Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 19 de Junio de 2013

Fecha de Resolución19 de Junio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteSonia Angarita
ProcedimientoCon Lugar Los Recursos De Apelación De Sentencia

Caracas, 19 de junio de 2013

203° y 154°

JUEZA PONENTE: DRA. S.A.

EXP. No. 10As-3492-13

Corresponde conocer a esta Sala las presentes actuaciones, en virtud de los recurso de apelación interpuesto por el Abogado: E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley Adjetiva Penal.

Remitida la causa a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones, en fecha de abril de 2013, se designó ponente a la DRA. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 4 de junio de 2013, se efectúo la audiencia a que se contrae el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, levantándose la respectiva acta a fin de dejar constancia de la misma.

Por lo que siendo la oportunidad legal para decidir de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala hace las siguientes consideraciones:

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: MARTHINO FERNANDEZ

DEFENSA PRIVADA: Abogados A.A.S., JENNY TAMBASCO Y OSMIL THAMARAS SALAS.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. L.J.H.H., Fiscal Sexagésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas.

DELITOS: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en concordancia con el artículo 466 y 99 ejusdem y FRAUDE CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 463, ordinal 1º(sic) del Código Penal en concordancia con el articulo 462 y 99 ibídem.

VICTIMA: A.D.F.B. y A.D.F.B..

APODERADO DE LA VICTIMA: Abogado: E.M.S..

La Sala para decidir observa: que cursa en autos las siguientes actuaciones:

Al folio 216 al 222 de la pieza III de la causa original, la representación fiscal Abg. LIDUZCA AGULERA, presentó en fecha 13 de julio de 2010, escrito solicitando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley Adjetiva Penal.

En fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, declara SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, (folios 28 al 42 de la pieza IV del expediente original). Así mismo acuerda la remisión de la presente causa al FISCAL SUPERIOR DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha.

En fecha 28 de enero de 2011, la Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, RATIFICA, la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal. (Folios 47 al 49 de la pieza IV de la causa original).

Posteriormente en fecha 4-10-2011, consta nueva solicitud de sobreseimiento presentado por el Abg. L.J.H., en su carácter Sexagésimo Noveno de Ministerio Público, fundamentado en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 69 al 95 de la pieza IV de la causa original, siendo distribuido al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Al folio 109 al 150 de la pieza IV de la causa original, cursa Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, donde la Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó en fecha 30-11-2011, decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal. Y con la misma fecha cursa auto fundado a los folios 151 al 170 de la pieza antes señalada en este párrafo.

A los folios 2 al 32 de la pieza V de la causa original, cursa escrito Apelación ejercida por los profesionales del Derecho ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre 2011, dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal.

A los folios 39 al 68 de la pieza V de la causa original, cursa escrito de contestación del recurso de apelación suscrita por el Abg. L.J.H., en su carácter Sexagésimo Noveno de Ministerio Público, de fecha 20-12-2011.

A los folios 71 al 93 de la pieza V de la causa original, cursa escrito de contestación del recurso de apelación suscrita por OSMIL T.S., en su carácter de Abogada defensora MARTINHO FERNANDES DA SILVA, de fecha 26 de Diciembre 2011.

Previa distribución es remitida a la Corte de Apelaciones Sala 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de enero 2012.

De fecha 23 de enero 2012, cursa a los folios 108 al 111 de la pieza V de la causa original, auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por el ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre 2011, dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal.

De fecha 27 de febrero 2012, cursa a los folios 127 al 188 de la pieza V de la causa original, decisión emanada por Corte de Apelaciones Sala 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, donde se acordó: “ UNICO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no pueden subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos M.D.C.; A.V.; I.P.M.; G.D.F.T.; S.D.F.T.; A.B., FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO F.V.; A.M.F.V.; M.T.F.V.; J.S.F.; M.I.F.V.. Ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Publíquese con voto salvado de la Juez Integrante Dra. E.J.G.M., regístrese y archívese el expediente…”. Igualmente consta en autos a los folios 189 al 194 el referido voto salvado. (Negrilla y subrayado de la Sala).

En fecha 6 de marzo de 2012, (folio 202), es remitido el expediente al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 9 de marzo 2012, el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remite las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (folio 203 de la pieza V de la causa original).

En fecha 3-05-2012 el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acuerda la remisión de la presente causa al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, anexando escrito mediante la cual RATIFICA, la petición de sobreseimiento de la presente causa, presentado por el Abg. L.J.H., en su carácter Sexagésimo Noveno de Ministerio Público, fundamentado en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, (folios 206 al 209 de la V pieza de la causa original).

En fecha 10 de mayo 2012 es redistribuida la causa al Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de inhibición del mencionado Juez, (folio 214 de la V pieza de la causa original).

En fecha 21 de diciembre 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 217 al 245 de la V pieza de la causa original.

En fecha 18 de febrero 2013, presenta recurso de apelación el profesional del Derecho ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 2 al 54 del cuaderno de apelación.

En fecha 25 de febrero 2013, la Abogada Defensora J.T.S., presentó escrito de contestación del recurso de apelación ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 57 al 95 del cuaderno de apelaciones.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR LA VICTIMA

De los folios 2 al 54 del presente cuaderno de incidencias, cursa el recurso de apelación de fecha 18 de febrero 2013, planteado por el Abogado E.M.S., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., en contra de la decisión de fecha 21 de diciembre 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual conforme decretó el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha y actualmente previsto en el artículo 300 y siguientes del mencionado código; el cual fundamenta en los siguientes términos:

…CAPITULO II

DE LAS DENUNCIAS

PRIMERO:

DENUNCIAMOS LAS GRAVES VIOLACIONES A LAS NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD, INMEDIACION, CONTRADICCION Y LAS GRAVISIMAS VIOLACIONES AL DERECHO A LA DEFENSA.

En primer lugar fundamentamos el recurso de apelación, basado en lo dispuesto en numeral 1º (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarnos ante gravísimas violaciones a normas relativas a la oralidad, inmediación concentración y publicidad.

El derecho a la defensa otorga a la victima el irrenunciable derecho a intervenir activamente durante la fase inicial del proceso penal (es decir, la fase de investigación) a efecto de demostrar no solo los hechos delictivos que denuncia o por los cuales se ha querellado, sino a fin de demostrar el grave daño causado.

A la victima, le nace el derecho a ser oído, el derecho de controlar las pruebas de cargo que podían utilizarse válidamente en la sentencia, la de aportar elementos que prueban los hechos que ella misma ha invocado para demostrar la responsabilidad penal del imputado, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que garantice la aplicación del poder penal estatal, aplicando las penas que correspondan a la comisión de cada hecho punible denunciado o querellado, así como la reparación del daño causado.

En realidad este principio es aplicable en forma general a todo proceso, favorece a todos los sujetos intervinientes, con excepción del Ministerio Público, que por carecer de derecho subjetivos, no le favorecen las garantiza individuales establecidas en el marco constitucional.

La actividad procesal penal tiene como asiento un acto conclusivo circunstanciado que debe ser comunicado a la victima para que con base en el, plantee y funde la defensa. Esto nunca sucedió en este proceso.

Las garantías procesales están íntimamente relacionadas con el principio de la inviolabilidad de la defensa, pues ésta es eficaz en tanto que la victima y su abogado conozcan indubitablemente los hechos que se ventilan y el resultado de esa investigación.

El Ministerio Publico pueden ser muy eficiente en la investigación de los hechos denunciados, o puede no acertar en esas investigaciones, puede hacerlas con respeto pleno a los derechos que en esa etapa le otorga el ordenamiento jurídico a las victimas, pero también en determinado momento, por no decir en casi todos, instruyen las investigaciones violando todos estos derechos, y esta es la razón principal por la cual, entre otras ejercemos este recurso de apelación.

Nuestra tradición cultural ha reconocido un monopolio a favor de los jueces para el juzgamiento de estos hechos, en protección de los derechos de los individuos, “Iurit novit curie”, nos dice el adagio latino, como el juez conoce el derecho, es a él quien corresponde aplicarlo, pero más aún, el Estado de Derecho garantiza un juez independiente, honesto e imparcial como una garantía más del debido proceso, en concordancia con el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Que proclama:

(Omisis)

Salta de inmediato, las primeras interrogantes, ¿Este Tribunal 28º de Control escucho a las victimas?, ¿Fijó y realizó una audiencia tal como lo ordena la norma transcrita? ¿Tuvo conocimiento de la veracidad de los hechos querellados y los distintos delitos cometido por el ciudadano MARTHINO FERNANDES, y que los mismos son cometidos de forma continuada y que actualmente se siguen cometiendo, lo que implica una investigación exhaustiva lo cual no ha hecho el representante del Ministerio Público? ¿Dio cuenta este Tribunal, que el Fiscal solo se limito a señalar entrevistas aisladas y de manera acomodaticia omitiendo los dichos donde se comprueban los delitos querellados? ¿Por qué el Fiscal califica muy a priori los hechos atípicos? ¿Por qué no realizó una verdadera investigación y demuestra que nos encontramos ante la comisión de los delitos de ESTAFA, FRAUDE, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADAL, todos ellos en su modalidad de continuados, en perjuicio de los ciudadanos A.D.F.B. y A.D.F.B.? Porque el Ministerio Público no acató lo ordenado por la Sala 2 de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial la cual declaro la nulidad de ese acto conclusivo. Se puede ratificar un acto nulo. Las respuestas son evidentes y son las razones primordiales que sustentan este recurso, las cuales son groseramente violatorias no solo de los derechos que como victima tiene los querellantes, sino que son flagrantemente violatorias al debido proceso y demuestran una evidente y descarada parcialidad, todo lo cual señalaremos y demostraremos en capitulo separado.

SEGUNDO

DENUNCIAMOS LAS GRAVES VIOLACIONES AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Partiendo de las consideraciones iniciales y abordando el caso especifico, tenemos que la presente causa, signada con el numero 16.427, fue iniciada por la Fiscalía Trigésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la querella motivada y suficientemente razonada que se presentara en fecha 28 de marzo de 2007 ante el Juzgado Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal contentiva de una relación sucinta de todos los hechos que ha venido cometiendo el ciudadano MARTINHO FERNANDEZ en el manejo de las distintas empresas donde figuran como socios los querellantes, hechos estos que han atentado y atenta gravemente contra el patrimonio de las victimas. Sin embargo, y tal como lo señaláramos líneas arriba, el representante del Ministerio Publico solo se limito a extraer de manera acomodaticia, pequeños y aislados elementos con los cuales pretendió calificar su posición para concluir que los hechos no revisten carácter penal.

El Fiscal del Ministerio Publico en ningún momento leyó todas y cada una de las pruebas evacuadas, los testimonies de los inquilinos, los contratos suscritos por MARTHINO FERNANDES, sin tener cualidad para hacerlo, donde engaño tanto al contratante como al Notario donde los suscribe, presentándose como el titular de ese derecho cuando(sic) no lo es. Por que el Fiscal del Ministerio Público no reviso las actas o tomo tiempo para estudiar el expediente pero si tuvo tiempo para hacer sistemáticas y repetitivas citas doctrinarias lejos de ver que en las actas estaban las pruebas de la comisión de los hechos punibles cometidos por MARTHINO FERNANDES. Creemos en la responsabilidad de los funcionarios públicos y el buen cumplimiento de sus deberes, pero al comparar las estadísticas de los trabajos presentados por el Ministerio Publico, y lo escaso y simple de sus actos conclusivos so pretexto de las infinidades causas que tienen que tramitar, al revisar este acto conclusivo salta a la vista que pareciera que estuviéramos en presencia de influencias o ayudas externas que solo el y su conciencia podrán dar respuesta.

El Fiscal que presenta el acto conclusivo, quien no fue el Fiscal que realizo la investigación, nunca reviso exhaustivamente la larga investigación que se realizara en esa causa donde se dejo demostrada la comisión de los delitos querellados y la responsabilidad de MARTINHO FERNANDES

El Ministerio Público nunca oficio a Registro o Notaria alguna. Nos preguntamos ^que hizo el fiscal?, Cumplió con su deber de investigar o en todo caso revisar la investigación que se le pusiera en sus manos para decidirla?, O solo se limito a decir que con las entrevistas que tomara a algunos de los aliados de MARTHINO FERNANDES comprobó su supuesta e infundada ATIPICIDAD y con ello proceder a solicitar el sobreseimiento de la causa. Nos parece que nos encontramos ante una actitud de mas irresponsable y que nunca debió ser avalada por un Tribunal de Control, y menos violando el debido proceso y cercenado los derechos de las victimas. Es importante señalarle al esta Corte, que esta causa se inicio por querella acusatoria validamente admitida por un Tribunal de Control. Que contra esta admisión el querellado interpuso recurso de nulidad, declarado sin lugar por una Corte de Apelaciones dado que se encontraban llenos todos los extremos exigidos por la ley y se desprendía de la querella la comisión de los delios denunciados. Igualmente el querellado intento acción ante el Tribunal Supremo de Justicia la cual fue declara sin lugar y ordenada su tramitación. Tramitada como fue la investigación el representante del Ministerio Publico en esa oportunidad dicto acto conclusivo solicitando el sobreseimiento, pero el Juzgado Trigésimo Primero de control la desestimo por considerar que si estaban demostrados los delitos querellados y que si había un daño al patrimonio de las victimas, tal como se desprende de la decisión cursante en esta causa. La Fiscalía Superior, admitió en una primera oportunidad su error y decidió la RECTIFICACION del acto conclusivo. Entonces porque hoy ratifica algo que ordeno rectificar y lo que es peor porque RATIFICA un acto conclusivo que fue declarado nulo por la SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL.. Siguiendo con el análisis de caso, es importante señalar que una vez que el Fiscal, a su saber y entender, y sin revisar todas las actas que conforman la investigación, procede a solicitar el sobreseimiento de la causa, incumple con todo lo previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana, las Convenciones Internacionales firmadas por Venezuela y El Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a los principios fundamentales del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, reconocidos universalmente.

Ciudadanos Magistrados, salta a la vista, no solo lo irregular de la manera como se pretende concluir la investigación y lo violatorio que es a los principios básicos del debido proceso y el derecho a la defensa por parte del Ministerio Publico, y del Tribunal de Control con su sentencia, sino que ningún componente probatorio aportado al momento de querellarse y debidamente evacuados en esta investigación, fueron tornados en cuenta para determinar la comisión de varios hechos punibles en su modalidad de continuados, sino que para el Fiscal del Ministerio Publico solo basto lo que a su saber y entender califico los hechos como ATIPICOS. No valoro las declaraciones de los inquilinos quienes manifestaron que MARTHINO FERNANDES, los hace firmar contrato de servicios especiales con empresa distinta a BIENES RAICES LOS CAMPITOS, y FEBACO, y les cobra sumas de dinero exorbitantes que no ingresan a la contabilidad. El Fiscal no reviso los contratos donde el imputado firma sin tener cualidad para ello. El Fiscal nunca reviso los contratos otorgados en las distintas Notarias donde el imputado engaño al Notario y suscribe contratos sin tener cualidad para ello. En fin el Fiscal no reviso absolutamente nada y solo se limito a señalar a conveniencia extractos de las pruebas que demuestran los hechos punibles. Pero hay mas, si analizamos la solicito de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Publico podemos dar cuenta que este tampoco señalo los elementos probatorios que tomara en consideración para concluir que los delitos por el cual se debe enjuiciar a MARTHINO FERNANDES, son "ATIPICOS", lo cual carece de legalidad y coherencia.

Sin lugar a dudas y en sintonía a los principios y garantías que rigen el proceso penal, toda solicitud, y mas la de sobreseer, debe contener la descripción detallada, clara y precisa que exige la norma. De tal manera que le pueda permitir a cada una de las partes, -y sobre todo a las victimas-, identificar por que razón, en el acontecimiento histórico identificado por el Fiscal o solicitante, se dan elementos fácticos como para considerar reunidos los conceptos jurídicos aplicables al caso. Es decir, que la victima tiene que poder controlar el procedimiento de subsunciónn, sin embargo, con este acto conclusivo no solo se violaron estos preceptos, sino que en ningún momento y hasta el presente pudimos conocer que elementos considero el Fiscal para concluir que los delitos cometidos por MARTINHO FERNANDES son ATIPICOS, y mas aun ante las violaciones cometidas por el Tribunal de Control el cual nunca notificó a las partes de este acto conclusivo y lo que es peor nunca llamo a una audiencia a los fines de que las partes expusieran sus defensas.

Viola el Fiscal y el Juez de Control las normas rectoras para la tramitación de una solicitud de sobreseimiento, al olvidar que es condición sine qua non, que fije el hecho, y con ello, el objeto del proceso. No puede pedírsele, como es a menudo, que sean las victimas, acercando material probatorio, o en sus intervenciones en la investigación, que sean estas las que investiguen o se encargue de dilucidar en todas las lagunas de conocimiento que el órgano de investigación tiene sobre los hechos, es el mismo investigador el que tiene que practicar todas y cada una de las diligencias planteadas y todas las que considera conveniente a fin de buscar la verdad como fin del proceso penal. Todo ello en contraposición de las defensas esgrimidas por MARTHINO FENANDES al señalar que los querellantes dizque no investigamos o no aportamos pruebas. Es imposible, que podamos aceptar que un Juez de Control acepte que el representante Fiscal al no realizar un verdadero análisis de la investigación que se le puso en sus manos para decidirla, pretenda sobreseer una causa sin tener pleno conocimiento de ella, y que pretenda presentar una solicitud de sobreseimiento, solo indicando que es ATIPICA, sin indicar las razones de hecho y de derecho que lo llevan a concluir de esa manera esa investigación. La descripción de una solicitud de sobreseimiento citando solo la norma penal hace quedar la solicitud estancada en el piano de las ideas, en el limbo platónico, y en la imaginación del fiscal que pretende poner fin a una investigación al solo suponer, pues no lo probo, que se encuentra en presencia de hechos ATIPICOS, pasando por encima de lo decidido por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones la cual declaro nulo el acto conclusivo que hoy pretenden ratificar, y de igual manera pasar por encima de lo decidido por el Tribunal Supremo de Justicia el cual como dijimos antes desestimo el recurso de nulidad de la querella intentado por el imputado, por considerar que si se encontraban llenos los extremos para iniciar una investigación por los delitos querellados.

