 minutos, que el pasaje con ceminibuses cuesta 3200, que la unidad se para en la peñita, y en la zona de los peajes, que cuentan a los pasajeros. Que trabaja en Caracas desde el 2001 y que siempre viene en Caracas, que trabajó hasta el 2006 en Caracas, que siempre tomaba los autobuses y siempre coincidía con el señor Alcalá, yo vivo en Cúa y trabajaba aquí.

   Exhibición

   Documentos marcados con la letra “E”, “G”

   Recibos de pago de la cancelación del ahorro anual marcado con la letra “J”

   Balances Generales y de los estados demostrativos de ganancias y pérdidas de los períodos comprendidos desde el 2000 hasta el 2005. Se deja constancia que mediante auto de fecha 27 de junio de 2007 se negó la exhibición de dichos documentos.

   Documentos originales de los carnet de trabajo del demandante

   Declaraciones de Impuesto sobre la renta de los períodos 2000 hasta el 2005

   Con respecto a exhibición la representación judicial de la parte demandada expresó que, en cuanto al carnet pertenece al conductor del autobús, y no lo tiene en su poder. En cuanto al impuesto sobre la renta la representación judicial dijo que, es una prueba impertinente y nada aporta al proceso, se está discutiendo el pago de prestaciones sociales.

   Informes

1. - Director de Transporte de Cúa, Alcaldía del Municipio Urdaneta, Cúa Estado Miranda. No consta la respuesta.

2. - Ministerio de Infraestructura, Dirección de Transporte y T.T.. No consta en autos la respuesta.

3. - Juzgado competente de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial de los Valles del Tuy

4. - Registrador Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuyas resultas cursan a los folios 108 al 432 de la pieza principal.

5. - Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Al folio 5 consta respuesta de fecha 16 de agosto de 2007.

6. - Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La parte actora en la audiencia de juicio desistió de la prueba de informe al IVSS.

   Inspección Judicial. Fue negada por el Juez a-quo mediante auto de fecha 27 de junio de 2007.

   DE LA PARTE DEMANDADA

   DOCUMENTALES:

   Marcada del 1 al 75 recibos de egreso. En la audiencia de juicio la parte actora hizo observación a las documentales cursantes a los folios 47, 48, 51, 53, 59 al 62, 65 al 69, 73 al 76, 78, 79, 83 al 92 del cuaderno de recaudos II. El Tribunal pasa a analizar las documentales que no fueron objeto de observación entre las ellas las cursantes a los folios 1 al 46, recibo de egreso de 21 de noviembre de 2004 por el ciudadano L.A., número de unidad 40-44 por un monto solicitado del fondo social 3% Bs. 100.000,00 para cubrir gastos personales, recibo de egreso de 5/10/04 por un monto de 50.000,00 para compra de repuesto, recibo de egreso de 10/09/04 por un monto de 200.000,00 para inscribir a los hijos en el liceo y comprar zapatos, recibo de egreso de 24/06/04 por un monto de 100.000, para comprar repuesto, recibo de egreso de 18/06/04 por un monto de 100.000,00 para comprar repuesto, recibo de egreso de 8/6/04 por un monto de 50.000,00 para cubrir problemas personales, recibo de egreso de 17/05/04 por un monto de 50.000 para asuntos familiares, recibo de egreso el 30/4/04 por un monto de 50.000,00 para comprar antibióticos, recibo de egreso de 1/4/04 por un monto de 100.000,00 para atender gastos familiares, recibo de egreso el 11/03(04 por 150.000,00 para gastos familiares, recibo de 30/07/03 100.000,00, y recibo 3/10/03 por 50.000,00.

   Folio 31 estado de cuenta de fondo de garantía acumulado desde el 1/12/2002 hasta el 25/06/2003 415.818,00 cancelado a la fecha 285.964,00 disponibles 129.854,00.Recibo de egreso el 26/05/03 por 250.000,00, recibo de egreso de 12/2/2003 por 16.000 por concepto de 2 camisas talla XL, recibo de pago el 22/4/03 por 19.964,00. Las documentales cursantes a los folios 39 y 40 se desechan. Recibo de egreso el 9/8/02 por 79.448 por liquidación del fondo de garantía. Recibo de egreso el 23/07/02 por 60.000 para el arreglo de vehículo.

