Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Junio de 2008

Fecha de Resolución27 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Amparo Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 09 de noviembre de 2007 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c. por la ciudadana M.S., titular de la cédula de identidad Nº 6.014.280, en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONMAY, R.L., asistida por el abogado R.D.A.M., Inpreabogado Nº 51.795, contra los oficios de fechas 10 de abril y 27 de junio de 2007, signados con el DIM Nº 073-2007 y 166-2007 emanados de la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M..

En fecha 12 de noviembre de 2007 se le ordenó a la parte recurrente consignar los documentos señalados en el capítulo nueve (09) de su escrito libelar, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho contados a partir de la publicación de dicho auto.

En fecha 03 de diciembre de 2007 se dejó constancia que hasta esa fecha la parte recurrente no había consignado los documentos que decía aportar en los puntos 1, 4, 5 y 6 de la página 13 de su escrito libelar.

En fecha 04 de diciembre de 2007 se ordenó oficiar a la Dirección de Infraestructura Municipal de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.B. de Miranda, a los fines de que remitiese a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de quince (15) días continuos.

En fecha 19 de mayo de 2008 la ciudadana M.S., en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONMAY, R.L., concedió poder apud acta al abogado R.d.A., para desistir, convenir y transigir.

En fecha 20 de mayo de 2008 el abogado R.d.A., consignó los documentos fundamentales al recurso.

En fecha 05 de junio de 2008 se recibieron de la Dirección de Infraestructura Municipal del Municipio Autónomo P.C.d.E.M., los antecedentes administrativos del caso constante de doscientos siete (207) folios útiles. En fecha 10 de junio de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes, ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Alega la recurrente que es la legítima propietaria de un inmueble constituido por un lote de terreno de siete hectáreas, ubicado en jurisdicción del Municipio P.C.d.E.M.; el cual fue debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio P.C.d.E.M. en fecha 08 de noviembre de 2006, el cual quedó anotado bajo el Nº 17, Tomo 3, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre.

Que el inmueble se encuentra debidamente catastrado por ante la Oficina de Catastro del Municipio P.C. bajo el Nº 03007 a nombre de su representada, quien se encontraba solvente hasta el 31 de diciembre de 2007, con el pago del aforo.

Que la Asociación que representa tiene como objeto fundamental la planificación, desarrollo y construcción de un conjunto habitacional de interés social, con fondos privados, para lo cual entre otras cosas requiere el otorgamiento por parte de la Dirección de Infraestructura de la mencionada Alcaldía las variables urbanas.

Que en fecha 15 de febrero de 2007 dirigió una petición a la Dirección de Infraestructura para que le otorgase las variables del deslindado inmueble de su propiedad, y que la referida Dirección en lugar de otorgarle las variables urbanas solicitadas, se las negó sin causa legal justificada, aduciendo lo que consta en los oficios DIM Nº 073-2007 y 166-2007 de fechas 10 de abril y 27 de junio de 2007:

(…) Por lo anteriormente expuesto esta Dirección le informa que por ahora, no le podemos dar respuesta sobre particulares relacionados con el mencionado terreno, hasta que Fondur nos notifique por escrito el resultado de su investigación y, aclarada como haya sido la situación sobre dicho terreno inmediatamente le daremos respuesta oportuna y eficaz a cualquier solicitud que tenga a bien hacer su representada (…)

.

Que la referida respuesta viola flagrantemente los derechos y garantías constitucionales de su representada, por cuanto la misma constituye per se una negativa arbitraria por parte de la Administración de dar la respuesta solicitada por el administrado, a la cual –dice- tener perfecto derecho en razón de poseer frente a ese ente territorial la condición de propietaria y de encontrarse solvente con el pago de las obligaciones tributarias inherentes a la propiedad.