No es caprichosa la formula que estableció el legislador al señalar que la solicitud de sobreseimiento debe ser MOTIVADA, puesto que esta exigencia lo que pretende es salvaguardar los derechos de la victima, exigiendo al Fiscal que identifique de la manera mas perfectamente posible las razones que lo motivan a tal pedimento, debiendo demostrar plenamente su tesis de ATIPICIDAD, lográndose de esta manera que la victima pueda ejercer una defensa eficaz. Para que la solicitud sea eficaz y cumpla los requisitos contenidos en la norma, siempre debe ser presentada de manera concreta, expresa, clara y precisa, y añadiríamos nosotros, circunstanciada, integral y oportuna.

Todo ello queda traducido claramente en que la descripción clara, concreta, circunstanciada y especifica de la solicitud, es una exigencia legal, pero de claro raigambre constitucional, ya que se relaciona con las garantías del debido proceso y de la inviolabilidad de la Defensa, ambas contenidas en la Constitución Nacional.

En el presente caso el fiscal, y así el Juez de Control lo acepta, llega al colmo de calificar los hechos como atípicos, dizque porque son de carácter mercantil, olvidado que el hecho ilícito es uno solo y que nunca existirá diferencia entre un hecho ilícito civil mercantil o penal. El hecho ilícito es ilícito y la consecuencia jurídica es la tipificada en la norma penal, so pena de una gran impunidad.

Es imposible aceptar una solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, en la que pretenden describir los hechos como atípicos citando solamente algunos elementos de pruebas de la investigación, puesto que como señaláramos anteriormente esta solicitud debe ser motivada.

Sobre la base de los anteriores razonamientos podemos concluir en lo siguiente:

a) Es invalida una solicitud de sobreseimiento si sus planteamientos son generalizados y no revelan la veracidad de los hechos investigados, y no son el producto de una verdadera investigación ni tampoco reúne las condiciones de autosuficiencia que permitirían una prueba de la defensa para rebatirla.

b) Es nula e reproducible la pretensión del Ministerio Público, cuando la investigación nunca se reviso, o se hizo de manera acomodaticia.

Todas estas consideraciones fueron válidamente aceptadas por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones al momento de declarar la nulidad del acto conclusivo emitido por el Ministerio Publico el cual hoy pretenden ratificar y ser aceptado por el Juzgado 28° de Control

TERCERO

DENUNCIAMOS LAS GRAVES VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA COMETIDOS POR EL JUEZ DE CONTROL EN SU SENTENCIA.

A.- El Tribunal de Control al momento de decidir la solicitud propuesta por el Fiscal del Ministerio Publico, no solamente lo hace violando nuestro derecho a la defensa, sino que fundamenta su decisión en vagos e improbables supuestos, sin motivar su decisión y sin considerar si la misma se ajustaba a la realidad de los hechos denunciados e investigados por el Ministerio Publico y por otro fiscal distinto al que presenta el acto conclusivo Viola de igual manera el debido proceso al permitir la ratificación y procesamiento de un acto conclusivo que había sido declarado nulo por una decisión de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones. Olvida que es un Juez de Derecho y que, en consecuencia, esta sometido al imperio de la Ley. No puede sacar conclusiones de meras hipótesis o de supuestos no jurídicos o que no se corresponden con los procesos lógicos de formación y percepción de los hechos denunciados. No puede tomar decisión en base a un acto conclusivo que no existe porque fue anulado, no se ratifica lo irrito o nulo.

Si el Juez de Control es un Juez de derecho, esta obligado a respetar los postulados del proceso penal, garantizando los derechos de cada una de las partes. No puede excederse en sus potestades. No puede emplear instrumentos no jurídicos para la aplicación del derecho, como seria la moral, o la espiritualidad, o las propias opiniones, o sus intuiciones. No puede pasar por encima de lo decidido por instancias superiores, no puede darle valor a lo inexistente e irrito. En su tarea de aplicador racional de la Ley, no puede fundamentar sus decisiones en elementos de juicio no ajustado a las normas procesales y menos a la realidad de los hechos denunciados los cuales nunca fueron revisados y valorados por el fiscal.

De manera tal que es ilícito, arbitrario, y violenta además, el Estado de Derecho, que el Tribunal decida una controversia escuchando los argumentos de una sola parte -Ministerio Publico y Defensa de Marthino Fernández-, y cercenando el derecho a la defensa de la otra - las victimas-.

A todas luces podemos evidenciar que el Juez de Instancia ha sobrepasado los limites legales y del deber ser, incumpliendo con la obligación de garantizar los derechos de cada una de las partes llamadas a un proceso, por el contrario, su intervención solo se circunscribió a declarar con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Publico, olvidando y violándonos nuestros derechos que como victimas de los delitos denunciados, el Estado esta en la obligación de protegernos y velar o garantizarnos la reparación del daño o, en todo caso, procurar no causarnos uno mas grave, tal como es el hecho de declarar el sobreseimiento. Y lo que es peor declara un sobreseimiento basado en un acto conclusivo que no existe por haber sido declarado nulo por una instancia superior. Por todas y cada una de las razones expuestas en este capitulo es que enérgicamente apelamos de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Control a cargo de la ciudadana E.L., solicitando la revocación de la decisión por ser violatorio de los principios fundamentales que rigen el proceso penal, el derecho a la defensa y el debido proceso, todo ello en contravención a lo decidido por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito. B.- Por otra parte denunciamos que el Juez de Control, olvida que todos los actos de los órganos del Poder Publico son controlables y susceptibles de los correctivos que la Constitución y la Ley disponen, controlabilidad que deriva no solo como forma de advertencia o prevención en cuanto a su actuación y como forma de remediar potenciales arbitrariedades, sino como medio de freno de los perjuicios que los ciudadanos pueden sufrir y de restablecer el equilibrio socio-jurídico.

Esto se deriva, en principio, de las propias disposiciones constitucionales en lo atinente al ejercicio de las funciones de los Poderes Públicos. El Art. 137 de la Constitución de 1999 establece que "La Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Publico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen", lo que da cuenta, en una primera aproximación, que el Poder Publico solo puede realizar los actos que le atribuye la Ley y que a esta debe ajustar su actuación. Por otro lado, el Art. 139 de la carta magna establece que "El ejercicio del Poder Publico acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o la ley", de lo que se deriva que si no fueren susceptibles de control los actos del Poder Publico, no habría responsabilidad ni posibilidad para "...el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados" (Art. 49, numeral 8, de la Constitución de 1999).

Si lo dicho no fuere cierto o suficiente, son innumerables los dispositivos jurídicos que plenan nuestro ordenamiento jurídico y que tienen como propósito en algunos casos plasmar expresamente ese control o de corregir las desviaciones en el ejercicio de las funciones publicas.

En el marco legal, los Principios y Garantías Procesales contenidos en el Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal (Arts. 1 al 23) constituyen un claro ejemplo de las limitaciones que impone la Ley mediante esos postulados a la actuación del poder sancionatorio del Estado, pero es el articulo 282, ejusdem, el que mejor recoge el propósito constitucional de que los actos de los poderes públicos se ajusten a los principios consagrados en la Constitución y en la Ley y que regulan su actividad.

Por su lado, el Articulo 64, segundo párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que "Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales (...). "El Juez de control durante las fases preparatoria e intermedia

Hará respetar las garantías procesales (...)". Art. 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

"A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica; practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones",

La Ley no hace sino consagrar de modo expreso y con propósitos claramente instrumentales y no meramente programáticos, o de pura ficción, que durante la fase preparatoria el Juez de Control intervendrá cada vez que sea necesario para asegurar los derechos y garantías de las personas.

De manera que si el proceso esta dirigido por el Ministerio Publico, este esta plenamente sometido a la supervisión del Juez de Control. Por ello, los poderes del Ministerio Publico en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues su actuación esta sometida a la supervisión del Juez de Control.

En el presente caso el Juez de Control no solo violo todas estas disposiciones legales sino que omitió o incumplió su deber de supervisar y controlar la acción del Ministerio Publico convirtiéndose en una especie de Tribunal Supremo de Justicia no solo al desacatar una sentencia de su superior tal como lo es la sentencia de la Corte de Apelaciones, sino cuestionarla y señalar que la misma es contraria a derecho o errónea. La sentencia de la Corte de Apelaciones no solo anulo la sentencia que sobreseía la causa sino que anulo el acto conclusivo dictado por la Fiscalía y dicto los lineamientos para corregir los vicios de la investigación en virtud de las flagrantes violaciones cometidas por el Ministerio Público en su tramitación. El Juez de control con su sentencia, irrita, pretende corregir y contradecir una decisión dictada por su órgano superior, de igual manera pretende convalidar un acto irrito tal como seria la supuesta "RATIFICACION" que hiciere la Fiscalía Superior del acto conclusivo, dado que nunca, pero óigase bien nunca se podrá RATIFICAR un acto declarado nulo o irrito.

De tal manera que la función de un Juez de Control, quien no es un testigo silencioso, indiferente y eunuco de lo que acontece en la investigación y quien no debe, como sucede todos los días, aprobar y convalidar las actuaciones del Ministerio Publico y mucho menos cuando fueron declaradas nulas o inexistentes.

El Juez de instancia con su sentencia irrita no cumplió con la finalidad del control judicial, ni cumplió con el deber de salvaguardar los derechos y garantías de las personas sobre quienes recae la actuación de las mismas partes. El Juez olvido o se aparto de la función tuteladora a la que esta obligado, no solo contra el imputado, sino olvido completamente los derechos de las victimas y querellantes en este proceso, quienes dieron inicio a la acción, omitiendo su participación.

Conviene resaltar que el Juez de Control viola su función de garantista al ignorar que es totalmente controlable la facultad, en si misma, del Ministerio Publico de realizar actos de investigación contrarios a la ley o en desacato del poder jurisdiccional. Olvida que una de sus funciones principales es controlar las diligencias o actos que ejecute o se proponga realizar el Ministerio Público, más aun, la negativa a realizar determinados actos ordenados por instancias superiores. El Juez de Control no vigilo que se cumpliera lo ordenado por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones. Si esto no fuere así estaríamos en presencia de un sistema judicial sin un órgano jurisdiccional, sino ante un ente convalidador de los actos del Ministerio Publico el cual no acata lineamientos que dicten los Tribunales de Justicia, convirtiéndose el Ministerio Publico el órgano supremo del sistema judicial venezolano al cual hay que obedecer y acatar sus decisiones sin reparo y control alguno. El control de los actos del Ministerio Público es un medio para impedir o corregir los actos u omisiones arbitrarios o que no tengan tales propósitos y que afecten al propio imputado o al investigado, y más aun a las victimas y querellado como es nuestro caso. El Juez de Control en su sentencia que hoy es objeto de apelación pretende legislar y establecer que los actos del Ministerio Público o su actuación, tienen el sello de inatacables. Es como afirmar que los actos, en general, del Ministerio Publico tienen la virtud de la firmeza jurídica que los hace inmunes a las acciones, recursos y demás instrumentos de los que están dotados los ciudadanos para defenderse o reaccionar ante actos arbitrarios o de naturaleza similar emanados de ese funcionario, y mas aun en desacato de una sentencia que lo declara nulo.

La decisión del Tribunal 28° de Control, pone al Juez en una inevitable apariencia de graves deficiencias en su formación jurídica, requisito indispensable para quienes están actualmente al frente de la función judicial venezolana.

A lo largo de toda la decisión que en este acto apelamos, se hace presente la insistencia del Tribunal de Control en que la atribución del Fiscal, es facultativa, autónoma y discrecional, lo que se traduce que prácticamente seria una indebida injerencia entremeterse en los actos que puede realizar el Ministerio Publico.

No se trata de una facultad carente de control, el Tribunal 28° de Control cree que las actuaciones del Ministerio Publico es discrecional, facultativo, etc., y que esto implica que no procede judicialmente que el Tribunal tenga ingerencia en esa potestad del Ministerio Publico, y mas aun dando cuenta de que la posición asumida por el Ministerio Publico es contraria a la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de este Circuito. Olvida el Juez que ese control a las actuaciones del Ministerio Publico, deriva de la Ley y, desde luego, en lógica jurídica elemental, cualquier negativa a realizar esas diligencias puede ser llevada al conocimiento judicial si constituye violación de un derecho o una garantía procesal, y mas aun por tratarse de una orden superior que anulo ese acto conclusivo que hoy pretenden ratificar.

Lo anterior no lo admite el citado Tribunal de Control, por el contrario pretende hacernos ver que esas facultades, potestades, o discrecionalidades, del Ministerio Público casi constituyen un fuero de competencia discrecional, olvidando que el Ministerio Público, salvo su propia competencia, asignada por la Constitución y por la Ley, no tiene fueros o privilegios.

Puede notarse que en el texto trascrito de la sentencia, el Tribunal 28° de Control utiliza los vocablos discreción y discrecionalidad, la palabra potestad o potestades, con inclinación favorable al Ministerio Publico. Y, en fin, todas dirigidas a remarcarnos a la "autonomía y discrecionalidad" del Ministerio Publico. Siendo así, estamos en presencia de una decisión sobrecargada con vocablos y afirmaciones orientadas exclusivamente a privilegiar y conceder un gran poder al Ministerio Público el cual pretende pasar por encima de la justicia y del poder jurisdiccional.

Ciudadanos Magistrados: Es importante recordarnos que el ejercicio del control judicial de los actos de investigación del Ministerio Publico no es igual que el control de la orientación o dirección de la investigación y el cómo debe hacerse esa investigación, porque mientras los primeros constituyen la manifestación concretizada de la voluntad del órgano investigador, lo segundo representa la valoración que el órgano cumple respecto de hacia dónde debe dirigir su actividad y cuales deben ser los objetivos de ella.

En tal sentido que no puede caber duda alguna, que los Tribunales de Control y los Tribunales que conozcan en alzada o por amparo, pueden anular, ordenar o prohibir la realización de aquellos actos del Fiscal del Ministerio Publico que atenten del contra los derechos y garantías procesales

III

DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO

POR PARTE DE LA DEFENSA

A los folios 57 al 95 del mismo cuaderno de incidencias, cursa el escrito interpuesto por la Abogada J.T.S., de fecha 25 de febrero 2013, dando contestación al recurso de apelación ejercido por el ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal; el cual fue expresado en los siguientes términos:

…OPOSICION A LOS FUNDAMENTOS

DEL RECURSO DE APELACION

Para el caso de que la Corte de Apelaciones estime admisible el recurso, en nombre de nuestro representado formalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y solicitamos que la Corte de Apelaciones ratifique la decisión mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a nuestro defendido MARTINHO FERNANDES DA SILVA.

A pesar de que el recurso interpuesto se caracteriza por adolecer de graves defectos formales que dificultan su lectura, así como de defectos sustanciales que hacen difícil conocer con precisión cuales son los argumentos de la parte recurrente para impugnar el decreto de sobreseimiento, se logró, luego de realizar un paciente esfuerzo, entresacar algunas expresiones más o menos claras contenidas en el escrito contentivo del recurso de apelación, las cuales nos servirán de base para responder a los alegatos de la parte querellante.

Así las cosas, rechazamos el recurso interpuesto, con apoyo en los siguientes argumentos:

En primer término, resaltamos que el recurso de apelación lo fundamenta el recurrente en disposiciones legales derogadas, pues reiteradamente refiere en el escrito disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, a pesar de que el recurso fue presentado en fecha 18 de febrero de 2013, ya plenamente vigente el nuevo Código Orgánico Procesal Penal que fue publicado en la Gaceta Oficial nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, código adjetivo que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2013 aunque algunas disposiciones ya habían entrado en vigencia de manera anticipada a partir de su publicación en Gaceta Oficial.

Ejemplo de este injustificado defecto del recurso, se evidencia en su introducción, cuando se menciona como apoyo el artículo 325 y los numerales 1 y 5 del artículo 447, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones que el Código vigente se refieren a la fijación del debate dentro del juicio oral (artículo 325) y al procedimiento que seguirá la Corte de Apelaciones luego de presentado el recurso de apelación de sentencia (artículo 447 que no tiene numerales). Igualmente, al iniciarse la primera denuncia en el recurso de apelación 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal, disposición que no tiene numerales y que se refiere a los motivos de procedencia del recurso de casación y no del de apelación.

Ahora bien, si se revisa el Código derogado, resulta obvio que las disposiciones mencionadas si guardan relación con lo que pretendió expresar el recurrente. Sin embargo, el recurrente se olvidó de que las normas de procedimiento entran en vigencia de inmediato, aún en los procesos en curso, tal como lo ordena el artículo 24 de la Constitución y lo ratifica la disposición final quinta del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial nº 6.078 Extraordinario 15 de junio de 2012 y que rige a partir del 1 de enero de 2013.

Por lo tanto, estimamos que resulta incorrecta e imprecisa la fundamentación jurídica en la que el recurrente apoya su recurso.