   De dichas pruebas se demuestra por concepto de adelanto del fondo de garantía. Folio 49, 50, 52, 54, 56, 57, 64, 70, 71, 72, 77, 78, 81, 82, 94, 95, 96. De las presentes documentales se demuestra lo siguiente: recibo de egreso de 27/6/02 por 100.000,00 por reparación vehículo, recibo de camisa, pantalón, corbata, el 25/06/02 sin monto, solicitud de arrendamiento de autobús de fecha 8 de abril 2002, solicitud ante la junta directiva por 75.000,00 para cancelar deuda, recibo 2% Alcala Luis 142.532,00, recibo de pago el 14/11/01 por 75.000,00, recibo de egreso el 20/7/01 por 50.000,00, recibo segunda dotación camisa, pantalón, de fecha 3/9/01, comprobante de ingreso el 6 de junio de 2001 por 20.000,00 para ser descontado de la producción. La documental cursante a los folios 81 y 82 no consta sello o firma en señal de recibido por lo que se desecha. Recibos de egreso de 16/5/05, 12/4/05, 5/4/05, 3/3/05, 25/2/05, 9/2/05. Documentales folio 95 y 96 de recibos.

   Testimoniales

   F.F., R.P. y C.M.. Se deja constancia que el día de la audiencia de juicio no se hicieron presentes.

   Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

   CAPITULO IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La parte demandada apelante, señaló en la audiencia de apelación los siguientes puntos:

1. - Violación del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículo 15 del Código de Procedimiento Civil respecto al principio de igualdad de las partes. Sólo se hizo la declaración de parte del demandante y no de la parte patronal.

   En este sentido este Juzgador en la audiencia de apelación procedió a interrogar al representante legal de la accionada ( a una persona que se presentó como representante legal de la demandada) y en consecuencia de ello, este Juzgador pasará a confrontar ambas declaraciones a efectos de determinar el número de viajes que hizo el actor durante la relación de trabajo, además y a efecto del cálculo prudencial (conforme a las máximas experiencias de este Juzgador) se tomará en cuenta las horas pico y no pico durante la ruta de transporte que desarrolló el ciudadano accionante, el número de viajes con el número de ocupantes en la unidad. Igualmente se tomará en cuenta la forma como fue contestada la demanda, en que, se tiene como cierto la forma de remuneración alegada por la parte accionante del porcentaje del 15% (comisión variable sobre los ingresos diarios por conceptos de pasaje cobrados a los usuarios en las diferentes rutas recorridas)

   Y en este sentido es de apreciar que confrontando los dichos de ambas partes en la declaración de parte, este Juzgador llega a la conclusión que los viajes que en promedio realizó el ciudadano accionante durante su jornada diaria es un total de 5 viajes discriminados así: 5 am sale de Cua vía Caracas y retorna inmediatamente sin pasajeros para volver a salir de Cúa con pasajero a las 7:30 am llegando a Caracas a las 10:00 am, luego retorna con pasajeros saliendo de Caracas a las 12:30 m a Cúa, y regresando a Caracas a las 4pm con pasajeros, y hace un viaje final saliendo de Caracas entre las 4pm y 5pm hacia Cúa; con una capacidad de 49 pasajeros el total de personas transportadas en promedio fue de (49 x5) = 245 pasajeros diariamente. ASI SE DECIDE.

2. - Existe un hecho negativo absoluto, la Juez colocó lo no dicho por la demandada. La demanda incurre en contradicción y habla de días feriados y horas extras no se probaron, incluso 21 días feriados no se corresponden con el calendario.

   Establecer con exactitud los días feriados que corresponden por calendario, según el tiempo de prestación de servicio desde la fecha de inicio, hasta la fecha de terminación lo cual, fue un hecho admitido, es decir, del 15 de enero de 2000 al 10 de junio de 2005, y tomando en cuenta que la jornada semanal admitida es de 4 días por 2 días de descanso, lo cual deberá determinarse mediante una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

3. - Respecto a las horas extras

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que, la jornada laboral de los transportistas o de los conductores es de 12 horas, es decir, es una jornada distinta a la ordinaria.

   Así lo ha dicho, en sentencia Nº 2389 de fecha 27 de noviembre del año dos mil siete:

   En el caso de autos el demandante arguye que trabajó ocho (8) horas extras diarias, durante toda la relación. Sin embargo, se constata en el escrito libelar que el trabajador se desempeñó como “chofer”, circunstancia que nos lleva a observar la jornada laboral especial prevista en el ordenamiento jurídico para los transportistas. Al respecto, los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo señalan, con referencia a los trabajadores que prestan servicios en el sector deltransporte urbano o interurbano, lo siguiente:

   Artículo 327. El trabajo de los conductores y demás trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, sean estos públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, se regirá por las disposiciones de esta Sección además de las contenidas en esta Ley que les sean aplicables, en cuanto aquellas no las modifiquen.

   Artículo 328. La jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones.