Que “(e)sa respuesta de la administración constituye igualmente una flagrante usurpación de funciones, por cuanto entra el ente administrativo, sin tener competencia para ello, a sustituirse en las competencias propias del poder judicial, imponiéndole a (su) representada, sin fundamento legal alguno y mas grave, sin competencia legal alguna, una suerte de medida cautelar atípica e innominada, que le impide obtener de la administración un pronunciamiento Administrativo que calificari(an) de reglado y al cual tiene perfecto derecho, por reunir tres (3) condiciones, las cuales son: 1.-) Cualidad indiscutible de legítimo propietario; 2.-) Encontrarse en estado de solvencia con las obligaciones tributarias derivadas de la propiedad de la tierra frente al ente administrativo; y 3.-) Ser el inmueble un terreno urbano”.

Que “(d)adas estas tres condiciones acumulativas y simultáneas, como se han dado en el presente caso, no toca a la administración otra cosa que, otorgar al administrado las variables urbanas solicitadas, que no son más, que las condiciones y prestaciones que el terreno permite para el desarrollo de un plan habitacional en armonía con el plan general preconcebido para el desarrollo urbano de la localidad y que en nada prejuzga sobre la aprobación o no del proyecto, ni sobre la propiedad o no del inmueble, ya que la propiedad viene dada, en primer término, por el título debidamente registrado, y en segundo lugar, por lo que podríamos calificar como una suerte de aval administrativo, que viene dado por el registro catastral, que no es otra cosa, que la aceptación administrativa de la cualidad de propietario que otorga el Registro inmobiliario, y de la cual la ley y las ordenanzas, hacen dimanar, las obligaciones tributarias de la propiedad predial”.

Que la Administración Municipal “obrando de espaldas la ley y en franca violación del principio de la legalidad, le ha negado a (su) representada, el otorgamiento de las variables solicitadas, ocasionándole con ello, un enorme daño patrimonial, por cuanto, la arbitraria conducta asumida por la administración, retrasa y entorpece el desarrollo del proyecto habitacional de (su) representada, lo que redunda en un aumento incuantificable de los costos del proyecto habitacional, dada la circunstancias económicas imperantes, que pueden incluso llegar a atentar en contra de la viabilidad del proyecto”.

Que la Administración Municipal “se ha hecho eco de los dimes y diretes de un tercero, quien usurpando funciones y actuando al margen de la legalidad, ha pretendido oficiar a la administración municipal para indicarle la forma en que esta debe proceder, tal y como consta en comunicación según Oficio Nº GT/DACI/2007-0525 de fecha 23/02/2007, el cual se acompaña marcado `OFICIO FONDUR`, que en su parte pertinente menciona lo siguiente:

`(…) con carácter de urgencia la paralización de cualquier solicitud de permiso emanada de la COOPERATIVA CONMAY, RL, para intervenir los terrenos propiedad del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), indicados como parcelas 4-S, 5-S, 6-S, 7-S, 8-S y 9-S, ubicados en el Desarrollo El Manguito. (…)`”.

Que se constituyó igualmente “en agraviante de (su) representada, al haber pretendido por la vía delatada, dirimir una peregrina pretensión que sobre la propiedad de los terrenos, dice tener. Sin haber utilizado los procedimientos legales establecidos, máxime cuando el título de propiedad de (su) representada proviene de un remate judicial, en el cual ese tercero jamás ni nunca ejerció los derechos que hoy pretende alegar de inepta manera, mediante procedimientos no establecidos en ordenamiento legal alguno, e incurriendo en consecuencia, con la delatada conducta, en abuso de poder, y en clara y meridiana, usurpación de funciones en violaciones de los derechos y garantías de (su) representada, ese tercero ciudadano juez, es, nada más y nada menos que el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, el mayor y más inepto de los terratenientes, en la actualidad, cuyo pretendido título, es posterior en su registro al del causante de (su) causante, en consecuencia, por aplicación del viejo principio que, `el título más antiguo prevalece sobre el más reciente`, nunca ha tenido la vocación para discutir en vía jurisdiccional su peregrina pretensión, por lo cual, toma caminos distintos no permitidos por la ley,…”.