En segundo término, a pesar de lo confuso y enrevesado del escrito contentivo del recurso de apelación, a continuación nos permitimos contestar uno a uno los argumentos del recurrente, siguiendo la misma división en capítulos con la que presenta sus alegatos.

II.1.- Sobre el capitulo I “DE LA SENTENCIA APELADA”

En este primer capitulo que se denomina “De la sentencia apelada” la parte recurrente reproduce parte de la decisión dictada por el Juzgado de Control. En este capítulo no se hace mención a alguna denuncia concreta, por lo que ante la ausencia de argumentos concretos de impugnación, no es necesario contestarlos formalmente.

II.2.- Sobre el capitulo II “DE LAS DENUNCIAS”

En este capítulo se incluye, a su vez, seis sub- capítulos en los que el recurrente se refiere a varias denuncias.

  1. - El recurrente titula el aparte PRIMERO de la siguiente manera:

    …PRIMERO: DENUNCIAMOS LAS GRAVES VIOLACIONES A LAS NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD, INMEDIACION, CONTRADICCION Y LAS GRAVISIMAS VIOLACIONES AL DERECHO A LA DEFENSA…

    .

    Esta denuncia –o más exactamente estas varias denuncias-, las apoya el recurrente en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pero resulta que esa disposición, en primer lugar no tiene numerales y, en segundo término, se refiere a los motivos que hacen procedente el recurso de casación y no el de apelación, de tal forma que las denuncias que efectúa el recurrente en este aparte primero carecen de fundamentación jurídica, es decir, no se señala con precisión la disposición legal que habilita para denunciar los pretendidos vicios de la sentencia apelada.

    Por otra parte, en este aparte primero el recurrente se refiere a diversos vicios, pero lo hace con una fundamentacion común, de tal forma que no puede precisarse en cuales argumentos se apoya para considerar, en cada caso, que la decisión apelada adolece de determinado vicio. El recurrente, por lo tanto no acata el requisito formal exigido por el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que debe expresarse “…concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende…”…

    En efecto, el recurso de apelación que se interponga en contra de la decisión que decreta el sobreseimiento, debe someterse a las normas que regulan el recurso de apelación de la sentencia definitiva, contenido en el Capítulo II del Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de que el sobreseimiento se disponga mediante un auto o a través de una sentencia según la etapa procesal en la que se estima el procedimiento.

    (Omissis)

    En consecuencia, el recurso de apelación que se interponga contra la decisión mediante la cual se sobresee la causa, debe fundamentarse en las causales o motivos taxativamente señalados en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal y cada motivo de procedencia debe ser explicado de manera concreta y por separado, exponiendo sus fundamentos y la solución que se pretende, tal como lo exige el artículo 445 ejusdem, requerimientos estos que son propios del régimen de apelación aplicable a este tipo de decisiones y que la parte recurrente no acata en el escrito contentivo del recurso de apelación que fueran presentado el 18 de febrero de 2013.

    Así tenemos que el recurrente expresa que existen “…gravísimas violaciones a normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad…”, por lo que presenta de manera conjunta diversos vicios con una fundamentación común.

    Además, no especifica con claridad y precisión de que manera se vulnera la oralidad; de que manera se vulnera la inmediación; de que manera la concertación; y de que manera se vulnera la publicidad.

    Igualmente, no señala concretamente cuales normas resultan infringidas como consecuencia de los vicios que no explica pero atribuye a la decisión apelada.

    El recurrente finaliza este aparte primero, con una serie de preguntas que suponemos se las formula a la Corte de Apelaciones. Sin embargo, se olvida la parte recurrente que las simples preguntas no son argumentos, por lo que resulta absolutamente improcedente pretender fundamentar un recurso de apelación únicamente formulando varias interrogantes. Luego de anotar en el escrito las diversas preguntas, curiosamente el recurrente afirma: “Las respuestas son evidentes y son las razones primordiales que sustentan este recurso…”, sin explicar cuales son tales razones. El recurrente –si iba a valerse de esta forma de argumentar- luego de cada interrogante debió exponer lo que en su concepto era la respuesta, de tal manera de someterla a la consideración del órgano de alzada y que tal respuesta le sirviera de apoyo a su argumentación. De ninguna manera, puede evadir el asunto afirmando infundadamente que las respuestas “…son evidentes…”

    Ante la omisión de señalar el motivo de procedencia de los previstos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, la confusa mezcla de diversos vicios, la evidente falta de fundamentación y la omisión de señalar las disposiciones legales que resultan infringidas en la decisión del Juzgado de Control, surge evidente la ausencia de argumentos concretos de impugnación por parte de la recurrente, por lo que, en consecuencia, no es posible contestarlos formalmente.

    En todo caso, rechazamos por infundado y no tener basamento constitucional y legal, el dicho de la parte recurrente en el sentido de que existen violaciones a las normas que se refieren a la oralidad, la inmediación, la contradicción y la publicidad.

  2. - En el aparte “SEGUNDO”, la parte recurrente inicia expresando “DENUNCIAMOS LAS GRAVES VIOLACIONES AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO”.

    La parte recurrente se dedica exclusivamente a cuestionar la actuación del Ministerio Público durante la investigación, argumentando, entre otras cosas, que la investigación fue insuficiente y la solicitud de sobreseimiento no estaba fundada.

    Debemos resaltar que resulta impertinente y fuera de lugar el cuestionamiento a la actividad investigativa del Ministerio Público, debido a que, a través del recurso de apelación, sólo son impugnables las decisiones (autos o sentencias) de los órganos judiciales, resultando impropio pretender cuestionar, a través de ese medio, la actividad de alguna de las partes en el proceso.

    En efecto, entre otras infundadas expresiones contenidas en el escrito de apelación encontramos las siguientes:

    (Omissis)

    Ahora bien, resulta extemporáneos e impertinentes los alegatos expuestos en este segundo aparte del capítulo II del escrito de apelación, porque a través de ese recurso sólo es posible impugnar las decisiones de los órganos judiciales y resulta improcedente pretender cuestionar, a través de ese medio, la actividad de alguna de las partes en el proceso, específicamente en este caso, la del Ministerio Público.

    Si la parte querellante pretendía cuestionar la solicitud fiscal de sobreseimiento –en este caso, efectuada por la Fiscal Superior del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas-, debió hacerlo antes de que el Juzgado de Control se pronunciase sobre el pedimento del Ministerio Público, por lo que el cuestionamiento que, de dicha solicitud, hace en el escrito de apelación resulta extemporáneo.

    Además, ese cuestionamiento se presenta como absolutamente impertinente, debido a que no guarda relación alguna con el objeto del recurso de apelación, que es en este caso, exclusivamente, la decisión de fecha 21 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

    Al igual que en el capitulo I, en este capitulo II del escrito del recurso de apelación no se hace mención a alguna denuncia concreta en contra de la decisión apelada, POR LO QUE TAMPOCO SE MENCIONA LA CAUSAL O MOTIVO DE LOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 444 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE FUNDAMENTARÍA LA DENUNCIA, NI SE SEÑALAN DISPOSICIONES LEGALES QUE HAYAN SIDO INFRINGIDAS EN LA DECISIÓN DEL JUZGADO DE CONTROL, POR LO QUE, ANTE LA AUSENCIA DE argumentos concretos de impugnación POR LA PARTE RECURRENTE, NO ES POSIBLE CONTESTARLOS FORMALMENTE.

  3. - EN EL APARTE "TERCERO", LA PARTE RECURRENTE INICIA EXPRESANDO "DENUNCIAMOS LAS GRAVES VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA COMETIDOS (SIC) POR EL JUEZ DE CONTROL EN SU SENTENCIA".

    EN ESTE APARTE TERCERO, EL RECURRENTE SE REFIERE A LAS QUE DEBIERON SER -EN SU OPINIÓN- LAS CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA 27 DE FEBRERO DE 2012. ESENCIALMENTE CUESTIONA EL HECHO DE QUE LA FISCAL SUPERIOR HAYA REITERADO UN ACTO (LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO) QUE HABÍA SIDO ANULADA POR LA CORTE DE APELACIONES AL CONSTATAR QUE EL MINISTERIO PUBLICO NO SE HABÍA PRONUNCIADO SOBRE UNAS DILIGENCIAS REQUERIDAS POR LOS QUERELLANTES.

    TAL COMO EXPRESAMOS EN EL CAPITULO I DE ESTE ESCRITO, LA FISCAL SUPERIOR DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EXPRESAMENTE SE PRONUNCIO SOBRE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LOS QUERELLANTES, ACATANDO LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA ÉPOCA Y CUMPLIENDO EL DISPOSITIVO DE LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES. DEBE RESALTARSE QUE, CONFORME A LA NORMA CITADA, SE TIENE DERECHO A PROPONER DILIGENCIAS, PERO EL MINISTERIO PUBLICO NO ESTA OBLIGADO A PRACTICARLAS. EN CASO QUE LAS CONSIDERE PERTINENTES Y ÚTILES ORDENARA REALIZARLAS Y, EN CASO CONTRARIO, EXPRESAMENTE LO HARÁ CONSTAR, TAL COMO EN EL PRESENTE CASO HIZO LA FISCAL SUPERIOR EN SU ESCRITO DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2012. DE TAL FORMA QUE RESULTAN FALSAS LAS AFIRMACIONES DEL RECURRENTE, EN EL SENTIDO DE QUE EL MINISTERIO PUBLICO NO ACATO LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES, ASÍ COMO ES FALSO QUE DICHO TRIBUNAL HAYA ORDENADO PRACTICAR LAS DILIGENCIAS, PUES SOLO SE LIMITO A EXIGIR QUE EL MINISTERIO PUBLICO SE PRONUNCIARA.

    LUEGO DEL EXPRESO ACATAMIENTO DE LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES DICTADA EN FECHA 27 DE FEBRERO DE 2012, POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO, LA FISCAL SUPERIOR DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS INSISTIÓ NUEVAMENTE EN LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, LA CUAL FUE DECLARADA CON LUGAR POR EL JUZGADO DE CONTROL EN FECHA 21 DE DICIEMBRE DE 2012.

    SERIA ABSOLUTAMENTE INOFICIOSO DARLE LA RAZÓN A LA PARTE RECURRENTE, CUANDO EL MINISTERIO PUBLICO HA REITERADO SU OPINIÓN DE QUE LOS HECHOS QUE FUERON OBJETO DE LA QUERELLA NO REVISTEN CARÁCTER PENAL Y, POR LO TANTO, PROCEDE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

    POR LO DEMÁS, NOS PERMITIMOS REITERAR LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL CAPITULO I DEL PRESENTE ESCRITO.

  4. - EN EL APARTE "CUARTO", LA PARTE RECURRENTE INICIA EXPRESANDO "DENUNCIA EN CUANTO A LA INMOTIVACION DE LA SENTENCIA".

    LA PARTE RECURRENTE EXPRESA QUE CUESTIONA LA DECISIÓN POR INMOTIVACION O, DE MANERA MAS CONCRETA, POR FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN, TAL COMO SE DESPRENDE DE LOS SIGUIENTES PÁRRAFOS TORNADOS DE DICHO CAPITULO:

    "Apelamos de la decisión dictada por la Juez Vigésima Octava de Control, relacionada con el sobreseimiento de la causa, por encontrarnos en presencia de una gruesa infracción constitucional y legal por inmotivación. De la decisión, transcrita, podemos dar cuenta que la misma adolece del defecto de la inmotivación. El Tribunal resolvió ordenar el sobreseimiento sin decir una sola palabra acerca del por que, sin exponer ningún tipo de análisis o argumentación, solo se limita a repetir los argumentos del Ministerio Publico y a darlos como ciertos.

    La infracción observada en la decisión apelada es la inmotivacion, la que se nos muestra gigantesca si nos atenemos a que el Tribunal no dijo absolutamente nada acerca de los argumentos de nuestra querella y lo que había sido expuesto en nuestros escritos presentados a lo largo de la investigación, los cuales por cierto en su mayoría fueron omitidos por el Ministerio Publico y, convenientemente, no fueron agregados a las actas. El Tribunal no examino ninguno de los hechos, ni ninguno de los alegatos que por escrito oportunamente planteamos, lo que viola prácticamente todos los derechos y garantías de naturaleza procesal contenidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal. (...)

    El Tribunal no dijo absolutamente nada en cuanto al por que de la decisión. Se trata de una decisión absolutamente inmotivada, lo que significa que no es una decisión; es una no-decisión.

    (...)

    Dado que la decisión del Tribunal de Control no ofrece ningún argumento sobre ninguno de los asuntos resueltos, ha conculcado todos los derechos y garantías procesales y constitucionales de las victimas toda vez que del referido fallo no es posible saber cuales fueron los elementos de juicio considerados por el tribunal para asumir lo resuelto. (...)

    Cabe insistir que la decisión que apelamos es incontrolable jurídicamente porque no exterioriza el Tribunal una sola palabra escrita acerca de por que sobresee la causa. (...)

    Lo obvio de la infracción del Tribunal surge cuando constatamos que la Juez no hizo el análisis de ninguna de las materias objeto de la controversia y ni siquiera de los asuntos que resolvió...". (Resaltados nuestros).

    EN LO QUE RESPECTA AL ALEGATO DE INMOTIVACION DEL FALLO RECURRIDO, FORMALMENTE LO RECHAZAMOS, POR CUANTO LA DECISIÓN -CONTRARIO A LO AFIRMADO POR EL RECURRENTE-, SI EXPRESO CLARAMENTE LAS RAZONES POR LAS CUALES ACEPTO LA PETICIÓN FISCAL -EN ESTE CASO, EFECTUADA POR LA FISCAL SUPERIOR DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS- Y DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA INICIADA EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO MARTINHO FERNANDES DA SILVA.

    ESPECÍFICAMENTE, EL JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ESTIMO LUEGO DE EXAMINAR EL RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN Y EN ESPECIAL LAS EXPERTICIAS CONTABLES REALIZADAS POR EXPERTOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, QUE, TAL COMO LO ARGUMENTO EL MINISTERIO PUBLICO, NO SE HABÍA PRODUCIDO NINGUNA AFECTACIÓN AL PATRIMONIO DE LA EMPRESA FEBACO C. A., SINO MAS BIEN SE HABÍAN OBTENIDO UTILIDADES O GANANCIAS, ASÍ COMO SE ESTABLECIÓ QUE LAS CANTIDADES INGRESADAS POR LOS ALQUILERES DE LOS LOCALES DEL CENTRO COMERCIAL LOS CAMPITOS ERAN ADMINISTRADOS POR INVERSIONES CITAM C. A., Y NO POR EL QUERELLADO, POR LO QUE LA CONDUCTA DE MARTINHO FERNANDES DA SILVA NO PUEDE ENCUADRARSE EN LOS TIPOS PENALES DE APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y FRAUDE, COMO LO PRETENDEN LOS QUERELLANTES A.D.F.B. Y A.D.F.B..

    LAS RAZONES QUE APOYAN LA DECISIÓN DE SOBRESEER LA CAUSA, SE CONOCEN CON LA SIMPLE LECTURA DE LOS SIGUIENTES PÁRRAFOS DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUZGADO DE CONTROL DICTADO EL 21 DE DICIEMBRE DE 2012, QUE SE REPRODUCEN A CONTINUACIÓN, LOS CUALES RESULTAN PERTINENTES Y TAJANTEMENTE DEMUESTRAN LA FALSEDAD E IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO DEL RECURRENTE:

    "...Del examen de los elementos aportados junto a la querella presentada así como del resultado de las diligencias practicadas durante la investigación, por parte de la Representación del Ministerio Publico, la cual considero, para determinar la viabilidad de la misma, realizar el análisis del acta constitutiva y los estatutos de la Empresa Febaco, y así poder establecer y determinar a través de la investigación llevada a cabo por la misma que los hechos se refieren a desavenencias entre los socios de la Empresa Febaco C.A.; por el manejo administrativo de dicha compañía ha realizado el querellado Martinho F.D.S., no logrando determinar que este u otra persona se hubiese apropiado de bienes pertenecientes a la empresa o a los querellados, o el engaño de persona alguna para obtener un beneficio económico indebido, no configurándose los delitos APROPIACION INDEBIDA, previsto en el articulo 468 en relación con el 466 y 99 del Código Penal y FRAUDE previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1 en concordancia con los artículos 462 y 99 todos del Código Penal, objeto de la querella, y las divergencias entre los socios de la Empresa Febaco C.A., y los cuestionamientos de los socios con respecto al manejo de la empresa, toda vez que no corresponde dilucidarlos a la jurisdicción penal.

    Debe destacar que según el Acta Constitutiva y Asambleas de FEBACO C.A. consignados por los querellantes, el cual riela al expediente del folio 34 al 69 de la primera pieza del expediente, en la cláusula décima séptima se lee.

    "Las decisiones de las Asambleas, para tener validez deben tomarse por numero de accionistas que represente el cincuenta y un por ciento (51%) del capital social, salvo aquellos casos en que el Código de Comercio o estos Estatutos exija una representación mayor a la indicada"

    Del mismo documento se deriva que el accionista Martinho Fernández poseía setecientos cincuenta (750) acciones, que equivalen al veinticinco por ciento (25%) de las tres (3000) mil acciones de la compañía, por lo que no puede entenderse que las ideas y proposiciones de dicho ciudadano predominaran en la compañía, a menos que fuera respaldados por otros socios que comunicaran junto al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital.

    (...)

    Siendo que en fecha 25 de abril de 1.984, se levanto en acta (folio 41 de la primera pieza del expediente), mediante la cual se dejo constancia del nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Febaco C.A, para el periodo estatutario 1984-1986, los cuales fueron elegidos por unanimidad para que el ciudadano MARTHINO F.D.S., ocupara el cargo de PRESIDENTE. (...)

    Tal como se desprende del análisis del acta constitutiva de la Empresa FEBACO CA. Quien fungía como PRESIDENTE de FEBACO, C.A. para el periodo mencionado era el ciudadano MARTHINO FERNANDES DA SILVA, quien también se encontraba autorizado conforme a la cláusula en mención a llevar a cabo los objetos de la sociedad mencionados en el Capitulo I, cláusula Segunda, tal como se anunciara anteriormente.

    El Presidente de la Empresa Febaco tenia los mas amplios poderes de administración y disposición como lo indica la Cláusula Vigésima Segunda de los Estatutos, por lo que podía administrar y disponer de los bienes de la empresa y específicamente arrendarlos como lo señala el numeral 13° de esa cláusula. En ejercicio de esa facultad el ciudadano MARTHINO FERNANDEZ, en nombre de FEBACO, dio en arrendamiento los locales del Centra Comercial, entre ellos, unos para que funcionara un Automercado, contrato suscrito entre Febaco C.A. y Automercado Los Campitos C.A., dos personas jurídicas, y luego renovado entre inversiones CITAM C.A. (a quien Febaco validamente le cedió la facultad para arrendar los locales). Además, ese contrato fue aprobado por todos los socios como lo dicen los querellantes en su escrito, de tal forma que de esta negociación no surgen elementos que permitan presumir la comisión de delito alguno.

    El local del Automercado, fue subarrendado por la Empresa Automercado Los Campitos a la empresa Inversiones Campitos Motors, para que funcionara una venta de vehículos. Este acuerdo es valido como lo permitía la cláusula séptima del contrato de arrendamiento que cursa al folio 126, de la tercera pieza del expediente y que había firmado Inversiones CITAM y Automercado Los Campitos C. A., "El inquilino podrá subarrendar, traspasar y ceder el local y los derechos derivados de este contrato". Por eso, la empresa Automercado Los Campitos, a su vez subarrendó el local a Inversiones Campitos Motors. Los contratos fueron pactados por esas empresas, personas jurídicas y no por Martinho F.D.S.. De tal forma que de esta negotiation no surgen elementos que permitan presumir algún delito.

    En cuanto a que Martinho Fernández, efectuó modificaciones al local sin la autorización de los socios de Febaco, se evidencia del contrato suscrito en la cláusula décima (folio 126 vuelto de la tercera pieza) que "EL INQUILINO podrá hacer por su cuenta modificaciones alteraciones y mejoras en el local, de tal forma que la arrendataria que era Automercado Los Campitos -y no Martinho Fernández- podía validamente hacer modificaciones sin requerir la autorización de los socios de la empresa Febaco.

    En la querella varias veces se le atribuye a Martinho Fernández, haber realizado personalmente diversas operaciones contractuales, sin embargo, se evidencia de los convenios suscritos y que cursan en autos, que actuaba como Presidente en nombre de la empresa Febaco y no a titulo personal y realizaba operaciones con otras personas jurídicas por las cuales, a su vez suscribían los convenios las personas que las representaban, para lo cual se encontraba debidamente facultado tal como lo establecen los estatutos de la Empresa Febaco C.A.

    Igualmente del resultado de la investigación se evidencia que en algunas de las empresas que eran arrendatarias de los locales comerciales tiene participación accionaría el ciudadano Martinho Fernández y también sus familiares, pero eso no indica necesariamente que se ha configurado algún delito por tener participación en las empresas contratantes personas unidas familiarmente, lo cual en el comercio es perfectamente licito.

    También resulto del examen de las diligencias de investigación, en cuanto al arrendamiento del estacionamiento del Centro Comercial a Inversiones MAJCT'S, tal operación fue entre esa compañía de Inversiones CITAM empresa autorizada por Febaco, para administrar y arrendar los locales. No se evidencia que ese arrendamiento haya sido efectuado irregularmente o bajo engaño, pues aparece suscrito (ver folio 135 de la tercera pieza) por los representantes legales de cada empresa, G.d.F. y M.F.V. por Inversiones CITAM y por M.F.V. y J.S. por Inversiones MAJCT'S por cierto en dicho convenio no aparece participando el ciudadano MARTINHO F.D.S., ni como representante de alguna persona jurídica ni en nombre propio.

    Se reitera en la querella que el ciudadano Martinho F.D.S., obtenía todo mediante engaño y chantaje a los socios y a los miembros de la directiva, y con ese método consiguió incluir en los contratos cláusulas que lo favorecían. En tal sentido, del resultado de las diligencias realizadas no surge elemento alguno que hiciera presumir que tales afirmaciones sean ciertas y por otra parte, en los contratos no se desprende que el ciudadano MARTINHO FERNADEZ DA SILVA, participara a titulo personal sino los representantes de las personas jurídicas que eran los contratantes y no se evidencia de las resultas de la investigación llevada a cabo surgieran elementos de convicción alguno que hiciera presumir al ciudadano MARTHINO F.D.S. autor o participe en la presunta comisión de los hechos denunciados por los querellantes, como los son los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD Y FRAUDE CONTINUADO.

    Cursan en autos diversos contratos de arrendamiento de los locales del Centro Comercial, entre Febaco y otras personas, de cuyas lecturas no se evidencia que los inquilinos firmaran bajo presión o constreñimiento alguno. Dos de los inquilinos, los ciudadanos H.J.B. y N.A. fueron entrevistados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas (ver folios 42 y 43 de la tercera pieza) y del texto de sus declaraciones se desprende que en ningún momento manifiestan haber sido objeto de presiones o chantaje por parte del ciudadano MARTINHO FERNANDEZ para firmar los contratos de arrendamientos : Ahora bien, para la fecha de firma de esos contratos, se habían modificados los Estatutos y era necesario que firmaran tanto el Presidente, como el Vicepresidente de Febaco y resulta notorio que dichos contratos aparecen solo firmados por el Presidente de Febaco, Martinho Fernández, lo cual es violatorio de lo dispuesto en las reglas de la empresa. No obstante, a pesar de esa irregularidad no surgen elementos de convicción para presumir que por ese motivo hubo perjuicios a la propiedad de la empresa Febaco o de los inquilinos, los cuales como se dijo firmaron libre de todo a premio o coacción.

    Igual sucedió con el arrendamiento de la terraza del Centro Comercial, el cual fue suscrito por la empresas Inversiones CITAM y Desarrollos Vagrani, representadas por las personas naturales que autorizan sus estatutos, entre los cuales no figura el señor Martinho Fernández por lo que de esta negociación no surgen elementos que permitan presumir algún delito, específicamente alguna apropiación por parte de Martinho Fernández como se alega en la querella.

    La Representación del Ministerio Público ordeno la realización de una experticia contable a la empresa Febaco C.A., diligencia de la cual se obtuvieron las siguientes conclusiones:

    "...En relación con la Empresa Febaco c.a. fue inscrita en fecha 04/06- 1976, ante El Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Y Estado Miranda, bajo el numero 65, tomo 34- sgdo, con un capital de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) equivalente a tres mil bolívares fuertes (Bs. F. 3.000) la compañía tendría como objeto la construcción y administración de las edificaciones que en lo adelante realizara la sociedad, además de la ejecución de todo genero de negocios y actos sobre bienes muebles e inmuebles, en especial la compra, venta, arrendamiento, permuta, administración, construcción y explotación comercial de cualquier forma y en general la realización de todo acto licito de comercio y quedando corno accionistas los ciudadanos Martinho F.D.S. como Presidente, suplente del Presidente M.F.V., vicepresidente A.D.F.B., Suplente del vicepresidente G.d.F.T., Administrador Agostinho Da S.G., Suplente Del administrador M.L.D.S.G., Tesorero A.d.F.B. y suplente del Tesorero Á.M.D.F.C..

    Que la empresa inversiones Citam C.A. fue registrada el día 16-10-1986, ante el Registro Mercantil 1 de la Circunscripción Judicial Del Distrito Capital Y Estado Miranda, bajo el numero 54, tomo 19 a-pro, la cual tendrá como objeto la construcción venta o administración de las edificaciones que en lo adelante realice, adquiere o reciba la sociedad, además de la ejecución de todo genero de negocios y actos sobre bienes muebles e inmuebles, en especial la compra, venta, arrendamiento, permuta y administración, construcción y explotación comercial de cualquier forma y en general la realización de todo acto ilícito con un capital social de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) equivalentes a treinta bolívares fuertes (Bs. 30,00) representados en treinta (30) acciones de mil bolívares (Bs. 1.000,00) equivalente a un bolívar fuerte (Bs. 1,00) cada dicho capital ha sido íntegramente suscrito y pagado de la siguiente manera M.F.V. ha suscrito y pagado la cantidad de veinticuatro (24) acciones y M.Y.F.V. ha suscrito y pagado la cantidad de seis (6) acciones.

    Que de acuerdo al contrato celebrado entre las empresas Febaco C.A. e Inversiones Citam C.A. por los servicios prestados, el cual fue incrementado en marzo de 1996 al ocho por ciento (8%) y ratificado en fecha 27/05/2002.

    Que la empresa Febaco c.a. no maneja recursos provenientes de alquileres ni de ningún otro tipo, debido a que este contrato lo servicios de una empresa administradora de bienes inmuebles denominada Inversiones Citam. C.A., la cual se encarga de llevar la administración de la Empresa Febaco C.A.

    (...)

    Que según los registros contables llevados por la empresa Inversiones Citam C.A., la Empresa Febaco C.A. en los anos que van desde 1993 hasta 1995 la empresa refleja ganancias, a partir del ejercicio económico del ano 1996 hasta el ano 2001. Se reflejan perdidas en los estados de resultados, por lo cual la empresa Febaco C.A. recurren en diferentes financiamientos como créditos bancarios, aportes de acciones y aportes de la empresa Inversiones Citam C.A., para cubrir estos déficit financieros, lo acarreo que a Inversiones Citam C.A., por la cantidad de Setecientos Treinta y Un Millones Cuatrocientos Noventa y Dos Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (BS 731.492.187.92) equivalente a Setecientos Treinta Un Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Dieciocho Céntimos (Bs. F 731.492.18), dicha deuda cancelada con las ganancias provenientes de las operaciones anuales que van desde el 2002 hasta el 2006 que obtuvo la empresa Febaco C.A., siendo en el mes de agosto del ano 2008 cuando queda solventada la deuda a partir de esa fecha comienza a existir disponibilidad hacia la empresa Febaco C.A., por la cantidad de Ciento Veintiocho Mil Novecientos Diez Bolívares Fuertes (Bs. F 126.910,06) discriminado de la siguiente manera: Disponibilidad a favor de Febaco C.A. 99.993,14 En poder de Inversiones Citam C.A. Deuda del accionista A.d.F. 15.000.00 ISRLR. Retenido por aplicar 4.781.55 Saldo Banco Exterior 2.599,69 Otras retenciones deudoras del ISRLR. 2.599,69 TOTAL 128, 910,08.

    Que según comunicación de fecha 19/11/2001, emitida por la empresa Inversiones Citam C.A. los libros Legales de la Empresa Febaco C.A., (Libro Diario, Libro de Actas y de Asambleas) fueron entregados en esa misma fecha a la ciudadana G.D.F. y no han sido devueltos a la empresa que lleva la administración, es por ello que esta comisión no pudo verificar las operaciones contables en estos libros.

    Que en el ano 1994 la empresa Febaco C.A. solicita ante el Ministerio de Fomento la regulación de los cánones de arrendamientos del Centro Comercial Los Campitos, previa solicitud del ciudadano Martinho Fernández en su carácter de presidente de la empresa antes mencionada en vista de que la referida empresa no ha renovado dicha solicitud ante el Ministerio de la empresa Inversiones Citam C.A., Comenzó a efectuar ajustes voluntarios entre las partes de los cánones de arrendamientos. (...)

    Del resultado del examen contable de la empresa Febaco no se desprende que se haya causado algún perjuicio económico a la citada compañía o a sus socios, requisito esencial para que pueda considerarse la posibilidad de que se hayan configurado delitos contra la propiedad, especialmente los de Apropiación Indebida o Fraude como se menciona en el escrito de querella.

    Asimismo, también la investigación desvirtúa los argumentos de los querellantes en cuanto a que están demostrados los elementos que configuran los citados delitos. El ciudadano Martinho Fernandes no ha trasladado todos los negocios del Centro Comercial a otras empresas en la que los querellantes no tienen beneficio alguno, pues ha sido la empresa Febaco representada por su Presidente, quien contrato con otra empresa para que administrara y arrendara los locales y otorgo en arrendamiento a otras personas jurídicas algunos locales donde funciono el Automercado y luego una concesionaria de vehículos y los locales donde funcionan salones de fiesta. De la experticia realizada no se evidencio que tales arrendamientos produjeran beneficios para FEBACO y por ende para sus socios.

    Por otra parte a pesar de que tal como se expreso antes, Martinho Fernandes suscribió unilateralmente en nombre de Febaco, algunos contratos de arrendamiento, cuando los Estatutos ya habían sido modificados y requerían la firma también del Vicepresidente, no surgen elementos de convicción para presumir que por ese motivo hubo perjuicios a la propiedad de la empresa Febaco o de los inquilinos.

    En igual sentido no puede decirse que hubo apropiación de los locales por parte de Martinho Fernandes, en primer lugar, porque ese delito no se comete sobre inmueble sino solo sobre cosas muebles y, por otra parte, ya se ha establecido que los locales fueron arrendados por Febaco a otras personas jurídicas. En todo caso, se reitera que el examen contable practicado a la empresa Febaco no muestra que se haya afectado el patrimonio de la compañía o a sus socios, al punto que para la fecha de la experticia existía un saldo a favor de la empresa por la cantidad de 128.190,08 bolívares fuertes.

    Ahora bien lo que si surge del resultado de la investigación practicada es que existen obvias divergencias entre los socios y que se han cuestionado algunas decisiones tomadas por quien tiene la representación de la sociedad. Sin embargo, no surgiendo la demostración de la comisión de delito alguno, tales cuestionamiento deben ser dilucidados a través de la jurisdicción competente y tomando en cuenta las disposiciones que regulan las relaciones entre los socios de una empresa...".

    (...)

    Correspondiéndole a esta Juzgadora determinar si de las actuaciones que conforman el presente expediente así como de los elementos de convicción referidos por el Ministerio Publico, se denota la realización de los ilícitos relativos al FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 y 99 del Código Penal. Para ello es fundamental determinar el hecho objeto del proceso y en este sentido debemos referirnos a la querella interpuesta por los ciudadanos A.D.F.B. Y A.D.F.B., quienes actuando en nombre propio y como socios-accionistas de las sociedades mercantiles FEBACO CA. Y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS, ambas debidamente registradas, estando debidamente asistidos por el profesional del derecho E.M.S., siendo admitida la misma por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de abril de 2007, a tenor de lo establecido en el articulo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, confiriéndole la condición de parte querellante.

    Ahora bien de un estudio exhaustivo de los hechos, así como de la lectura de cada uno de los tipos penales transcritos denota esta juzgadora la NO REALIZACION DE NINGUNO DE LOS HECHOS ILICITOS ALUDIDOS, es decir si bien el órgano jurisdiccional admitió la querella por los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 468 en relación con los artículos 466 y 99 del Código Penal y FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 463 en virtud de los querellantes esgrimían el hecho de que el ciudadano MARTHINO FERNANDES, en su carácter de Presidente de Febaco, se había apropiado durante su gestión de cantidades de dinero pertenecientes de Febaco C.A. durante su actuar conforme a las atribuciones conferida por la misma Empresa, tal como se observa de las cláusulas del acta Constitutiva de Febaco C.A. En forma alguna se evidencia de la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal, la presunta realización de los delitos atribuidos por los querellantes.

    (...)

    No evidenciando quien aquí decide la realización de delito alguno, siendo que el primero de los tipos penales mencionados, se configura cuando al sujeto activo, se lo confían o depositan objetos en razón de la profesión, industria, comercio negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario. En el segundo de los tipos penales mencionados, no se demostró la utilización de esos medios capaces de sorprender o de engañar la buena fe de otro, porque en el caso que nos ocupa, el ciudadano MARTHINO F.D.S., en los actos de celebración de los contratos de arrendamiento, actuó en su carácter de Presidente de la Empresa Febaco CA, y conforme al objeto y atribuciones conferidas en el acta constitutiva de dicha empresa, tal como lo establecen en la cláusula Primera, Vigésima y Vigésima Segunda, dentro de las mas amplias facultades de administración conforme a la figura para la cual fue designado por unanimidad por los socios de la Empresa.

    Tal como lo aludiera el Representante del Ministerio Público en su solicitud:

    -En el caso que nos ocupa el ciudadano MARTHINO F.D.S., en los actos de celebración de los contratos de arrendamiento, actuó en representación de la sociedad mercantil Febaco C.A, es decir, que los efectos de la celebración de tales contratos, recaen sobre FEBACO, C.A. tal y como lo dispone el articulo 1.684 del Código Civil.

    Articulo 1684.- El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o mas negocio por cuenta de la otra, que la ha encargado de ello.

    De esta forma en tales contratos los beneficios económicos derivados de los mismos, recaen exclusivamente en la persona de Febaco C.A, lo que excluye la obtención de un provecho económico por parte de MARTHINO F.D.S..

    Así mismo del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se determino que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente por el contrario esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias las cuales, si bien no ha sido distribuidas entre sus acciones, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente.

    Así mismo, ha quedado demostrado que los ingresos provenientes de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la sociedad mercantil Inversiones Citam C.A. por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuida a MARTHINO F.D.