   Evidentemente en las normas precedentes existe ausencia de regulación con respecto a la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, por lo tanto resulta inminente observar la duración de la jornada laboral establecida en los artículos 195 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo -que estipula los distintos tipos de jornadas de trabajo y la cantidad de horas para cada uno de ellos- en concordancia con el artículo 198 eiusdem que contempla la jornada de trabajo para transportistas de la siguiente forma:

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   (Omissis)

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

      Establece la norma anterior, que éstos trabajadores no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora. Lo que aplicado al caso sub iudice, permite concluir que la jornada diaria laboral para el accionante de autos es de once (11) horas como jornada especial laboral y no en base a ocho (8) horas diarias como lo afirma en el escrito libelar, por ser éste un conductor que prestó servicios en vehículo de transporte.

      En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social, en decisión de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: J.V.V., contra la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), deja sentado que en las causas donde se trate de conductores y trabajadores de transporte terrestre, se deben tramitar conforme al régimen especial, tal como lo disponen los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      (…) con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a:

      Artículo 198: (…)

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

      Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

      Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo

      207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

      Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

      De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

      En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

      De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

      En consecuencia, mal puede aducirse si, comenzó a la 5 am, concluyó –y así lo entiende este Juzgador, a las 7 pm, en virtud de que, efectivamente el ciudadano accionante y así lo señaló en su declaración de parte, acudió entre semana al servicio religioso por la religión que profesa, él señaló que acudió los días martes, jueves y domingo después de las 7 de la noche, acudió al servicio religioso, en consecuencia debe tomarse en cuenta ello para verificar que efectivamente no es cierto que laboró hasta las 9 de la noche, sino que su jornada comenzó a las 5 am y efectivamente concluyó aproximadamente entre 5 y 6 de la tarde, es decir, con la hora de descanso correspondiente.

      En consecuencia observa este Juzgador y así se asume no quedaron probadas las horas extras. No se puede a través de los testigos aducirse que, días y que horas trabajó, o laboró todos los días horas extras ello es imposible. En tal caso, debía la persona permanentemente allí en la zona, - es decir, el fiscal el cual no fue traído al proceso, el fiscal de la líneas correspondientes quien llegaba el control de la entrada y salida de cada unidad. Mal puede señalarse también conforme fue establecido en el libelo de la demanda que días trabajó horas extras, que días no trabajó horas extras, y que la Sala de Casación Social ha señalado debe determinarse con claridad y exactitud las horas extras en función de lo demandado o de la pretensión, por tanto entiende este Juzgador que, la pretensión por horas extras, no resulta demostrada a los autos, tomando en cuenta incluso, la jornada laboral establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para este tipo de actividad, que entiende este Juzgador es una relación laboral de carácter especial tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 198.

      También es bueno señalar por parte de este Juzgador que, la parte demandante invoca una convención colectiva denominada “DEL TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS EN EL DISTRITO CAPITAL, ESTADO MIRANDA Y ESTADO VARGAS.

      En este sentido es de observar por parte de este Juzgador que, no quedó demostrado a los autos ni se desprende de esa Convención Colectiva que la misma le sea aplicable al accionante y/o a la empresa Central de Mini Buses, Ceminibuses, C.A, toda vez, que no forma parte de una reunión normativa laboral de extensión obligatoria, no tiene esa condición, por lo que mal puede invocarse el contenido de dicha Convención Colectivo en el sentido de la jornada de trabajo que allí se estipula. En consecuencia, se encuentra resuelto ese punto denunciado por la parte demandada en ese particular, siendo procedente la apelación en tal sentido. ASI SE DECIDE.

4. - Días de descanso. Es un hecho admitido la jornada semanal del trabajador, en el sentido de que tenia dos días de descanso semanal y esos días de descansos son rotativos, es decir no necesariamente coinciden con un sábado o día domingo de la semana calendario, por lo que el experto debe determinar conforme a la fecha de ingreso del trabajador el 15 de enero de 2000, los días que le corresponde por el descanso semanal, conforme a la semana calendario, partiendo de que se admitió en la audiencia de juicio una jornada semanal de 4 días laborados x 2 días de descanso. En consecuencia así debe establecerse por este Juzgador a los efectos correspondientes.

   En cuanto a los puntos denunciados por la parte demandante

1. - La jornada era de 12 horas, con su tiempo de descanso, además que no se aplicó la Convención Colectiva, tal como fue resuelto en la apelación de la demandada, el mismo ya fue resuelto ut supra resultando improcedente la apelación en tal sentido. ASI SE DECIDE.