Alega que el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta, por violar los derechos establecidos en los artículos 26, 49, 112, 115 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la violación del debido proceso, de la garantía del derecho de propiedad, del derecho a la información y acceso a los documentos oficiales, a la tutela judicial efectiva y el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia. En cuanto a la violación del derecho a la garantía del debido proceso y del derecho a la propiedad, alega que la Administración está en la obligación de darles los lineamientos que sobre su propiedad tengan establecidas las ordenanzas urbanísticas; alega violación del derecho a la información y al acceso a los documentos oficiales por cuanto la respuesta desplegada por el Director de Infraestructura del Municipio Autónomo Paz y C.d.E.M. fue difusa, porque en la primera oportunidad se le pidió específicamente una información que no ameritaba mucha actividad intelectual; en cuanto a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva señala que la misma se materializó con la confusa y enredada respuesta, dando a entender que existían problemas sobre la propiedad que no era competencia de la Administración resolver y de ser así se estaría en un abuso de poder y de falta absoluta de competencia para resolver los problemas existentes entre los particulares, en cuanto a la violación del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia alega que el Director de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M. se niega a darles la debida respuesta para efectuar las actividades habitacionales sobre el terreno propiedad de su representada, lo que constituye una arbitrariedad que les impide llevar a cabo las actividades económicas de su preferencia, la cual es la planificación, promoción y construcción de urbanismos para complejos habitacionales.

Que de acuerdo al principio de reserva legal a su representado se le ha vulnerado su derecho constitucional a la propiedad, cuando la autoridad pública no atiende oportunamente los pedimentos que sobre su propiedad hacen los particulares luego de haber cobrado los impuestos que generan los mismos al ente público, que en el caso de marras el impuesto por derecho de frente se encuentra completamente solvente y por lo tanto su representada se le debe atender su derecho de propiedad ajustado al debido proceso.

Que ese principio de reserva legal que resguarda el derecho constitucional de la propiedad es robustecido respecto al debido proceso por la solvencia que detenta el contribuyente al pagar sus impuestos municipales, por lo cual se le garantiza al administrado el debido proceso que se origina de cualquier petición que eleve a la Administración Pública.

Que “(d)icha garantía de reserva legal prevista en la norma constitucional referida, también se le conoce como `principio de legalidad`, que protege el derecho de propiedad de los administrados respecto a las actividades exigidas por los órganos del poder público, por configurar la garantía de la legalidad, interpretada como una de las bases del sistema constitucional venezolano,…”.

Que “(l)a ley hace una remisión a la potestad reglamentaria de ejecución para que complete, bajo ciertas directrices, su contenido básico, la segunda no puede vulnerar el derecho que la Constitución asegura a todas las personas en su artículo 115, señalando que no es razonable aceptar que el legislador ha encomendado al reglamento dictar normas que pugnen con la Constitución, debiendo existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos que la ley quiere alcanzar”.

Que “establecer, crear o instituir una obligación que afecte el dominio presupone,… que el legislador no se limite a ello sino que, además, lo configure en sus aspectos o elementos definitorios o característicos, trazando, con adecuada densidad normativa, en que consiste el deber que impone, cual es el motivo de función social que lo justifica, cuáles son sus delimitaciones, sobre la base de que supuestos fácticos se torna procedente exigirla, cual es la autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quiénes y por qué motivos se les exime de ella, etc., y de esa manera evitar los desbalances que afecten ese derecho de propiedad”.

Que “(a)si, cumplir en materia del dominio, con el mandato constitucional significa que el legislador debe precaver hasta los indicios de una deslegalización constitucionalmente prohibida, evitando incurrir, por ende, en meros enunciados normativos, en disposiciones abiertas, en suma, en normas carentes de la determinación y especificidad que… Son requisitos esenciales para que la potestad reglamentaria de ejecución se halle legítimamente habilitada”.

Que “(e)n materia de derecho de propiedad, la Constitución requiere que configure un ordenamiento con densidad normativa suficiente, tanto sustantiva como formalmente entendida, de manera que no pueda después el proyecto o la ley respectiva, ser objeto de una habilitación excesiva a favor de la potestad reglamentaria de ejecución o, más grave aún, a raíz de tratarse de una deslegalización, siempre contraria a la Carta Fundamental por hallarse en ella prohibida”.

Que “hay que considerar que es constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que ya no se trata de ejecutar, llevar a la práctica o implementar, en concreto, los preceptos legales, porque éstos son reales enunciados en blanco, sin la especificidad que exige el Código político. Esto, además, suscita el reparo constitucional consistente en aumentar la discrecionalidad administrativa en la misma medida que se afecta en su esencia el valor de la certeza o seguridad jurídica”.

Alega violación del derecho a la información establecido en el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que “(l)as libertades informativas constituyen uno de los principales valores de las sociedades democráticas. El ciudadano es políticamente libre si tiene a su alcance el conocimiento suficiente de lo que ocurre a su alrededor, sólo así, con elementos que le permitan un juicio racional, puede tomar decisiones propias, siendo consciente de las causas y consecuencias de sus actos. Detallando esta importante premisa, y analizando el hecho perturbador por el cual accionamos, podemos argüir que el acto administrativo cuyo silencio invocamos en detrimento del legitimado activo, cercena descaradamente ésta garantía constitucional al derecho a la información, ya que nos imposibilita de manera total la ejecución de actos para la consecución de un fin económico determinado”.

Que “(u)na información veraz puede verse limitada o no por la colisión con otros derechos, pero una información mendaz siempre cederá, pero no porque prevalezca un derecho sobre otro, sino porque no hay ejercicio legítimo del derecho a la información, como en el caso de marras, cuando el Director de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M. con su no ajustado a derecho pronunciamiento (l)os limita y coarta de la información fundamental que (les) asiste en la plena ejecución de (su) derecho de propiedad, lo que equivale en su escueta respuesta a una negativa a suministrar(les) la información correspectiva sobre las variables urbanas que afectan el inmueble de (su) única y absoluta propiedad”.

Que “(d)icho acto administrativo y su consecuente silencio, por decirlo de esa manera, (l)os encadena y limita a circunstancias inaceptables, inoperantes, inadmisibles de parte de la administración, ya que como h(an) expresado anteriormente, (sus) obligaciones frente a dicho poder público municipal fueron atendidas y ejecutadas con el pago del derecho de frente que nace por la adquisición de la propiedad, el cual sin lugar a dudas fue recibido en las arcas del erario público municipal sin que (les) fuera rechazado en algún momento determinado, por lo que en conclusión, no ent(ienden) como el funcionario público pretende cercenar(les) (su) derecho y ubicarse por encima de su competencia asumiendo responsabilidades que por la ley no le han sido asignadas, en frontal detrimento del derecho que (les) asiste, y hasta la presente fecha de introducción de la presente acción, no haya resultado el pedimento conforme a derecho, respondiendo de manera asertiva sobre las variables urbanas que pesan sobre el inmueble que pertenece a (su) representada, y así solicitar(les) sea declarado en la definitiva. Y con la conducta expresada al respecto, patente es la violación a esta garantía constitucional”.

Alega violación a la tutela judicial efectiva, por cuanto al desconocer su solvencia frente al pago de los impuestos municipales y al desconocérsele su derecho de propiedad, que deviene de una decisión judicial en ejecución de una sentencia condenatoria, los deja en el limbo por la falta de pronunciamiento expreso, concreto, determinado y asertivo, lo que implicaría desconocer la interpretación de carácter vinculante y de efectos erga omnes realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Que el derecho a la tutela judicial efectiva radica en parte en la obligación de todos los órganos del poder público de respetar y acatar las decisiones judiciales, y que en el presente caso la Administración Municipal conoce como su causante obtuvo la propiedad del inmueble directamente por la ejecución de un fallo judicial que condenaba a su deudor, y en plena ejecución del principio general y universal de la ejecución del patrimonio del deudor como prenda común de sus acreedores, reflejado en el acta de remate como ejecución directa de un acto jurisdiccional, el cual se registró previamente al acto traslativo de la propiedad que se generó con la compra venta del inmueble propiedad de su representada.

Que la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M., pretende desconocer el carácter del registro del acta de remate la cual fue debidamente registrada, y la cual originó posteriormente el derecho de propiedad de la Asociación Cooperativa Conmay, R.L., ignorando de manera autoritaria el origen de dicho acto jurisdiccional, no dándole la importancia de su origen legal, demostrando una ignorancia sobre la majestad de los actos emanados de la jurisdicción civil sobre la materia, irrespetando de esa manera la garantía del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva.

Alega que si bien es cierto que el Fondo de Desarrollo Urbano (FONDUR) “son o fueron propietarios de las referidas parcelas de (su) propiedad, como ha bien se sienten alegar, (se) preguntan ¿Por qué no asistieron al proceso judicial en contra del Ejecutado y no hicieron o efectuaron formal oposición al embargo Ejecutivo antes del Remate Judicial en procura de su derecho a la Defensa y derecho de Propiedad? Pues bien, seria mordaz argüir a estas alturas que aleguen en descargo y en protección de su Derecho de Propiedad su propia torpeza”.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia señala que “(t)ras haber cumplido todos los requisitos indispensables para la inscripción en los protocolos el documento traslativo de la propiedad, que rielan en el Registro Inmobiliario de la Jurisdicción del Municipio P.C. y haber pagado los impuestos respectivos, como indica la ley, y que evidentemente se desprende del documento de propiedad debidamente registrado y la solvencia de derecho de frente,…”

Que “(a)l evadir y posponer la petición de las `Variables Urbanas` peticionadas a la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M., so pretexto de alguna intromisión de órgano administrativo como sería el caso del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), quien en plena y franca violación de su investidura, pretende ponerse por encima de la Ley al imponerle a la Dirección de Infraestructura del Municipio P.C.d.e.M., orden alguna que vaya en detrimento de los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a la hoy recurrente en A.C., hecho é(se) que hay que tomarlo en franca y absoluta interferencia de su ámbito de competencia, y mucho peor cuando la referida Dirección de Infraestructura le permite que invadan su esfera de competencia, obviando de manera flagrante el imperio de la Ley, a sabiendas de existir alguna diferencia o controversia entre el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), esta debe, sin lugar a dudas, dilucidarse por ante la Justicia Ordinarias, donde el referido instituto se tiene que desprender de su investidura, operando en las mismas e iguales circunstancias que un administrado, y con los medios procesales que la ley le da a todas las personas para solventar en igualdad de condiciones, sobre un particular definido. Pero no, las cosas no son así, la Dirección e Infraestructura Municipal como el Fondo de Desarrollo Urbano se cartelizan para avasallar a un silvestre administrado, quien no tiene la capacidad económica del Fondo, y mucho menos tiene la prerrogativa de la autoridad, para que conjuntamente abusar del poder que ha bien le otorga la Ley y hacerse justicia con sus propias manos, dejando de lado el brazo de la justicia, todo esto sólo digno de un país no civilizado”.

Que “(e)n consecuencia, impide el desarrollo de la actividad de planificación, desarrollo y construcción de viviendas de asistencia social, con lo cual limita la garantía constitucional del Derecho Constitucional de dedicarse a la Actividad Económica de (su) preferencia de (su) representada, para lo cual necesariamente se requiere que la cooperativa pueda efectuar de manera cónsona y de acuerdo a las regulaciones urbanísticas municipales los estudios de ingeniería para poder efectuar libremente su actividad económica la cual constituye un derecho constitucional consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República.

Que “(i)mponer(les) a una arbitraria e injustificada decisión para el retraso de la entrega de las Variables Urbanas que pesan sobre el terreno de (su) única y exclusiva propiedad, por la causa que sea y que no es de la competencia de la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M. dilucidar, no solamente coarta los derechos constitucionales precedentes que (les) asisten como persona jurídica, sino a sus asociados que constituyen la razón social de la cooperativa, ya que no pueden ejercer los mismos derechos constitucionalmente protegidos, por la negativa de responder afirmativamente sobre las Variables Urbanas que pesan sobre el inmueble propiedad de los asociados de la misma”.

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El apoderado judicial de la asociación recurrente solicita a.c. a los fines de que se suspendan los efectos del acto impugnado mientras se tramita el juicio principal, por cuanto en el presente caso concurren los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora. En cuanto al fumus bonis iuris alega que del propio acto impugnado se puede observar que se violentó el derecho al debido proceso y en especial el derecho a la defensa de sus representados, al hacer –dice- caso omiso a las circunstancias fácticas y medios probatorios promovidos y evacuados en la oportunidad correspondiente, y no valorados y mencionados al órgano administrador. Que “(su) representada ha esgrimido en descargo una serie de argumentos en defensa, que eran necesarios analizar, tal es el caso de haber adquirido el inmueble en compra inter.-vivos que se hiciera a persona que se adjudicó en Remate Judicial; el estar solvente con los Derechos de Frente, para el respectivo registro del documento de Propiedad por ante el Registro Inmobiliario competente por la jurisdicción, planteado esto a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio P.C., esta ha negado consecutivamente toda posibilidad de adquirir las correspondientes Variables Urbanas”.

En cuanto al periculum in mora argumenta que las violaciones denunciadas en el acto recurrido crean un grave daño que no podría ser reparado por la sentencia definitiva.

III

MOTIVACIÓN

Corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho a los fines de resolver el a.c., y así se decide.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar además de los requisitos exigidos para toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora, al mismo tiempo debe constatar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. lo siguiente:

(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por el cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar por vía de a.c., asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Atendiendo a lo expuesto pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de alguno de los derechos constitucionales que la parte accionante denuncia como infringidos, y al efecto se observa que la recurrente deriva el fumus boni iuris, del acto impugnado en el que –dice- se ha violentado el derecho a la defensa y al debido proceso, ello en virtud de que la Dirección recurrida hizo caso omiso a las circunstancias fácticas y medios probatorios promovidos y evacuados en la oportunidad correspondiente y en definitiva no valoró los mismos. En cuanto al periculum in mora alega que las violaciones constitucionales denunciadas en el acto administrativo recurrido crean un grave daño a la Asociación Cooperativa Conmay que no podría ser reparado por la sentencia definitiva.

Para decidir el respecto observa el Tribunal, que la determinación o certeza de las denuncias con las cuales pretende la Asociación recurrente sustentar la presunción de buen derecho, esto es la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, sólo le es posible determinarlas a este Tribunal al momento de decidir sobre la legalidad o no del acto impugnado, cuestión ésta que no puede ser analizada en esta fase del proceso, no sólo por atender a la legalidad del procedimiento administrativo sustanciado por la Dirección de Infraestructura del Municipio P.C.d.E.M., lo que requeriría de un análisis de normas infraconstitucionales, sino porque consta en autos que sobre los bienes inmuebles que señala la recurrente es propietaria de los mismos, existe otra persona que dice ser propietaria al mismo tiempo de dichos inmuebles, como lo es el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, ente éste que está adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, y por ende existen presuntos intereses de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello al no estar plenamente establecido que la recurrente es la propietaria de los inmuebles de los cuales dice ser, no se configura uno de los requisitos o el más importante de ellos como lo es la presunción de buen derecho alegado, y así se decide.

En cuanto al periculum in mora, el mismo tampoco está presente por cuanto la recurrente no señala cual sería el grave daño que se le podría causar a su representada de no suspenderse los efectos del acto impugnado, todo esto obliga al este Tribunal a declarar IMPROCEDENTE la solicitud de a.c., y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

  1. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. por la ciudadana M.S., en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONMAY, R.L., asistida por el abogado R.D.A.M., contra los oficios de fechas 10 de abril y 27 de junio de 2007, signados con el DIM Nº 073-2007 y 166-2007 emanados de la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M., ello sin examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por exigirlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

  2. - Declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. interpuesta por la ciudadana M.S., en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONMAY, R.L., asistida por el abogado R.D.A.M., contra los oficios de fechas 10 de abril y 27 de junio de 2007, signados con el DIM Nº 073-2007 y 166-2007 emanados de la Dirección de Infraestructura del Municipio Autónomo P.C.d.E.M..

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO TEMPRAL

CÉSAR AUGUSTO CANTILLO CÁRDENAS

En esta misma fecha veintisiete (27) de junio de dos mil ocho (2008), siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

Exp. N° 07-2093/Vv.

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