    SILVA y mucho menos se le puede atribuir la afectación de Febaco C.A.

    En este sentido al no existir un perjuicio patrimonial en la persona de Febaco CA, y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTHINO F.D.S. (quien ha obrado en todo momento en nombre de Febaco C.A.) no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal FRAUDE CONTINUADO, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica.

    (...)

    En el caso en estudio a través de la revisión de todas y cada una de las actas que conforman la causa, lo que le permitió a quien expone, llegar a la conclusión que los hechos que dieron lugar al inicio de la averiguación por parte de la titular de la acción penal no arrojo elementos que activaran la acción penal, ya que no hubo lugar a que los hechos denunciados pudiesen ser subsumidos en los tipos penales aludidos por los querellantes, sino que por el contrario se trata de un conflicto extra penal cuya solución debía ser dilucida ante la instancia jurisdiccional correspondiente, es decir por ante la jurisdicción mercantil...".

    (...)

    Considerando quien aquí decide procedente la solicitud de sobreseimiento incoada nuevamente por la Fiscal Superior del Ministerio Publico, DRA. M.R.L.S., la cual se diera inicio en razón de la querella incoada por los ciudadanos A.D.F.B. y A.D.F.B. en contra del ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, por la presunta comisión de delitos contra la propiedad, por cuanto considero que estamos en presencia de una causa, que carecía de uno de los elementos del tipo, razón por la cual a tenor de lo establecido en el articulo 318 numeral 2°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal..."

    (...)

    Efectivamente ello se desprende de todas las actuaciones desplegadas por la Representante de la Vindicta Publica a través de la investigación que llevara a cabo como titular de la acción penal, conforme a sus atribuciones conferidas, logro establecer que en forma alguna se daba lugar al ilícito penal incoado por los querellantes, con una prueba irrefutable como lo es la Experticia Contable, la cual arrojo ganancias y no perdidas, y asimismo al momento de ser retrotraída la causa al estado de que la Representante de la Vindicta Publica, emitiera el pronunciamiento correspondiente en cuanto a la practica de la toma de entrevistas de los ciudadanos promovidos por los querellantes, siendo que así lo hiciera la Representante del Ministerio Publico al indicar en su escrito su opinión en contrario tal como lo establece el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando al respecto lo siguiente:

    "...No obstante observa quien suscribe, que el criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones, a los fines de declarar la Nulidad Absoluta de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Noveno (29) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, se basa en la falta de citaciones efectuadas con fundamento a la petición que en la querella hicieran los querellantes, sin observar con mediana (sic) c.q. la prueba fundamental que desvirtúa la pretensión de la querella, es sin duda alguna la experticia contable, de cuyo resultado se extrae que la compañía Febaco, no fue afectada patrimonialmente, por las operaciones realizadas, por el contrario demuestra haber obtenido ganancias o utilidades.

    Los delitos ventilados en esta causa son Fraude Continuado y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464 y 468 del Código Penal, quedando desvirtuada la comisión de los mismos a través de la experticia anteriormente referida, por lo cual es criterio de este despacho que seria inoficioso reponer la causa al estado de la practica de las deposiciones peticionadas en la querella, ya que la evacuación de ellas, no podrá categóricamente cambiar o contravenir las evidencias técnicas presentadas, la cual fue practicada por los expertos técnicos respectivos, verificando mediante estos la atipicidad del presunto hecho punible".

    PARA CONCLUIR EL JUZGADO DE CONTROL DE LA MANERA SIGUIENTE:

    "...Motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA conforme a lo dispuesto en el articulo 318 numeral 2°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MARTHINO FERNANDES…, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA, previsto en el articulo 468 en relación con el 466 y 99 del Código Penal y FRAUDE previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1° en concordancia con los artículos 462 y 99 todos del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

    DE LA SIMPLE LECTURA DE ESTOS PASAJES DE LA DECISIÓN APELADA, ES FÁCILMENTE CONSTATABLE LA FALSEDAD DEL ARGUMENTO DE LA PARTE RECURRENTE EN CUANTO A QUE TAL DECISIÓN ES absolutamente inmotivada. MUY POR EL CONTRARIO A LO ALEGADO EN EL RECURSO, LA DECISIÓN DEL JUZGADO DE CONTROL EXAMINA CADA UNO DE LOS PLANTEAMIENTOS DE LOS QUERELLANTES Y EXPONE CON CLARIDAD Y PRECISIÓN LAS RAZONES EN LAS QUE SE APOYA PARA CONCLUIR EN QUE NO SE HA CONFIGURADO DELITO ALGUNO.

    ES CIERTO QUE EL TRIBUNAL NO SE EXTENDIÓ EN DAR RAZONES, PERO las que expuso en la decisión resultan suficientes para que se conozca el porque del pronunciamiento.

    REITERADAMENTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA HA PRECISADO QUE LA MOTIVACIÓN EXIGUA NO ES INMOTIVACION. ASÍ, EN SENTENCIA 190 DEL 8 DE ABRIL DE 2010, LA SALA CONSTITUCIONAL, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN EXPUSO:

    "La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivacion Y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva".

    Y POR OTRA PARTE, LA MISMA SALA CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA 1008 DEL 26 DE OCTUBRE DE 2010 Y CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, SE REFIERE A LA NECESIDAD DE QUE LA DECISIÓN CONTENGA UNA MOTIVACIÓN razonable MAS QUE UNA MOTIVACIÓN exhaustiva, DE LA SIGUIENTE MANERA:

    "...si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo Y pormenorizado de todos los aspectos Y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales fueron los criterios jurídicos en los que se fundo, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación". (Resaltados nuestros).

    POR LO EXPUESTO, RECHAZAMOS EL ALEGATO DE LA PARTE RECURRENTE EN EL SENTIDO DE QUE LA DECISIÓN ES absolutamente INMOTIVADA, POR CUANTO -TAL COMO HA QUEDADO DEMOSTRADO- ES EVIDENTE QUE EL FALLO DEL JUZGADO DE CONTROL SI FUE suficiente Y razonablemente MOTIVADO, DEBIDO A QUE EXPRESO CLARAMENTE LAS RAZONES POR LAS CUALES DECLARO PROCEDENTE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO Y, EN CONSECUENCIA, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA INICIADA EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO MARTINHO FERNANDES DA SILVA.

  5. - EN EL APARTE "QUINTO", LA PARTE RECURRENTE INICIA EXPRESANDO ^ "DENUNCIAMOS VIOLACIONES A LA LEY POR LNOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACION DE UNA N.J.".

    EN ESTE QUINTO APARTE DEL CAPITULO II DEL ESCRITO DE APELACIÓN, LA PARTE RECURRENTE CUESTIONA LA CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL DE QUE LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, PARA LO CUAL EXPONE GENERALIDADES SOBRE LO QUE LLAMA LA supremacía DE LO CRIMINAL SOBRE LO CIVIL E INCLUYE UN DISCURSO QUE NO SE ADAPTA DE MANERA ALGUNA AL CASO QUE NOS OCUPA.

    EL RECURRENTE SE REFIERE AL SUPUESTO EN EL QUE LOS HECHOS si REVISTAN CARÁCTER PENAL Y, A PESAR DE ELLO, SE PRETENDA EXIGIR QUE PRIMERO SE DILUCIDEN EN LA JURISDICCIÓN CIVIL O MERCANTIL, SUPUESTO MUY DISTINTO AL DEL PRESENTE PROCESO, EN EL QUE EL JUZGADO DE CONTROL HA ESTABLECIDO CON MERIDIANA C.Q. los hechos no revisten carácter penal.

    ADEMÁS, SE VALE DE UNA OPINIÓN QUE EN EL ANO 2005 EXPUSIERA EL DR. A.A.F., ENTONCES MAGISTRADO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL, QUE en un caso concreto ESTIMO QUE NO SE TRATABA DE HECHOS QUE DEBÍA CONOCER SOLO LA JURISDICCIÓN MERCANTIL POR NO SER PUNIBLES PUES, POR EL CONTRARIO, EN CRITERIO DEL MENCIONADO MAGISTRADO, SI REVESTÍAN CARÁCTER PENAL. LA PARTE RECURRENTE HACE MENCIÓN A LO QUE "...acertadamente dejo (sic) bien claro el Magistrado A.A.F. en la sentencia de fecha 6 de octubre de 2005 (expediente 2005-0113)PRESENTANDO EL ASUNTO DE TAL FORMA QUE PARECIERA SER DERIVADO DE UN CRITERIO ESTABLECIDO POR LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CUANDO LA VERDAD ES QUE SENCILLAMENTE SE TRATA DE UN VOTO SALVADO QUE EMITIÓ EL CITADO MAGISTRADO EN UNA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL EN ESA OPORTUNIDAD, ESPECÍFICAMENTE EN LA SENTENCIA 588 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2005, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, EN LA CUAL SE DICTAMINO QUE EN EL CASO CONCRETO, AL DECLARARSE CON LUGAR LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL LITERAL C) DEL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PORQUE LOS HECHOS NO REVESTÍAN CARÁCTER PENAL, LA CONSECUENCIA LÓGICA ERA DECRETAR EL sobreseimiento DE LA CAUSA.

    DE TAL FORMA QUE LO EXPRESADO POR EL RECURRENTE EN ESTE APARTE QUINTO, LO RECHAZAMOS FORMALMENTE, POR HACER REFERENCIA A SUPUESTOS DISTINTOS A LOS QUE SE CONTRAE LA DECISIÓN APELADA.

    POR LO DEMÁS, AL IGUAL QUE EN LAS DENUNCIAS ANTERIORES, no se hace mención a la causal o motivo de los previstos en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal que fundamentaría alguna denuncia concreta, ni se señalan disposiciones legales que hayan sido infringidas EN LA DECISIÓN DEL JUZGADO DE CONTROL.

  6. - POR ULTIMO, EN EL APARTE "SEXTO", LA PARTE RECURRENTE INICIA EXPRESANDO "DENUNCIA DE VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONTRADICCION".

    EN PRIMER LUGAR, LA PARTE RECURRENTE INSISTE EN PRESENTAR UN ESCRITO QUE ADOLECE DE GRAVES DEFECTOS, PUES NO ACATA LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 445 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PUES NO SEÑALA CON CLARIDAD EL MOTIVO (DE LOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 444 EIUSDEM) EN EL QUE APOYA LA DENUNCIA, ASÍ COMO TAMPOCO INDICA, DE MANERA CONCRETA, LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE RESULTAN INFRINGIDAS COMO CONSECUENCIA DEL PRETENDIDO VICIO QUE ATRIBUYE A LA DECISIÓN APELADA.

    EN SEGUNDO TERMINO, EL RECURRENTE SE LIMITA A EXPONER GENERALIDADES SOBRE EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN, PERO EN NINGÚN MOMENTO EXPLICA DE MANERA CONCRETA CUAL ES EL VICIO QUE ATRIBUYE A LA DECISIÓN APELADA.

    A PESAR DE LO VAGO DE LA EXPOSICIÓN DEL RECURRENTE, PUDIERA ENTENDERSE QUE CONSIDERA QUE EL TRIBUNAL DE CONTROL DEBIÓ CONVOCAR A UNA AUDIENCIA PARA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO, PERO SE OLVIDA QUE -SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE PARA LA ÉPOCA- EL JUEZ PODÍA DECIDIR NO EFECTUAR LA AUDIENCIA CUANDO ESTIMARA QUE LO ALEGADO EN LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PODÍA RESOLVERSE SIN LA REALIZACIÓN DE DICHO ACTO. POR CIERTO, EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL NO SE PREVÉ REALIZAR AUDIENCIA PARA RESOLVER SOBRE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO.

    ADEMÁS, COMO HEMOS EXPUESTO ANTES, EL SOBRESEIMIENTO SE DECRETA LUEGO DE QUE LA PROPIA FISCAL SUPERIOR DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DIRECTAMENTE LO SOLICITARA, RATIFICANDO LO PEDIDO POR EL FISCAL SEXAGÉSIMO NOVENO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DE TAL FORMA QUE NO DEBE QUEDAR DUDA ALGUNA SOBRE LA OPINIÓN QUE SOBRE EL PRESENTE ASUNTO TIENE EL MINISTERIO PUBLICO, TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL POR DELITOS DE ACCIÓN PUBLICA.

    POR ULTIMO, DEBEMOS RESALTAR QUE, POR OTRA PARTE, EL RECURRENTE EN SU (IMPRECISA EXPOSICIÓN INCLUYE NUEVAMENTE AFIRMACIONES FALSAS. POR EJEMPLO, SEÑALA QUE EL TRIBUNAL DE CONTROL ESTABLECE QUE EL MINISTERIO PUBLICO GOZA "...de un fuero del que carecen las demás partes..." Y QUE TAL EXPRESIÓN DEL ÓRGANO JUDICIAL "...viola flagrantemente la Constitución y constituye, por lo menos una desigualdad...", CUANDO LO CIERTO ES QUE EN NINGUNA PARTE DE LA DECISIÓN APELADA EL TRIBUNAL DE CONTROL OTORGA PRIVILEGIOS INCONSTITUCIONALES AL MINISTERIO PUBLICO, SALVO QUE ACATA LO QUE LA MISMA CONSTITUCIÓN DISPONE EN CUANTO A LA TITULARIDAD QUE TIENE EL MINISTERIO PUBLICO PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL PUBLICA.

    DE ESTA MANERA, RECHAZAMOS FORMALMENTE LO EXPRESADO POR EL RECURRENTE EN EL APARTE SEXTO DEL CAPITULO II DEL ESCRITO DE APELACIÓN.-

    En consecuencia, con apoyo en los argumentos antes expuestos, resulta evidente que son absolutamente improcedentes los alegatos en los que el recurrente fundamenta su recurso de apelación, por lo que dicho recurso, en caso de que sea admitido, debe ser declarado sin lugar y así solicitamos expresamente sea decidido por la Corte de Apelaciones.

    III

    PETITORIO

    POR TODO LO ANTERIORMENTE EXPUESTO, EN NOMBRE DE MI REPRESENTADO ME OPONGO FORMALMENTE AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO E.M.S., EN SU CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LOS CIUDADANOS A.D.F.B. Y A.D.F.B., EN CONTRA DE LA DECISIÓN DE FECHA 21 DE DICIEMBRE DE 2012 DICTADA POR EL JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, MEDIANTE LA CUAL EL CITADO TRIBUNAL, A SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA AL CIUDADANO MARTINHO FERNANDES DA SILVA, CAUSA INICIADA LUEGO DE LA QUERELLA PRESENTADA EN SU CONTRA POR LOS CIUDADANOS A.D.F.B. Y A.D.F.B., EN LA QUE LE ATRIBUYERON A MI DEFENDIDO LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA Y FRAUDE CONTINUADO.

    EN CONSECUENCIA, solicito formalmente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto y, en el caso de que lo estime admisible, lo declare sin lugar y confirme, en todas sus partes, la decisión impugnada…”

    . IV

    DE LA DÉCISIÓN RECURRIDA

    Consta a los folios 217 al 245 del presente cuaderno de apelación, decisión de fecha 21-12-2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal el cual es del tenor siguiente:

    “…Vista las anteriores actuaciones, contentivas de expediente seguido en contra del ciudadano MARTHINO F.D.S., titular de la cédula de identidad Nº 9.972.031, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació el 03-03-1939, mayor de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Comerciante, residenciado calle Núñez Ponte, Quinta Sara, Urbanización Lomas del Mirador, Chuao, Municipio Baruta, Caracas, teléfono 0212-633-1497.

    Visto asimismo la decisión proferida en fecha 27 de Febrero de 2012, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el voto salvado de la Magistrada E.J.G.M. (disidente), mediante la cual acordará, entre otras cosas, lo siguiente:

    Declara de oficio la Nulidad absoluta de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no puede subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación con las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos M.D.C.A.V., I.P.M., G.D.F.T., S.D.F.T.; A.B.F. TORCART, GERENTE DE COMERCIALIZACIÓN DE FORD MOTORS VENEZUELA, MARTHINO F.V.; A.M.F.V., M.T.F.V., J.S.F.; M.I.F.V.. Ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.

    En atención a la decisión proferida por la Instancia Superior, en fecha 6 de marzo del año en curso, mediante oficio signado bajo el Nº 2012-130, remitió la causa al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, quien a su vez dictó auto, en fecha 9 de marzo del año que discurre, en estricto acatamiento a lo ordenado por el Tribunal de alzada, acordando la remisión de la causa a la sede de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a fin de dar cumplimiento a la orden impartida en relación con el hecho de emitir el pronunciamiento correspondiente, en relación con las diligencias solicitadas por la víctima.

    Motivo por el cual, en fecha 26 de abril de 2012, la ciudadana M.L., en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio signado bajo el Nº FS-AMC-006-5312-2012, como titular de la acción penal, en ejercicio del Ius Puniendi, que le confiere el Estado, a tenor de lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, RATIFICO la petición de sobreseimiento interpuesta por la Fiscalía Sexagésima Novena (69ª) del Ministerio Público, emitió el pronunciamiento correspondiente, tal como lo dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

    Omisis…

    En relación con la práctica de las diligencias solicitadas, la Fiscal Superior manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    Analizadas las actuaciones que conforman la causa que nos ocupa, quien suscribe, observa que la Fiscalía 69º del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, presentó solicitud de sobreseimiento de la causa, iniciada en virtud de la querella interpuesta por los ciudadanos A.D.F.B. Y A.D.F.B., en contra del ciudadano MARTINHO FERNADEZ, por la presunta comisión de los delitos contra la propiedad, por cuanto consideró que estábamos en presencia de una causa, que carecía de uno de los elementos del tipo, efectuando la presente solicitud, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El Juzgado 29º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió convocar la audiencia para debatir los fundamentos del sobreseimiento, prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, decidiendo en la misma, acordar la referida solicitud, por cuanto consideró que de las experticias contables realizadas, tal como lo asevero la Representación Fiscal, no se desprende la comisión de hecho punible alguno, ya que la compañía FEBACO, no fue afectada patrimonialmente.