2. - El beneficio de programa de alimentación debe ser otorgado al ciudadano accionante y en consecuencia de ello debe establecerse por jornada laborada dicho beneficio. En consecuencia, por el salario devengado por el trabajador, resulta procedente dicho beneficio calculado al monto de 0,50 UT que establece la Ley de Programa de Alimentación por jornada laborada, las cuales deben ser determinadas mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta una jornada semanal de 4 días laborados y 2 días de descanso, comenzando el 15 de enero de 2000 y finalizando el 10 de junio de 2005. ASI SE DECIDE.

3. - Los días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Quedó admitido la fecha de inicio, el 15 de enero de 2000 y la fecha de egreso, el 10 de junio de 2005, en consecuencia, corresponde el pago de 20 días adicionales por prestación de antigüedad, calculados así, para el segundo año 2 días, para el tercer año 4 días, para el cuarto año 6 días y para el quinto año 8 días, lo que suma un total de 20 días adicionales no pagados, por lo que se declara con lugar la apelación sobre este punto, y así se decide.

4. - Corrección monetaria,

   En sentencia Nº 19 de fecha 31 de enero de 2007, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho, y así ha sido ratificado en fechas posteriores, que, la corrección monetaria debe calcularse al momento de la ejecución de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que sobre este punto no es procedente la apelación interpuesta.

   Por lo antes expuesto se declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano ALCALA S.L.M. contra la CENTRAL DE MINI BUSES CEMINIBUSES C. A. Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo y los días adicionales más intereses, las vacaciones vencidas y fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, días de descanso y días feriados, beneficio del programa de alimentación, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo por un experto que será designado por el Juzgado ejecutor, en base a los siguientes parámetros:

   Fecha de inicio 15 de enero de 2000 Fecha de Egreso 10 de junio de 2005

   Salario normal devengado (ver cuadro)

   Prestación de antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 5 días de salario integral por cada mes computado a partir del cuarto mes de servicio, como los días adicionales

   Vacaciones, y Bono Vacacional. De conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del último salario normal devengado a la fecha de terminación de la relación de trabajo.

   Utilidades. De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo en base a 15 días de salario por cada año efectivo de trabajo, con el salario promedio devengado en cada ejercicio fiscal.

   Días de descanso: Deben ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la jornada semanal de 4 días laborados y 2 días de descanso, y la fecha de inicio el 15 de enero de 2000 y fecha de egreso el 10 de junio de 2005.

   Días feriados: Corresponde anualmente por los días 01 de enero, Jueves y Viernes Santo, el 1ª de mayo y el 25 de diciembre, y las fiestas nacionales: 19 de abril, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio, 12 de octubre, mas el día decretado por la municipalidad, calculados entre el 15 de enero de 2000 y el 10 de junio de 2005.

   Alimentación. Dicho beneficio será calculado al monto de 0,50 UT que establece la Ley de Programa de Alimentación por jornada laborada, para lo cual, la empresa deberá suministrar el control de asistencia del ciudadano accionante.

   Indemnización por despido injustificado y indemnización sustitutiva de preaviso. De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del último salario integral devengado a la fecha de finalización de la relación de trabajo.

   El salario es lo que corresponde al 15% comisión variable sobre los ingresos diarios por conceptos de pasaje cobrados a los usuarios en las rutas recorrida para ello el experto debe tomar el monto máximo del pasaje decretado para esa ruta por el Ejecutivo Nacional o Regional o Municipal, es decir, VALLES DEL TUY-CARACAS según sea el caso, durante el período del 15 de enero de 2000 all 10 de junio de 2005, calculados sobre un total diario de 250 pasajeros.

   Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, desde la fecha de extinción del vinculo 10-06-2005 hasta la sentencia definitiva, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de los conceptos considerados en el presente fallo.

   Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.L., actuando en su carácter de apoderada judicial de demandada, contra la sentencia publicada en fecha 09 de noviembre de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; SEGUNDO: Parcialmente con lugar la recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia publicada en fecha 09 de noviembre de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; en consecuencia, se modifica parcialmente la sentencia publicada en fecha 09 de noviembre de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en los términos como se establecen en la publicación in extenso de decisión, se “DECLARA: PRIMERO:. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano ALCALA S.L.M. contra la CENTRAL DE MINI BUSES CEMINIBUSES C. A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la antigüedad art. 108 LOT y los días adicionales más intereses, las vacaciones vencidas y fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, días de descanso y días feriados, beneficio del programa de alimentación, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo por un experto que será designado por el Juzgado ejecutor y en la motivación del fallo se darán las determinaciones para realizar las mismas.- TERCERO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, desde la fecha de extinción del vinculo 10-06-2005 hasta la sentencia definitiva, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de los conceptos considerados en el presente fallo.- CUARTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.”. TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandante ni a la parte demandada

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° y 149°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIA

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   EXP Nº AP21-R-2008-001707

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR