Decisión nº PJ0662013000112 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 17 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 17 de octubre de 2.013.-

203º y 154º.

ASUNTO: FF01-X-2013-000007 SENTENCIA Nº.PJ0662013000112

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2011-000061

-I-

En fecha 20 de septiembre de 2.011 (v. folio 249), el Tribunal dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respecto a la admisión o no del recurso; por cuanto las partes se encuentran a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir o no el presente recurso contencioso tributario, presentado en fecha 19 de septiembre de 2011, por el abogado I.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.453.175, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.837, en representación judicial de la empresa SIDOR C.A., en contra de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0560 de fecha 30 de junio de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la prenombrada contribuyente en fecha 20 de diciembre de 2006, contra la Resolución (Sumario Administrativo) GRTI/RG/DSA/ 2006/101, la cual a su vez confirmaron las actas de reparo GRTI/RG/DF /434 y GRTI/RG/DF/435.

En fecha 20 de septiembre de 2011, fueron libradas las respectivas comisiones al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para la practica de la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo fue librado la notificación del ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (v. folios 250 al 255).

En fecha 20 de octubre de 2011, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber entregado el oficio Nº 1504-2011 dirigido al Fiscal General de la República. (v folios 256 y 257).

En fecha 27 de octubre de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual se acordó lo solicitado por el Abogado I.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.837, representante judicial de la empresa SIDOR C.A., donde consignó cuatro juegos de copias simples a los fines de ser certificadas y sen hagan las respectivas notificaciones de Ley. (v folios 258 al 260)

En fecha 21 de noviembre de 2011, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado por el correo interno de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) los oficios Nros. 1502 y 1503-2011 dirigidos al Juzgado Distribuidor de Caroní y al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (v folios 261 al 264)

Posteriormente en fecha 05 de marzo de 2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual acordó lo solicitado por el Abogado I.R., plenamente identificado, mediante diligencia de fecha 02 de marzo de 2012, y se ordenó oficiar al Juzgado Distribuidor de Caroní a los fines de que informe sobre las resultas de la notificación del ciudadano Procurador General de la República. (v folios 265 al 267)

Seguidamente en fecha 06 de mazo de 2012, se libró el oficio Nº 242-2012, dirigido al Juzgado Distribuidor de Caroní. (v folio 268)

En fecha 19 de marzo de 2012, el alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber entregado el oficio Nº 1505-2011, dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (v folios 269 y 270)

En fecha 27 de marzo de 2012, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado por el correo interno de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el oficio Nº 242-2012 dirigido al Juzgado Distribuidor de Caroní. (v folios 271 y 272)

En fecha 13 de agosto de 2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual se negó lo solicitado por el representante judicial de la empresa SIDOR, en diligencia presentada en fecha 08 de agosto de 2012, y se ordenó librar nueva notificación al ciudadano Procurador General de la Repùblica Bolivariana de Venezuela. (v folios 273 al 275)

En fecha 14 de agosto de 2012, se recibieron resultas mediante comisión Nº 1501 remitida mediante el oficio Nº 656-12 de fecha 31 de julio de 2012, por le Juzgado Primero del Municipio Caroní del Estado Bolívar, donde consta la notificación del ciudadano Procurador General de la República. (v folios 276 al 288)

En fecha 17 de septiembre de 2012, fue librada la respectiva comisión de notificación al ciudadano Juzgado Distribuidor de Caroní para que practique la notificación al ciudadano Procurador General de la República. (v folios 289 al 293), de igual forma en esa misma fecha se dictó auto ordenando agregar la comisión recibida ya antes señalada, la cual no fue debidamente practicada y se ordenó el desglose del escrito recursorio a los fines de remitirlo nuevamente. (v folio 294)

En fecha 09 de octubre de 2012, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado por el correo interno de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), los oficios Nros. 965 y 966-2012 dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. (v folios 296 al 299)

Ulteriormente en fecha 03 de abril de 2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual se acordó lo solicitado por el abogado I.R., en diligencia presentada en fecha 25 de marzo de 2013, y se ordenó librar nueva notificación al ciudadano Procurador General de la República, asimismo se dejó sin efecto la comisión librada mediante oficio Nº 965-2012. (v folios 300 al 320)