    El representante legal de los querellantes A.d.F.B. y A.d.F.B., interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado 29 de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, siendo distribuida la causa en cuestión a la Corte de Apelaciones Sala 2 del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial.

    En la referida sala se declaró la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, así como de la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal 69º del Ministerio Público, en fecha 4-10-2011, ante la violación grave de derechos fundamentales, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa e igualdad de las partes, por lo cual debe el Ministerio Público pronunciarse en cuanto a las diligencias solicitadas por los querellantes en relación a las citaciones requeridas, dejando a salvo el voto de la DRA. E.J.G.M., quien disintió del criterio de los colegas de la sala, alegando que no observa de la revisión de las actas la necesidad, utilidad y pertinencia de las citaciones que dejó de efectuar el Fiscal del Ministerio Público, que en su conjunto puedan incidir en el acto conclusivo presentado, por lo cual consideró que a esa altura y grado del proceso no se trata de situaciones que acarrean la nulidad absoluta del pronunciamiento efectuado por el Juzgado 29º de primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, acordó la remisión de las actuaciones a esta Fiscalía Superior.

    Ahora bien, analizadas las actas contentivas del caso en estudio, considera esta Fiscalía Superior, que lo pertinente en la presente causa es RATIFICAR, la petición de sobreseimiento de la causa, realizada por la Fiscalía 69º de esta Circunscripción Judicial, requerida al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto esta Fiscalía Superior, comparte el criterio esgrimido por parte del Fiscal del Ministerio Público, ya que las desavenencias de los socios de la razón social denominada FEBACO, C.A., deben ser dilucidadas por la instancia competente, no siendo otra que la instancia civil.

    No obstante observa quien suscribe, que el criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones, a los fines de declarar la Nulidad absoluta de la decisión emanada del Juzgado 29 de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se basa en la falta de citaciones efectuadas con fundamento a la petición que en la querella hicieran los querellantes, sin observar con mediana c.q. la prueba fundamental que desvirtúa la pretensión de la querella, es sin duda alguna la experticia contable, de cuyo resultado se extrae que la Compañía Febaco, no fue afectada patrimonialmente, por las operaciones realizadas, por el contrario demuestra haber obtenido ganancias o utilidades. (Negrillas nuestras)

    Los delitos ventilados en esta causa son Fraude Continuado y Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en los artículos 464 y 468 del Código Penal, quedando desvirtuado la comisión de los mismos a través de la experticia anteriormente referida, por lo cual es criterio de este despacho que sería inoficioso reponer la causa al estado de la practica de las deposiciones peticionadas en la querella, ya que la evacuación de ellas, no podrá categóricamente cambiar o contravenir las evidencias técnicas presentadas, la cual fue practicada por los expertos técnicos respectivos, verificando mediante éstos la atipicidad del presunto hecho punible cometido. (Negrillas nuestras)

    En consecuencia considera quien suscribe pertinente y ajustado a derecho RATIFICAR LA PETICION DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, efectuada por la Fiscalía 69º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 323 ejusdem.

    Ahora bien, dichas actuaciones fueron recibidas por ante este Juzgado Vigésimo Octavo (28º) en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 10 de mayo de 2012.

    Es en razón de los alegatos antes expuesto que esta Juzgadora, a los efectos de emitir el pronunciamiento correspondiente pasa a realizar las siguientes consideraciones:

    DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

    La presente causa se inicio en fecha 28 de marzo de 2007, en razón de la QUERELLA incoada por los ciudadanos A.D.F.B. Y A.D.F.B., plenamente identificados en autos, debidamente asistidos por el profesional del Derecho E.M.S., en contra del ciudadano MARTHINO FERNANDES DA SILVA, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 468 en concordancia con los artículos 466 y 99 ejusdem y FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 462 y 99 todos del Código Penal. (Folios 1 al 29 de la primera pieza del expediente).

    Los querellantes en su escrito argumentaron que constituyeron la empresa Febaco, junto con los ciudadanos Agostinho F.D.S., J.L.V. y Martinho F.D.S., para adquirir un terreno y construir un edificio y que desde el inicio de la constitución de la empresa Febaco, el ciudadano Martinho F.D.S., mostró una actitud conflictiva con la finalidad de que predominaran sus ideas y proposiciones, por encima de la mayoría de los socios que representaban el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, pues Martinho Fernández sólo poseía el veinticinco por ciento (25%). Que la empresa se formó para construir un edificio que sirviera de Centro Comercial. Que todo se llevó a cabo como quiso el socio Martinho Fernández, lo que motivó que el Centro Comercial tenga un estacionamiento limitado, lo cual repercutió negativamente en el atractivo del centro comercial. Que posteriormente Martinho Fernández logró, con la aprobación de los demás socios, que le arrendaran uno de los locales para establecer un Automercado. Como Presidente de Febaco, Martinho Fernández obtuvo "ingeniosas ventajas" con esa operación, tales como no dar depósito y obtener un canon de arrendamiento preferencial. Que el Automercado que existió al inicio ya no está porque el local fue subarrendado por Martinho Fernández "a él mismo, a través de una persona jurídica distinta". Que Martinho Fernández, debido a que estaba permanentemente en el centro Comercial porque tenía allí el Automercado, asumió en forma exclusiva la atención y el trato con potenciales inquilinos, y tomó a su cargo toda la operación para arrendar los locales. Que según los estatutos, el Presidente de Febaco -que era Martinho Fernández- tenía los más amplios poderes de administración y disposición. Que a partir del inicio de la empresa Martinho Fernández realizó "actos ARBITRARIOS, ILEGALES E INCONSULTOS con flagrante abuso de las facultades que le habían sido conferidas". Que más adelante se estableció la administración colegiada, pero el socio Presidente Martinho Fernández "continuó ejerciendo labores de administración EN FORMA INCONSULTA". Para establecer el Automercado se le arrendaron varios locales que todos juntos hacían aproximadamente el setenta por ciento (70%) de la planta baja del Centro Comercial. Que Martinho Fernández comenzó a romper paredes y unir locales, sin la autorización de los demás socios. Que Martinho Fernández constituyó otras compañías en las que los accionistas eran sus hijos y familiares. Con la anuencia de los demás socios obtenida por engaño, se cedió en alquiler el estacionamiento del Centro Comercial a la empresa Inversiones MAJCT'S por un precio fuera del mercado, cuyos accionistas son los hijos de Martinho Fernández. En esa nueva área arrendada Martinho Fernández rompió las paredes de acceso al sótano, sin la aprobación de los otros socios y para obtener beneficios personales. Que Martinho Fernández usaba las oficinas de Febaco como oficinas de otras empresas Inversiones CITAM C. A., Bienes y Raíces Los Campitos C. A., y del Automercado para ahorrarse alquiler para otras oficinas. Los empleados de Febaco se ocupaban también de las labores del Automercado. Las actuaciones para engañar a los socios, las resumen diciendo que Martinho Fernández alegaba que el Centro Comercial estaba mal ubicado; que usaba varias personas jurídicas para "tratar de solapar la verdadera identidad de las personas que ejercen los negocios"; que monopolizaba el trabajo de los empleados; y que obtenía la aprobación de la cuentas "...a través del chantaje, en cualquiera de sus formas, (obtener un favor a cambio de otro)". Que en el año 1996 se realizó una asamblea de socios para incorporar a los hijos de los socios en cargos directivos, pero lo que se hizo fue involucrarlos en responsabilidades, como el caso de la ciudadana G.d.F. que mecánicamente suscribía los contratos de arrendamientos, pero no recibía ningún beneficio como administrador. Que la nueva Junta administradora "siempre fue chantajeada con la suscripción de contratos de arrendamientos y servicios especiales, a cambio de la rendición de cuentas por parte del Sr. MARTINHO FERNANDEZ. Que Martinho Fernández mediante "chantaje" colocó una cláusula en el contrato del Automercado que le permitía ceder o traspasar el contrato. Que de esa manera cedió los locales a la empresa Inversiones Campitos Motors C. A. que pertenece a él y a sus familiares. Que Martinho Fernández a través de una compañía creada para tal fin conminaba a los inquilinos "a contratar el pago de cierta cantidad de bolívares mensuales"', como servicios especiales de limpieza, seguridad y publicidad. Que estos contratos no habían sido autorizados por el resto de los socios. Que la administración de los locales se cedió en 1996 -por la asamblea de socios- a Inversiones CITAM C. A., Bienes y Raíces Los Campitos C. A., con la participación de los hijos de los socios, pero Martinho Fernández siguió administrando de manera unilateral y al margen de los nuevos directivos. Que Martinho Fernández, ante la negativa de G.d.F. de seguir suscribiendo contratos, los suscribió en forma unilateral a pesar de que a partir del año 1996, la Administración de Febaco corresponde a un órgano colegiado. Que Martinho Fernández se apropió de toda el área de Plaza Terraza del Centro Comercial y la explota directamente o por intermedio de terceros, mediante el alquiler de salones de fiesta sin rendir cuentas a los socios. Que del año 1996 al 2000 al menos se rendía cuentas y se entregaban cantidades de dinero a los socios. Pero a partir del año 2001, comenzó nuevamente el período de actuación solitaria e irregular de Martinho Fernández y sus hijas.

    Los querellantes en su escrito expresan que se configuró el delito de Defraudación, porque Martinho Fernández "nos sorprendió en nuestra buena fe, y trasladó todos los negocios del Centro Comercial, a otras empresas distintas, en la cual no tenemos beneficio alguno, obteniendo provechos injustos e indebidos". Que también cometió fraude con otras personas con las que suscribió contratos de arrendamiento de forma unilateral y sin autorización de los restantes socios, por lo que Martinho Fernández se valió de una cualidad que no tenía para suscribir esos contratos, indujo en error a esas personas. Que no conocen como ha distribuido Martinho Fernández el dinero de los cánones de arrendamiento, "pero indudablemente habrá un provecho injusto". Y las empresas y sus socios son víctimas por ser perjudicadas al dejar de percibir el dinero de los arrendamientos. Asimismo, alegan que se configura el delito de Apropiación Indebida Calificada, por "el hecho de la utilización de espacios, locales comerciales, personal, computadores, para fines distintos a los destinados por FEBACO". Que Martinho Fernández "al disponer de los locales comerciales y espacios que conforman el Centro Comercial Los Campitos, los cuales, primogénitamente, le fueron confiados para su administración, y luego sin cualidad alguna se apropió de ellos", que cedió los locales a otras empresas personales y "el beneficio es personal del querellado y las empresas que éste ha conformado con sus hijos y yerno". Y que el "beneficio que obtuvo y obtiene el querellado con la utilización de bienes y personal pertenecientes a FEBACO, C. A. confluyó en el patrimonio del señor MARTINHO FERNÁNDES, puesto que nunca "ingresaron a la contabilidad de FEBACO C. A. y menos a manos de los restantes socios".

    RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

    EN QUE SE FUNDA LA DECISION

    En primer lugar, esta juzgadora acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.500/2006, de fecha 3 de agosto, donde dicha sala estableció lo siguiente:

    …se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

    Es en atención a lo antes plasmado que esta juzgadora, se considera competente a los efectos de llevar a cabo el exhaustivo análisis y revisión de la presente causa, para a realizar las siguientes consideraciones:

    Del examen de los elementos aportados junto a la querella presentada, así como del resultado de las diligencias practicadas durante la investigación, por parte de la Representación del Ministerio Público, la cual considero, para determinar la viabilidad de la misma, realizar el análisis del acta constitutiva y los estatutos de la Empresa Febaco, y así poder establecer y determinar a través de la investigación llevada a cabo por la misma que los hechos se refieren a desavenencias entre los socios de la empresa Febaco C. A., por el manejo administrativo que de dicha compañía ha realizado el querellado Martinho F.D.S., no logrando determinar que éste u otra persona se hubiese apropiado de bienes pertenecientes a la empresa o a los querellados, o el engaño de persona alguna para obtener un beneficio económico indebido, no configurándose los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto en el artículo 468 en relación con el 466 y 99 del Código Penal y FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1 en concordancia con los artículo 462 y 99 todos del Código Penal, objeto de la querella, y las divergencias entre los socios de la Empresa Febaco C. A., y los cuestionamientos de los socios con respecto al manejo de la empresa, toda vez que no corresponde dilucidarlos a la jurisdicción penal.

    Debe destacar que según el Acta Constitutiva y Asambleas de FEBACO C.A. consignados por los querellantes, el cual riela al expediente del folio 34 al 69 de la primera pieza del expediente, en la cláusula décima séptima se lee:

    "Las decisiones de las Asambleas, para tener validez deben tomarse por número de accionistas que represente el cincuenta y un por ciento (51%) del capital social, salvo aquellos casos en que el Código de Comercio o estos Estatutos, exija una representación mayor a la indicada".

    Del mismo documento se deriva que el accionista Martinho Fernández poseía setecientos cincuenta (750) acciones, que equivalen al veinticinco por ciento (25%) de las tres (3000) mil acciones de la compañía, por lo que no puede entenderse que las ideas y proposiciones de dicho ciudadano predominaran en la compañía, a menos que fuera respaldado por otros socios que conformaran junto a él el cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital.

    La Empresa Febaco se constituyó, tal como se observa del folio 110 al 124 de la tercera pieza del expediente, donde también se desprenden en el Capitulo I (folio 113), en el acta constitutiva, CLAUSULA SEGUNDA, lo siguiente:

    El objeto de la sociedad es la construcción y administración de las edificaciones que en lo adelante realice la sociedad, además de la ejecución de todo género de negocios y actos sobre bienes muebles e inmuebles, en especial la compra, venta, arrendamiento, permuta, administración, construcción y explotación comercial en cualquier forma y en general la realización de todo acto de lícito comercio.

    Tal como se observa de la cláusula antes referida, la Empresa Febaco C.A, en el acta constitutiva, tenia claramente establecido el objeto de la misma, entre las cuales se observan las aludidas por los querellantes, en relación a todo género de negocios y actos sobre bienes muebles e inmuebles, de igual manera la compra, venta, arrendamiento, permuta, administración, construcción y explotación comercial en cualquier forma y todo acto de lícito comercio, lo cual se desprende también de las diversas actas levantadas con motivo de Asambleas extraordinarias de accionistas de FEBACO, C.A.

    Siendo que en fecha 25 de abril de 1984, se levanto acta (folio 41 de la primera pieza del expediente), mediante la cual se dejo constancia del nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Febaco C.A, para el periodo estatutario 1984-1986, los cuales fueron elegidos por unanimidad para que el ciudadano MARTHINO FERNANDES DA SILVA, ocupara el cargo de PRESIDENTE.

    Omisis…

    En igual sentido no puede decirse que hubo apropiación de los locales por parte de Martinho Fernández, en primer lugar, porque ese delito no se comete sobre inmuebles sino solo sobre cosas muebles y, por otra parte, ya se ha establecido que los locales fueron arrendados por Febaco a otras personas jurídicas. En todo caso, se reitera que el examen contable practicado a la empresa Febaco no muestra que se haya afectado el patrimonio de la compañía o a sus socios, al punto que para la fecha de la experticia existía un saldo a favor de la empresa por la cantidad de 128.190,08 bolívares fuertes.

    Ahora bien, lo que sí surge del resultado de la investigación practicada es que existen obvias divergencias entre los socios y que se han cuestionado algunas decisiones tomadas por quien tiene la representación de la sociedad. Sin embargo, no surgiendo la demostración de la comisión de delito alguno, tales cuestionamientos deben ser dilucidados a través de la jurisdicción competente y tomando en cuenta las disposiciones que regulan las relaciones entre los socios de una empresa.

    Dicho esto, es de pleno conocimiento doctrinal, que para que exista la comisión de un hecho punible, se deben cumplir con todos y cada uno de los elementos exigidos como el entramado dogmático del delito, es decir, que las características y circunstancias propias de un hecho deben hallar relación con la TIPICIDAD propia de un delito concreto, acompañadas de la acción, antijuricidad y la culpabilidad, y la falta de uno de ellos obviamente le quita el carácter punible a la conducta, por lo que no entra en la función punitiva del estado.

    Motivos estos por los que considero, que lo mas ajustado a derecho y en aras a una sana administración de justicia, lo procedente es solicitar, como en efecto solicito, el Sobreseimiento de la Causa de conformidad a lo establecido en el ordinal 2o artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho denunciado no es típico o no revisten carácter penal. .

    El Ministerio Público, como único legitimado para el ejercicio de la acción en los delitos de acción pública, señala al momento de fundamentar el acto conclusivo interpuesto que la conducta desplegada por el imputado MARTHINO F.D.S. en el presente caso, no encuadra dentro de los tipos penales de FRAUDE CONTINUADO, previsto en el artículo 463.1 en relación con lo artículos 462 y 99 del Código Penal, la Representación Fiscal observa el delito de fraude constituye un supuesto específico del delito de ESTAFA, cuyos elementos constitutivos y sanción se encuentran previstos en el artículo 462 del Código Penal, descripción esta que se complementa con los elementos descriptivos (medios de comisión) que señala el artículo 463.1 ejusdem. Artículo 463.-incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro. 1 Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada. De esta forma, se hace propicio realizar un análisis del tipo penal previsto en el artículo 462, es decir del delito de ESTAFA.

    LA ESTAFA se define como: “Una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para si o para un tercero”.

    El delito de ESTAFA requiere, en primer lugar, los artificios o medios engañosos exigidos en el delito de estafa, esto hace “referencia al proceder engañoso y astuto, que se vale de tretas, ficciones o fingimientos, trampas, dobleces, disimulos o simulaciones, o de cualquiera de otros medios de la misma índole” en segundo lugar, la inducción en error lo cual “equivale influir de alguna manera en la falsa noción que una persona tiene sobre algo y ello se logra, no solo haciendo surgir el error sino también fortaleciendo o reforzando el que ya existía o impidiendo de la victima salga de el “en tercer lugar, se requiere la obtención del provecho injusto con perjuicio ajeno, “el provecho tiene que ser de naturaleza patrimonial, ha de consistir en una utilidad económica”, “el provecho, por otras parte, debe ser injusto, esta, sine iurem ilegitimo” y por último, “la ley exige además un correlativo perjuicio o daño ajeno. Ahora bien, ha de tratarse de un perjuicio o daño de carácter patrimonial”.

    En el delito de ESTAFA, nos encontramos que uno de los elementos constitutivos de este delito es que se requiere la obtención del provecho injusto con perjuicio ajeno, de esta forma, el delito de estafa, constituye un delito contra la propiedad (bien jurídico), bien que se encuentra protegido frente a aquellos ataques que de manera engañosa o astuta, pretendan menoscabarlo.

    Así las cosas, el delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), que indica: el que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años

    .

    Para A.O., es aquella conducta engañosa con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, que conlleva un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

    Para Soler, es una disposición patrimonial y perjudicial, realizada a través de un error al cual se ha llegado mediante ardides tendientes a obtener un indebido beneficio.

    Pero la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa.

    El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una victima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables victimas.

    Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la victima, por lo que no concibe la estafa sin el error de la victima. Debe existir un vinculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error y este a su vez determina la prestación perjudicial, en la que la conducta d el victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona.

    El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo. En definitiva, la estafa es un delito doloso en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse el provecho injusto con perjuicio de otro.” (Sentencia Nº 363 de Sala Casación Penal, Expediente Nº C08-137 de fecha 9-8-2010).

    Ahora bien, esta precisión es importante que sea señalada, ya que dentro de la estructura del tipo, este tiene dos aspectos, uno objetivo y otro subjetivo.

    Dentro del aspecto objetivo nos interesa la noción de bien jurídico y resultado, ya que este último, consiste en la lesión producida al interés protegido por la norma (bien jurídico). Dentro del aspecto subjetivo nos interesa el dolo, que no es más que la voluntad consciente de parte del sujeto activo, de que se produzca la lesión al bien jurídico (resultado).

    En el caso que nos ocupa, el ciudadano MARTINHO F.D.S., en los actos de celebración de los contratos de arrendamientos, actuó en representación de la sociedad mercantil Febaco C.A, es decir, que los afectos de la celebración de tales contratos, recaen sobre Febaco C.A, tal y como lo dispone el artículo 1684 del Código Civil:

    Artículo 1684.- El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello.

    De esta forma, en tales contratos, los beneficios económicos derivados de los mismos, recaen exclusivamente en la persona de Febaco C.A, lo que excluye la obtención de un provecho económico por parte de MARTINHO F.D.S..

    Asimismo, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determino que la Sociedad Mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente.

    Asimismo ha quedado demostrado que los ingresos provenientes de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la Sociedad Mercantil Inversiones Citam, C.A. por lo que la administración y gestión de los recursos no pueden ser atribuidas a MARTINHO F.D.S. y mucho menos se le puede atribuir afectación patrimonial de Febaco C.A.

    En este sentido, al no existir un perjuicio patrimonial en la persona de Febaco C.A. y mucho menos acreditársele obtención de beneficios económicos de parte de MARTHINO F.D.S. (quien ha obrado en todo momento en nombre de Febaco C.A) no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal de FRAUDE CONTINUADO, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica.

    Es preciso recordar que la falta de tipicidad produce por la ausencia de aspectos objetivos o subjetivos del tipo, y, en el presente caso, no se ha producido la obtención de un “provecho injusto en perjuicio ajeno”, es decir, falta la existencia del resultado como elemento del tipo.

    Siendo esto así, si bien el hecho atribuido al ciudadano MARTHINO F.D.S., titular de la cédula de identidad signada con el número V-9.972.031, es atípico por lo que no reviste interés para el derecho penal, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, procede el sobreseimiento de la causa en beneficio de este.

    Omisis…

    II

    En segunda instancia, el ciudadano MARTINHO F.D.S., se le imputaba la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, prevista y sancionada en el artículo 468 en relación con los artículos 466 y 99 del Código Penal, en virtud de haberse apropiado de cantidades de dinero pertenecientes a Febaco C.A. durante su actuar como administrador.

    Es por ello que nos corresponde el análisis del tipo de apropiación indebida.

    El artículo 466 del Código Penal establece “el que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que le hubiera confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer con ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada

    El artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiera cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio funciones de servicio del depositario o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

    Dentro del aspecto objetivo del delito de apropiación indebida, se exige que el sujeto activo se apropie de un bien mueble. Por propiedad se debe entender como el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva con las restricciones y obligaciones establecidas por la ley. De esta forma la conducta que requiere que se traslade el derecho de propiedad de una persona a otra, por lo que para que se produzca el resultado previsto en el artículo 466 del Código Penal, se requiere que al sujeto pasivo, se le despoje de la propiedad del bien mueble y que este pasea la esfera de los derechos del sujeto activo o de un tercero.

    En la presente causa, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se determinó que la Sociedad Mercantil Febaco C.A no ha sido afectada patrimonialmente, es decir, que no se le ha privado del derecho de propiedad sobre las cantidades de dinero generadas por su giro comercial, por el contrario esta Sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuáles si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestra que esta compañía no ha sido afectada patrimonialmente.

    En este sentido al no existir un despojo de la propiedad en la persona de Febaco C.A no ha sido afectado patrimonialmente. En este sentido al no existir un despojo de la propiedad en la persona de y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTINHO FERNANDES DA SILVA, no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, lo que hace la conducta del querellado se considera atípica, Por lo que para que se configure el delito de apropiación indebida en la administración de las sociedades mercantiles, se requiere previamente que se accione el procesamiento de rendición de cuentas, en contar del administrador de la sociedad mercantil, para que se quede en evidencia el despojo patrimonial, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, este elemento sumado a la no afectación de Febaco C.A acredita la falta de tipicidad de los hechos denunciados.

    En este mismo orden de ideas, tal y como se señalo en el capitulo anterior ha quedado demostrado que los ingresos provenientes de los alquileres de los locales comerciales del Centro Comercial Los Campitos son administrados por la Sociedad Mercantil Inversiones Citam C.A. por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuida a MARTINHO FERNANDES DA SILVA y mucho menos se le puede atribuir la afectación patrimonial a Febaco C.A por último en el delito de apropiación indebida simple y si se trata de una situación de confianza extraordinaria o particular se trata de una apropiación indebida calificada.

    Siendo esto así el hecho atribuido al ciudadano MARTINHO F.D.S., es atípico, por lo que no reviste carácter penal, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, procede el sobreseimiento de la causa en beneficio de este. Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público actuando de buena fe, solicito se decretará el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano MARTINHO F.D.S., titular de la cédula de identidad 9.972.031 por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 1º en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, prevista en el artículo 468 en relación con los artículos 466 y 99 ejusdem, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de tipicidad del hecho

    Correspondiéndole a esta Juzgadora determinar si de las actuaciones que conforman el presente expediente así como de los elementos de convicción referidos por el Ministerio Público, se denota la realización de los ilícitos relativos al FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Pena y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 y 99 del Código Penal. Para ello es fundamental determinar el hecho objeto del proceso y en este sentido debemos referirnos a la querella interpuesta por los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOOSA Y A.D.F.B., quienes actuando en nombre propio y como socios-accionistas de las sociedades mercantiles FEBACO C.A. Y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS, ambas debidamente registradas, estando debidamente asistidos por el profesional del derecho E.M.S., siendo admitida las misma por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de abril de 2007, a tenor de lo establecido en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, confiriéndole la condición de parte querellante.

    Ahora bien, de un estudio exhaustivo de los hechos, así como de la lectura de cada uno de los tipos penales transcritos denota esta juzgadora la NO REALIZACIÓN DE NINGUNO DE LOS HECHOS ILÍCITOS ALUDIDOS, es decir si bien el órgano jurisdiccional admitió la querella por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con los artículos 466 y 99 del Código Penal y FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 463 en virtud de que los querellantes esgrimían el hecho de que el ciudadano MARTHINO FERNANDES, en su carácter de Presidente de Febaco, se había apropiado durante su gestión de cantidades de dinero pertenecientes a Febaco C.A, durante su actuar conforme a las atribuciones conferidas por la misma Empresa, tal como se observa de las cláusulas del acta Constitutiva de Febaco C.A. En forma alguna se evidencia de la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal, la presunta realización de los delitos atribuidos por los querellantes, en tal sentido es menester proceder a realizar un breve análisis de los tipos penales aludidos, y para ello debemos entrar a estudiar los verbos rectores del tipo correspondiente al delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal:

    El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada

    En este sentido esta juzgadora, pasa a citar el análisis efectuado por el Jurista HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y A.G.F., en su manual de Derecho Penal, el cual alude lo siguiente con respecto al tipo penal invocado:

    1. Acción. El sujeto activo recibe del pasivo una cosa mueble, por un título legítimo que entraña para aquél la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado. El agente no cumple tal deber, por el contrario, se adueña de la cosa mueble (animus rem sibi habendi)

      La consumación opera con la apropiación

    2. Sujeto activo. Es el tenedor legítimo (comodatario, depositario, etc.)

    3. Sujeto pasivo. Es el propietario de la cosa

    4. Objeto material: Una cosa mueble ajena

    5. Objeto jurídico: El bien jurídico de la propiedad, en sentido estricto.

    6. Culpabilidad. Se requiere el dolo (posterior o subsiguiente a la recepción de la cosa)

      En cuando al tipo penal relativo a la Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal:

      Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio

      .

      Señala el referido autor, el fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista. Por eso, la apropiación indebida calificada es un delito de acción pública a diferencia de la simple.

      Ahora bien, en lo que respecta al delito de FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal, es un tipo penal que constituye un supuesto específico del delito de Estafa, representación que se perfecciona con los medios de comisión que señala el artículo 463 numeral 1º ejusdem, el cual reza:

      Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:

      1Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.

      No evidenciando quien aquí decide la realización de delito alguno, siendo que en el primero de los tipos penales mencionados, se configura cuando al sujeto activo, se le confían o depositan objetos en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario. En el segundo de los tipos penales mencionados, no se demostró la utilización de esos medios capaces de sorprender o de engañar la buena fe de otro, porque en el caso que nos ocupa, el ciudadano MARTHINO FERNNDEZ DA SILVA, en los actos de celebración de los contratos de arrendamiento, actuó en su carácter de Presidente de la Empresa Febaco C.A, y conforme al objeto y atribuciones conferidas en el acta constitutiva de dicha empresa, tal como lo establecen en la cláusula Primera, Vigésima y Vigésima Segunda, dentro de las más amplias facultades de administración conforme a la figura para la cual fue designado por unanimidad por los socios de la Empresa.

      Tal como lo aludiera el Representante del Ministerio Público en su solicitud:

      En el caso que nos ocupa, el ciudadano MARTHINO F.D.S., en los actos de celebración de los contratos de arrendamiento, actuó en representación de la sociedad mercantil Febaco C.A, es decir, que los efectos de la celebración de tales contratos, recaen sobre FEBACO, C.A. Tal y como lo dispone el artículo 1.684 del Código Civil:

      Artículo1684.-El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello.

      De esta forma, en tales contratos los beneficios económicos derivados de los mismos, recaen exclusivamente en la persona de Febaco C.A, lo que excluye la obtención de un provecho económico por parte de MARTHINO F.D.S..

      Así mismo, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó que la sociedad mercantil Febaco C.A, no ha sido afectada patrimonialmente por el contrario, ésta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente.

      Así mismo, ha quedado demostrado que los ingresos provenientes de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la sociedad mercantil Inversiones Citam C.A por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuida a MARTHINO FERNANDES DA SILVA y mucho menos se le puede atribuir la afectación de Febaco C.A.

      En este sentido al no existir un perjuicio patrimonial en la persona de Febaco C.A., y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTHINO FERNANDES DA SILVA (quien ha obrado en todo momento en nombre de Febaco C.A.) no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal FRAUDE CONTINUADO, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica.

      Sumado a lo anteriormente expuesto, tenemos en relación con la orden proferida por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial, mediante decisión de fecha 23 de enero de 2012, en cuanto a la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público emitiera el pronunciamiento correspondiente en relación con las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos M.D.C.; A.V.; I.P.M.; G.D.F.T.; S.D.F.T., A.B., FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS DE VENEZUELA; MARTHINO F.V., A.M.F.V.; M.T.F.V.; J.S.F.; M.I.F.V., tenemos que en fecha 26 de abril de 2012, la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, RATIFICO la petición de sobreseimiento interpuesta por la Fiscalía 69 del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, ya que considera que las desavenencias de los socios de la razón social denominada FEBACO C.A., deben ser dilucidadas por la instancia civil, y asimismo emitió el pronunciamiento correspondiente en relación con la practica de las diligencias antes mencionadas, tal como lo dispone el artículo 305 ejusdem, alegando en relación con las diligencias solicitadas que coinciden en este punto con el criterio esgrimido por la Dra. E.J.G.M., quien disintió del criterio de la Sala, alegando que de la revisión de las actas no se observo que los requirentes establecieran la necesidad, utilidad y pertinencia de las citaciones que no llevó a cabo el Ministerio Público, y que en forma alguna harían variar el acto conclusivo RATIFICADO por la Fiscal superior, de igual manera adujo que la prueba fundamental que desvirtúa la pretensión de los querellantes, es la experticia contable a través de la cual se logro establecer que en forma alguna existe afectación patrimonial a la compañía FEBACO, C.A. ya que resultó determinase que por el contrario han obtenido ganancias o utilidades.

      Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

      Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

      (…)

      2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

      .

      Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, sobre esta específica causal de sobreseimiento, Jarque afirma lo siguiente:

      La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivará el inicio de la investigación- y ello, como condición sine qua nom para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

      La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que-según la figura de que se trate-pueden incidir en la efectiva tipificación penal.

      (…)

      Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes comunes

      (Jarque, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial de Palma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28).

      En el caso en estudio, a través de la revisión de todas y cada una de las actas que conforman la causa, lo que le permitió a quien expone, llegar a la conclusión que los hechos que dieron lugar al inició de la averiguación por parte de la titular de la acción penal, no arrojo elementos que activaran la acción penal, ya que no hubo lugar a que los hechos denunciados pudiesen ser subsumidos en los tipos penales aludidos por los querellantes, sino que por el contrario se trata de un conflicto extra penal cuya solución debía ser dilucidada ante la instancia jurisdiccional correspondiente, es decir por ante la jurisdicción mercantil, como se desprende de los hechos expuestos lo hiciera con suficiente antelación, tal como se observa de las copias certificadas consignadas relativas al proceso iniciado por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, según copias simples anexas al expediente correspondientes a la causa 19.177, donde el ciudadano A.D.F.B., en su carácter de accionista propietario de FEBACO C.A., procedió a incoar demanda en contra de FEBACO C.A., siendo la vía jurisdiccional mercantil que primero tránsito, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2935/2004, de fecha 13 de diciembre. Es decir nos referimos en lo antes expuesto a la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal y, concretamente del principio de subsidiariedad, atendiendo a que el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, la última forma de proceder a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, mercantil y administrativo, siendo que el modelo referido al principio de intervención mínima se desprende del Estado Social consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Tal como lo señala la decisión Nº 1676, de fecha 3 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de la Sala Constitucional mediante la cual se señala entre otras cosas:

      “(…) En resumidas cuentas: en un estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

      El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

      “Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una ultima ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.).

      Considerando quien aquí decide procedente la solicitud de sobreseimiento incoada nuevamente por la Fiscal Superior del Ministerio Público, DRA. M.R.L.S., la cual se diera inicio en razón de la querella incoada por los ciudadanos A.D.F.B. Y A.D.F.B. en contra del ciudadano MARTHINO FERNANDES DA SILVA, por la presunta comisión de delitos contra la propiedad, por cuanto consideró que estamos en presencia de una causa, que carecía de uno de los elementos del tipo, razón por la cual a tenor de lo establecido en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

      Como corolario de lo antes expuesto alude el maestro H.B., lo siguiente:

      En relación con el segundo supuesto contenido en esta primera causal, es decir “Cuando el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado”, debemos insistir que, la misma está referida al elemento personal de la imputación, esto es a la persona del investigado (causal subjetiva)

      En virtud de lo anterior se puede precisar que, este supuesto comprende todas aquellas circunstancias en las cuales no puede atribuírsele al imputado jurídica o fácticamente el hecho investigado, o bien no puede considerarse a éste personalmente responsable. Un ejemplo que podría contribuir a ilustrar el pinto examinado (…) Otro sería, que frente a un hecho objetivamente constituye un hecho punible, el producto de las actuaciones investigativas realizadas arroja como resultado que el delito fue cometido por otra persona distinta al encausado.