En fecha 15 de abril de 2013, fue librada la respectiva comisión al Juzgado Distribuidor de Caroní a los fines de que practique la notificación al ciudadano Procurador General de la República. (v folios 321 al 325)

En fecha 19 de abril de 2013, se recibió oficio Nº 00355 de fecha 27 de marzo de 2013, remitido por la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante la cual se da por notificada del oficio Nº 966-2012. (v folios 327 y 328)

En fecha 25 de junio de 2013, se dictó auto mediante el cual la suscrita Abogada M.A.L.R., se ha encargado de este Tribunal en su condición de Jueza Superior Temporal, la misma se aboca al conocimiento y decisión de la presente causa. (v folio 329), de igual forma en esa misma fecha se dictó auto ordenando agregar el oficio recibido en fecha 19 de abril de 2013. (v folio 330)

En fecha 17 de julio de 2013, se dictó auto mediante el cual la suscrita Abogada Y.C.V.R., se ha encargado de este Tribunal en su condición de Jueza Superior Provisoria, la misma se aboca al conocimiento y decisión de la presente causa. (v folio 334), en esa misma fecha este Tribunal dictó auto acordando lo solicitado por el Abogado I.R., en su diligencia presentada en fecha 16 de julio de 2013, y se ordenó dejar sin efecto el auto dictado en fecha 03 de abril de 2013, y se toma como válido el oficio Nº 00355 de fecha 27 de marzo de 2013, emanado de la Gerencia General de la Procuraduría General de la República. (v folios 331 al 333; 335 y 336)

En fecha 18 de septiembre de 2013, se dictó Resolución Nº PJ0662013000092, mediante la cual se Admitió el presente recurso contencioso tributario, asimismo fueron ordenadas las notificaciones de Ley. (v folios 338 al 343)

En fecha 23 de septiembre de 2013, fueron libradas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (v folios 344 al 350).

En fecha 07 de octubre de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó la expedición por secretaria de las copias solicitadas por el Abogado I.R. en su diligencia presentada en fecha 04 de octubre de 2013. (v folios 351 al 353)

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

En fecha 30 de junio de 2011, fue emitida por la ciudadana E.B.C., Gerente de Recursos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) comunicación Nº SNAT/GGSJ/GR/ DRAAT/2011/3878, notificando de la Resolución Nº 0560 de fecha 30 de junio de 2011. (v folios 67 al 92)

En fecha 5 de noviembre de 2006, fue emitida Resolución Nº GRTI/RG/DSA/2006/101, por el Servicio Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (v folios 93 al 138)

En fecha 27 de septiembre de 2005, fue emitida Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/434 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (v folios 139 al 162)

En fecha 27 de septiembre de 2005, fue emitida Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/435. Emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (v folios 163 al 187)

En fecha 23 de noviembre de 2005, se levantó Acta de Recepción Nº DCR-13-12215. Emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (v folios 188 al 209)

En fecha 23 de noviembre de 2005, se levantó Acta de Recepción Nº DCR-13-12224, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (v folios 210 al 248)

-III-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

Sostiene el solicitante (en resumen),

…DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

… solicito del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 263 del COT, en concordancia con los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV en adelante), decretar la suspensión total de los efectos de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/056, por fundamentarse la impugnación de la misma en apariencia de buen derecho y por cuanto su ejecución pudiera causar graves perjuicios a su representada, y en el entendido que en el contencioso tributario la finalidad de la medida cautelar de suspensión de efectos se diferencia de la de otro tipo de proceso, como lo reconoció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 00607 del 03 de junio de 2004 (caso Deportes el Marquéz C.A)… omissis.