      Efectivamente ello se desprende de todas las actuaciones desplegadas por la Representante de la Vindicta Pública a través de la investigación que llevará a cabo como titular de la acción penal, conforme a sus atribuciones conferidas, logró establecer que en forma alguna se daba lugar al ilícito penal incoado por los querellantes, con una prueba irrefutable como lo es la Experticia Contable, la cual arrojo ganancias y no pérdidas, y asimismo al momento de ser retrotraída la causa al estado de que la Representante de la Vindicta Pública, emitiera el pronunciamiento correspondiente en cuanto a la practica de la toma de entrevistas de los ciudadanos promovidos por los querellantes, siendo que así lo hiciera la Representante del Ministerio Público al indicar en su escrito su opinión en contrario tal como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando al respecto lo siguiente:

      ….No obstante observa quien suscribe, que el criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones, a los fines de declarar la Nulidad Absoluta de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, se basa en la falta de citaciones efectuadas con fundamento a la petición que en la querella hicieran los querellantes, sin observar con mediana c.q. la prueba fundamental que desvirtúa la pretensión de la querella, es sin duda alguna la experticia contable, de cuyo resultado se extrae que la compañía Febaco, no fue afectada patrimonialmente, por las operaciones realizadas, por el contrario demuestra haber obtenido ganancias o utilidades.

      Los delitos ventilados en esta causa son Fraude Continuado y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464 y 468 del Código Penal, quedando desvirtuado la comisión de los mismos a través de la experticia anteriormente referido, por lo cual es criterio de este despacho que sería inoficioso reponer la causa al estado de la practica de las deposiciones peticionadas en la querella, ya que la evacuación de ellas, no podrá categóricamente cambiar o contravenir las evidencias técnicas presentadas, la cual fue practicada por los expertos técnicos respectivos, verificando mediante éstos la atipicidad del presunto hecho punible

      Motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MARTHINO FERNANDES, titular de la cédula de identidad Nº V-9.972.031, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto en el artículo 468 en relación con el 466 y 99 del Código Penal y FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1º en concordancia con los artículo 462 y 99 todos del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

      DISPOSITIVA

      Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta CON LUGAR la solicitud incoada por la Fiscal Superior del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

      VI

      CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

      Esta Sala observa que los puntos centrales en los que se funda el recurso de apelación son los siguientes:

  7. - Denuncias sobre violaciones a las normas relativas a la oralidad, inmediación, contradicción y las gravísimas violaciones al derecho a la defensa.

  8. - Denuncias sobre las graves violaciones al debido proceso y derecho a la defensa cometidos por el juez de control en su sentencia.

    Ahora bien, advierte la Sala; que cursa de los folios 216 al 222 de la pieza III de la causa original, el ministerio publico representado Abg. LUDUZCA AGULERA, presentó en fecha 13 de julio de 2010, escrito solicitando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley Adjetiva Penal.

    En fecha 1ro. de diciembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, declara SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, (folios 28 al 42 de la pieza IV del expediente original). Así mismo acuerda la remisión de la presente causa al FISCAL SUPERIOR DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha.

    En fecha 28 de enero de 2011, la Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, RATIFICA, la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal. (Folios 47 al 49 de la pieza IV de la causa original).

    Posteriormente, en fecha 4-10-2011, el Ministerio Público en la persona del Abg. L.J.H., en su carácter Sexagésimo Noveno de Ministerio Público, presentó una nueva solicitud de sobreseimiento presentado fundamentado en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 69 al 95 de la pieza IV de la causa original, siendo distribuido al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

    Al folio 109 al 150 de la pieza IV de la causa original, cursa Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, donde la Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, el día 30-11-2011, según lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento en que es dictado el fallo recurrido, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal. Siendo publicado el auto fundado cursante a los folios 151 al 170 de la pieza antes señalada en este párrafo.

    A los folios 2 al 32 de la pieza V de la causa original, cursa escrito Apelación ejercido por lo profesionales del Derecho ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre 2011, dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal.

    A los folios 39 al 68 de la pieza V de la causa original, cursa escrito de contestación del recurso de apelación suscrita por el Abg. L.J.H., en su carácter Sexagésimo Noveno de Ministerio Público, de fecha 20-12-2011.

    A los folios 71 al 93 de la pieza V de la causa original, cursa escrito de contestación del recurso de apelación suscrita por OSMIL T.S., en su carácter de Abogada defensora MARTINHO FERNANDES DA SILVA, de fecha 26 de Diciembre 2011.

    Previa distribución es remitida a la Corte de Apelaciones Sala 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de enero 2012.

    En fecha 23 de enero 2012, cursa a los folios 108 al 111 de la pieza V de la causa original, auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por el ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre 2011, dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal.

    En fecha 27 de febrero 2012, la Sala 2 Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, dicto decisión donde se acordó: “ UNICO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no pueden subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos M.D.C.; A.V.; I.P.M.; G.D.F.T.; S.D.F.T.; A.B., FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO F.V.; A.M.F.V.; M.T.F.V.; J.S.F.; M.I.F.V.. Ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Publíquese con voto salvado de la Juez Integrante Dra. E.J.G.M., regístrese y archívese el expediente…”. Igualmente consta en autos a los folios 189 al 194 el referido voto salvado. (Negrilla y subrayado de la Sala).

    En fecha 6 de marzo de 2012, (folio 202), la causa es remitida al Juzgado de la causa, al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

    En fecha 9 de marzo 2012, el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remite las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (folio 203 de la pieza V de la causa original).

    En fecha 3-05-2012 el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acuerda la remisión de la presente causa al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, anexando escrito mediante la cual RATIFICA, la petición de sobreseimiento de la presente causa, presentado por el Abg. L.J.H., en su carácter Sexagésimo Noveno de Ministerio Público, fundamentado en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, (folios 206 al 209 de la V pieza de la causa original).

    En fecha 10 de mayo 2012 es redistribuida la causa al Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de inhibición del mencionado Juez, (folio 214 de la V pieza de la causa original).

    En fecha 21 de diciembre 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 217 al 245 de la V pieza de la causa original.

    En fecha 25 de marzo de 2013, fueron recibidas en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por profesional del Derecho E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley Adjetiva Penal.

    El 12 de abril de 2013, fue admitido el presente recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Una vez revisadas las presentes actuaciones considera, considera necesario quienes aquí deciden establecer como Punto Previo, las razones por las cuales esta Alzada admitió el presente recurso, muy a pesar que existen dos (2) decisiones emanadas de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, donde rectifican la solicitud fiscal, de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en los Artículos 323 y 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley Adjetiva Penal.

    En cuanto a este punto es necesario hacer las siguientes consideraciones:

    Los artículos 318.2, 320 y 323, todos del Código Orgánico Procesal derogado establecían lo siguiente:

    …Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

    2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad...

    .

    …Artículo 320. Solicitud de Sobreseimiento. El Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 323…

    .

    …Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate. Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…

    .

    Actualmente los referidos artículos sufrieron una reforma, que considera esta alzada necesario señalar en virtud que la presente causa ha sido regida en relación a la figura del Sobreseimiento entre ambas normativas, a saber:

    Artículo 300. Sobreseimiento

    El sobreseimiento procede cuando:

    2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad…

    Artículo 302

    Solicitud de Sobreseimiento

    Él o la Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez o Jueza de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 305 de este código…

    .

    Artículo 305

    Trámite

    Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días.

    La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.

    Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviarán las actuaciones al él o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si él o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si él o la Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…

    .

    Observa la Sala, que desde el inicio de la presente causa, ha sido objeto de varias decisiones, siendo una de ellas, la dictada en fecha 27 de febrero 2012, cursante a los folios 127 al 188 de la pieza V de la causa original, emanada por Corte de Apelaciones Sala 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, donde se acordó: “… UNICO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no pueden subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos M.D.C.; A.V.; I.P.M.; G.D.F.T.; S.D.F.T.; A.B., FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO F.V.; A.M.F.V.; M.T.F.V.; J.S.F.; M.I.F.V.. Ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Publíquese con voto salvado de la Juez Integrante Dra. E.J.G.M., regístrese y archívese el expediente…”. Igualmente consta en autos a los folios 189 al 194 el referido voto salvado.

    Se hace necesario para esta Alzada, entrar a delimitar el objeto de la presente controversia, y en tal sentido, se observa que el recurso de apelación sometido a consideración de estos juzgadores, se trata por la declaratoria CON LUGAR de las solicitudes de sobreseimiento presentadas por el titular de la acción penal, es decir el Ministerio Público, quien en la persona del Fiscal Superior de esta Circunscripción judicial ha manifestado su opinión razonada de RATIFICAR las referidas solicitudes, así mismo se observa que el ÓRGANO JURISDICCIONAL ha acordado en dos (2) oportunidades la solicitud fiscal de Sobreseimiento, a saber:

    Al folio 109 al 150 de la pieza IV de la causa original, cursa Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, donde el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó en fecha 30-11-2011, decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal. Y con la misma fecha cursa auto fundado a los folios 151 al 170 de la pieza antes señalada en este párrafo.

    En fecha 21 de diciembre 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, cursante a los folios 217 al 245 de la V pieza de la causa original.

    Después de hacer un análisis de las actuaciones que conforman la presente causa, y sobre el recorrido procesal efectuado, evidencia esta Sala que el escrito recursivo, va dirigido a cuestionar el decretó del Sobreseimiento de la causa, dictado previa ratificación que de la misma realizó la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. Donde se evidencia que el recurrente pretende con el recurso propuesto, se decrete la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento que fue presentada por el Ministerio Público, siendo que tal como se desprende de autos que dicha solicitud, fue RATIFICADA por el Ministerio Público inclusive en dos (2) oportunidades, en el cual se dio cumplimiento al principio de la doble instancia, el cual se materializó con la remisión de las actuaciones a dicho despacho Fiscal, por ser ese el órgano competente para emitir pronunciamiento acerca del rechazo de la solicitud de sobreseimiento que fuera formulada inicialmente por el Ministerio Público, para proceder a su ratificación o rectificación, conforme a lo que prevé el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, actualmente establecido en el artículo 300 ejusdem.

    Desde esa óptica sería inadmisible el presente recurso, atendiendo el principio de la doble instancia, tal como ha sido reiterado en sentencias emanadas de nuestro máximo tribunal, situación que esta Alzada analizó al momento de declarar la admisión, en razón del fallo dictado sobre la base de un acto conclusivo inexistente, es decir era NULO, todo ello en atención a la decisión emanada de la Sala 2 de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2012, mediante la cual acordó: “… UNICO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no pueden subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes,…”.

    En atención a la referida decisión, el Juez de Instancia debió remitir las presentes actas al Fiscal de proceso asignado, a los fines de realizar las actuaciones que considere pertinente por mandato del ÓRGANO JURISDICIONAL, y una vez finalizados los actos de investigación, proceder a presentar nuevo acto conclusivo a que diera lugar, toda vez que el acto conclusivo que fue presentado y ratificado por el Fiscal Superior se encontraba revestido de NULIDAD ABSOLUTA, por consiguiente loas actos consiguientes carecen de validez. Siendo esta la causa por la cual fue admitido el presente recurso de apelación evidenciándose un DESORDEN PORCESAL, que en definitiva acarrea nulidades innecesarias.

    Por lo antes expuesto esta Alzada considera, hacer los siguientes señalamientos:

    Observa la Sala, que desde el inicio de la presente causa, ha sido objeto de dos (02) decisiones de Primera Instancia, siendo la ultima emanada de la Sala Dos de este Circuito Judicial Penal mediante declaro lo siguiente:

    UNICO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no pueden subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos M.D.C.; A.V.; I.P.M.; G.D.F.T.; S.D.F.T.; A.B., FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO F.V.; A.M.F.V.; M.T.F.V.; J.S.F.; M.I.F.V.. Ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Publíquese con voto salvado de la Juez Integrante Dra. E.J.G.M., regístrese y archívese el expediente…

    . Ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Publíquese con voto salvado de la Juez Integrante Dra. E.J.G.M., regístrese y archívese el expediente…”.

    Así las cosas, advierte esta Sala que el escrito contentivo de solicitud del Sobreseimiento presentado por el Ministerio Publico tal y como se aprecia en la decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de apelaciones de este Circuito fue anulado al considerar dicha Alzada que el mismo se había efectuado en franca violaciones a la ley, por existir violaciones al debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la víctima.

    Siendo ello así, el Fiscal Superior no tenía acto conclusivo vigente sobre el cual pudiera dictaminar su ratificación o rectificación, ya que el escrito de petición de Sobreseimiento suscrita por el Abg. L.J.H., en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, había sido anulado, era inexistente.

    Resulta evidente que el Juez A quo no efectuó un control formal y material de la solicitud presentada por el Abg. L.J.H., en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con lo cual, no solo ha inobservado una decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, sino que transgredió la legalidad procesal, con lo cual lesionó derechos relativos a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos que le asisten a las partes, lo cual vicia de nulidad dicha decisión, provocando con ello, un desorden procesal el cual esta Alzada debe atender .

    En atención a la nulidad absoluta de los actos procesales como una institución de orden público dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico y tratándose de una solicitud contra la forma procesal de un acto que trae aparejado la decisión en una causa, que es un fallo judicial, es preciso revisar los señalamientos de la Sala Constitucional, como lo sostenido en su sentencia No. 81/2.009, en el expediente 08-1401, de fecha 10/02/2009 con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde se lee lo siguiente:

    (…) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de Oficio o a instancia de Parte- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en Violación del Ordenamiento Jurídico-Constitucional. La referida sanción conlleva a suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, FERNANDO de la RÚA, en su tratado sobre “La Casación Penal”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley (…)’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del Precepto Constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin Juicio Previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como Delito’. Ahora bien, el sistema de nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, ningún acto que contravenga las Leyes, la Constitución o los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, suscritos por la República podrá servir de fundamento de una Decisión Judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

    Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (…) por que la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del Juicio Oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito’ (Sentencia No. 1044/2000 del 25 de julio, Sala de Casación Penal, de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, sí bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

    Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 25, 257 y 334; señalan:

    Artículo 25.- Todo Acto dictado en ejercicio del Poder Público, que Viole o Menoscabe los Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que los ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. Según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

    Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Las Leyes Procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

    Artículo 334.- Todos los Jueces o Juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

    Así mismo se hace necesario traer a colación la siguiente sentencia que habla sobre el desorden procesal y el subvertir el orden procesal, sentencia N° 2821 de 2003 de la Sala Constitucional establece:

    …En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

    Estricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales)En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado social de derecho y de justicia….

    En este mismo orden de ideas, esta Alzada se permite también invocar la decisión dictada por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 28/10/2003, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

    (…)Motiva el fallo impugnado la existencia de un “desorden procesal”, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

    En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

    Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

    En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

    Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)

    Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.)

    Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

    Esta sala después de haber analizado las actuaciones cursantes en autos, así como las decisiones que se han producido durante el presente proceso, considera que el proceso debe ser ordenado, a fin de evitar gravámenes irreparables a las partes, saneando los vicios detectados que en definitiva nos conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial.

    Es evidente que si bien se busca obtener la máxima estabilidad en el proceso, evitando reposiciones inútiles que puedan de cualquier manera entorpecer su desarrollo por argumentación en contrario, existen formalidades esenciales donde nuestro ordenamiento jurídico de manera expresa dada la importancia y trascendencia del acto, considera necesario el cumplimiento obligatorio de ciertas formas en resguardo del Principio de Seguridad Jurídica; cumplidas aquellas, será de donde nacerá la certeza Jurídica de que ese acto decisorio se dictó con el objeto de la Garantía de una Tutela Judicial eficaz y un Debido Proceso, razón por la cual considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley Adjetiva Penal y en consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículos 25, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo en cumplimiento a la decisión dictada el 27 de febrero 2012, por la Sala 2 Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, deberá ser remitido el expediente al Ministerio Publico, específicamente al Fiscal de Proceso que conoce la presente causa, a fin que de cumplimiento a lo señalado por la Sala 2 de Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de febrero de 2012.

    En virtud de la anterior declaratoria la Sala considera inoficioso entrar a conocer del resto de las denuncias del recurso de apelación presentado por los apoderados judiciales de los ciudadanos A.D.F.B. y A.D.F.B..

    Por ultimo considera esta Alzada importante señalar al representante del Ministerio Público, que las decisiones Judiciales son de estricto cumplimiento y deben ser acatadas por todos los ciudadanos y funcionarios de la Republica so pena de desacato; más aun siendo la Institución que representa titular de la acción penal por mandato Constitucional, indiscutiblemente la misión de cada uno de los operadores de justicia es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas a fin de evitar la impunidad, todo ello al amparo de la garantía de los Derechos Constitucionales y Legales de las partes.

    V

    DISPOSITIVA

    En base a los razonamientos antes expuestos esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho ABG. E.M.S., en su carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos: A.D.F.B. y A.D.F.B., contra la decisión dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el Artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, actualmente establecido en el artículo 300 de la referida Ley adjetiva penal, de conformidad a lo establecido en el artículo y en consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acodó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículos 25, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo en cumplimiento a la decisión dictada el 27 de febrero 2012, por la Sala 2 Corte de Apelaciones deberá ser remitido el expediente al Ministerio Publico, específicamente al Fiscal de Proceso, a los fines de subsanar los errores advertidos en la decisión dictada por la mencionada Sala de Apelaciones.

    Regístrese, diarícese, publíquese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión.

    LA JUEZ PRESIDENTA

    S.A.

    (PONENTE)

    LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

    DRA. G.P.D.. J.B.U.

    LA SECRETARIA

    ABG. CLAUDIA MADARIAGA

    En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

    LA SECRETARIA

    En esta ABG. CLAUDIA MADARIAGA

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