…Que en efecto, con relación a la apariencia de buen derecho de las pretensiones de nulidad de SIDOR contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT /2011/0560 destacó a este órgano jurisdiccional que con el acto impugnado con este recurso contencioso tributario la Gerencia de Recursos incurrió en apreciaciones erróneas de las normas jurídicas aplicable al caso y en violación a las garantías de Capacidad Contributiva, igualdad y no confiscación (al concluir que SIDOR no podía actualizar con el valor de la UT vigente para los ejercicios 2001 y 2002, los valores de los excedentes de rebajas por inversiones, de pérdidas y de créditos del IAE, todos provenientes de ejercicios anteriores, simplemente porque consideró que ello violaba el principio de legalidad tributaria y a demás por interpretar erróneamente que podía aplicar retroactivamente a los ejercicios 2001 y 2002, nuevos criterios interpretativos mas desfavorables para el contribuyente que los que mantenía desde 1998) y en interpretaciones también erradas de los hechos (al rechazar la rebaja por inversiones generada y aprovechada en el mismo ejercicio 01/01/2011 al 31/12/2011 por SIDOR por la suma de Bs. F. 11.808.772,00 concluyendo que esa suma había rechazada por los funcionarios fiscales por haber sido actualizada por SIDOR al valor de la UT, lo cual es completamente falso… omissis.

…Que en el caso que les ocupa, bastan para demostrar el peruculum in damni los montos de las sumas rechazadas a SIDOR (que no generaron diferencia de ISLR en los ejercicios 2001 y 2002 pero podrían hacerlo en ejercicios anteriores), montos estos que se detallaron en el Capitulo “I” del presente escrito (que se detallan a continuación) y que en su conjunto ascendieron a la Astronómica suma de Bs.F. 635.251.556,00, vale decir, que casi duplican el capital social actual de SIDOR (a saber, Bs. F. 318.267.100,00)…omissis.

…Que las consideraciones expuestas demuestran la “apariencia de buen derecho” de las pretensiones de nulidad de SIDOR contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT /2011/0560 y el grave perjuicio que se causaría a su representada de no suspenderse los efectos del acto recurrido, bastando para demostrar este último, el monto de la objeciones fiscales confirmadas por dicha resolución, a saber la suma de Bs. F. 635.251.556,00 por lo que de conformidad con el artículo 263 del COT, en concordancia con los artículos 26 y 259 de la CRBV, solicita de este Tribunal suspender de manera total y hasta la sentencia definitiva que recaiga en el procedimiento que se inicia con la interposición del presente recurso contencioso tributario, los efectos de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT /2011/0560, identificada en el Capítulo I del presente escrito, que constituye el acto recurrido con este recurso contencioso tributario.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la Solicitud de Suspensión de los Efectos del acto recurrido y las argumentaciones a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.),

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 263, antes trascrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En sintonía con lo antes expuesto el accionante alega lo siguiente:

…solicito del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 263 del COT, en concordancia con los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV en adelante), decretar la suspensión total de los efectos de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/056, por fundamentarse la impugnación de la misma en apariencia de buen derecho y por cuanto su ejecución pudiera causar graves perjuicios a su representada… Omissis…

.

En tal sentido, visto el argumento precedente, este Tribunal observa, que para el otorgamiento de la medida solicitada en el caso bajo estudio, igualmente debe realizarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; en provecho de que una medida en particular no constituya una lesión de intereses generales, por tal motivo, quien decide, considera conveniente traer a colación la postura que a hecho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01222 del 12 de agosto de 2009, en un asunto similar al presente caso (véase caso: Estado Bolivariano de Miranda contra Decreto Presidencial Nº 6.543 de fecha 02 de diciembre de 2008), cuyo análisis sobre los requisitos necesarios para la declaratoria de procedencia medida cautelar de suspensión de los efectos, refiere lo siguiente:

Ahora bien, la exigencia de que concurran los requisitos para otorgar una petición cautelar, admite como excepción la existencia de una prerrogativa establecida a favor del solicitante; en ese sentido, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, contempla que los Estados gozan de los privilegios y prerrogativas de la República. De allí que, en principio, en aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, baste para la procedencia de una medida cautelar incoada por un Estado que se verifique tan solo la existencia de uno de los dos requisitos mencionados.

Sin embargo, como quiera que la providencia cautelar en examen se está solicitando en contra de un acto dictado por el Ejecutivo Nacional, contraponiéndose así intereses públicos generales de parte y parte (Nacional y Regional en este caso), juzga la Sala que no puede otorgar a una de ellas una prerrogativa procesal en detrimento de la otra; correspondiéndole entonces verificar la concurrencia de los requisitos aludidos

. (Resaltado de este Tribunal).

En este orden, y apego al postulado antes trascritos, sobre la concurrencia de los requisitos, esta Jurisdicente pasa analizar de manera concurrente todos los argumentos de defensa alegados por la parte recurrente.

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar esta Sentenciadora aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en los actos administrativos recurridos, y que en este caso se pretende sean suspendidos, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2011/0560 de fecha 30 de junio de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 69 al 92), alegando lo siguiente: “…con relación a la apariencia de buen derecho de las pretensiones de nulidad de SIDOR contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0560, destaco a este órgano jurisdiccional que el acto impugnado con este recurso contencioso tributario la gerencia de Recursos incurrió en apreciaciones erróneas de las normativas jurídicas aplicables al caso violación a la capacidad Contributiva, Igualdad y No confiscación…”, en base a lo alegado observa que estos argumento por su naturaleza finalmente deben ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal.

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

Al respecto, se advierte que la parte actora no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente acerca de la irreparabilidad del presunto daño por la sentencia definitiva, pues considera quien suscribe que de resultar favorable al accionante la pretensión de nulidad, podría acordarse la reversión de los bienes y establecimientos transferidos por orden del Ejecutivo Nacional.

Del mismo modo, debe resaltarse que el accionante fundamentó la ocurrencia del presunto daño irreparable, es decir un daño patrimonial, en el hecho del capital social actual de la empresa SIDOR; ahora bien, al respecto, se advierte que el referido recurrente no probó mediante balance u otro instrumento contable que este capital alegado sea cierto, no pudiendo presumir certeza.

De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

…Omissis…

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

…Omissis…

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, esta Sentenciadora acoge los criterios jurisprudenciales descritos, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Por tanto, al considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño, alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo -como antes se dijo-, el fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide.-

Se observa entonces, que en el caso subjudice, el recurrente sólo se conformó en alegar en su escrito recursorio presentado en fecha 19 de septiembre de 2011, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, que: “…las consideraciones expuestas demuestran la “apariencia de buen derecho” de las pretensiones de nulidad de SIDOR contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR /DRAAT/2011/0560 y el grave perjuicio que se causaría a mi representada de no suspenderse los efectos del acto recurrido, bastando para demostrar este último, el monto de la objeciones fiscales confirmadas por dicha resolución, a saber la suma de Bs. F. 635.251.556,00…”. (Resaltado de este Tribunal).

Ante estos alegatos sin ninguna probanza, se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con el precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para el contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal del recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente, con la sola promoción de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2011/0560 de fecha 30 de junio de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que constituyen el objeto de impugnación descrita en su escrito recursivo, inserto del folio 69 al 92 del presente asunto, sino que ello debe ser manifiestamente probado; por tanto, sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia de los supuestos de fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.-

A la postre, del análisis precedente, este Tribunal insiste en denotar que en aquellos casos en los que se pretenda obtener la protección cautelar, hoy requerida por la empresa recurrente, se debe sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños (periculum in damni), de manera de dejar en el ánimo de la Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual tampoco se hizo en el presente caso. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los daños concretos que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contable debidamente certificado por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por el peticionante. Así se decide.-

En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativos al fumus boni iuris y periculum in mora, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento deben ser concurrente entre si, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos ratificada mediante diligencia en fecha 4 de octubre de 2013, por el Abogado I.R., inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 30.837, actuando en representación de la empresa SIDOR C.A., interponiendo en fecha 19 de septiembre de 2011, recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0560 de fecha 30 de junio de 2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por el contribuyente supra señalado, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de la notificación de las partes, en especial a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).-

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los XXX (XX) días del mes de octubre del año dos mil trece (2.013) Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL

ABG. M.A.L.R. LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. A.C. BECERRA

En el día de hoy, siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana (11:35 am.), se publicó la sentencia Nº PJ0662013000112.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. A.C. BECERRA

MALR/Acb/ddac.