Decisión nº 100 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Mayo de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14290

Mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2013, por el abogado R.G.D.R., inscrito en el Institutos de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.020, actuando con el carácter de abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia; solicita “…MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES O CANTIDADES DE DINERO QUE SEAN PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 y 93 del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenados con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Señaló el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, que “…existe presunción de buen derecho que se reclama con base en los siguientes instrumentos: 1.- En primer término Contratote Obra N° FUNDAEDUCA-06-LAEE-073 LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-073, para la ejecución de la obra denominada “PROYECTO. LAEE. AMPLIACIÓN Y REMODELACIÓN DE LA E.B.E. DR. LUIS OQUENDO, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILL, ESTADO ZULIA” 2.- Recibo que evidencia el Anticipo recibido y no amortizado suscrito por el representante de la empresa de fecha 11 de agosto de 2006. 3.- Planilla de Liquidación contentivo del Cuadro de Cierre que evidencia el monto que se encuentra pendiente por amortizar. 4.- Rescisión Unilateral del mediante la cual la contratista se obliga a reintegrar el anticipo no ejecutado. 5.- Las Fianzas otorgadas por parte de la empresa, Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, S.A., ante la Oficina Notarial Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 07 de agosto de 2006, que garantizan el Anticipo y Fiel Cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, C.A, con ocasión al contrato de ejecución de obra, así como el reintegro del Anticipo no amortizado”.

Esgrimió, que “De los recaudos mencionados y cursantes en autos, (…) se desprende la presunción de existencia de la obligación cuyo cumplimiento es demandado, esto es, EL PAGO DEL ANTICIPO NO AMORTIZADO así como las garantías constituidas por la empresa Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, S.A ante el incumplimiento por parte de la afianzada a las obligaciones asumidas en el contrato de obras”.

Precisó, en cuanto al periculum in mora que “…la empresa contratista se encuentra suspendida según el artículo 30 de la Ley de Contrataciones tal y como consta en la página WEB oficial del Servicio Nacional de Contratistas (…), lo cual hace presumir la real posibilidad que queden infructuosas las gestiones de reintegro del anticipo no amortizado al Estado Zulia, pudiendo burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia y en consecuencia se dificulte o imposibilite la reparación del daño causado por la demora del juicio, resultando afectados los intereses patrimoniales de la Entidad Federal; respecto a la empresa aseguradora si bien es una empresa de prestigio, no se puede garantizar que si estatus económico se mantenga en el mismo nivel o que no pueda resultar afectada económicamente en el tiempo o que puedan surgir circunstancias que vulneren o afectaren su solvencia o capacidad económica para responder de las resultas del juicio, motivo por el cual se solicita la medida también contra la garante”.

Solicitó “…Medida de Embargo Provisional sobre bienes muebles que sean propiedad o se encuentren en posesión de las demandadas, Sociedades Mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, C.A. y su garante SEGUROS CONSTITUCIÓN, S.A o sobre cualquier crédito o cantidades de dinero que pudieran tener, hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON 52/100, el cual conforma el doble de la demanda, más la suma equivalente al treinta por cuento (30%), por concepto de costas procesales que genere el presente juicio”.

Denotó, que “…de no acordarse la medida cautelar, se le estaría causando un grave daño y perjuicio irreparable o de difícil reparación a la ENTIDAD FEDERAL ZULIA”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia, se observa:

Al respecto, se destaca que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

.

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles; (…)

.

En este sentido, es criterio del M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada a favor de la Entidad Federal Estado Zulia; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público y el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.

Prevé la mencionada norma lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:

1. Que en fecha 07 de agosto de 2006 la FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FÍSICA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA suscribió contrato con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GAMMA, C.A.), No. FUNDAEDUCA-06-01-208 LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-073 para la ejecución de la obra “PROYECTO L.A.E.E. AMPLIACIÓN Y REMODELACIÓN DE LA E.B.E. DR. LUIS OQUENDO, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA, ESTADO ZULIA” por un monto de “CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON 86/100”. (Ver, del folio diez (10) de la pieza principal)

2. Que en fecha 11 de agosto de 2006 la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GAMMA, C.A.), recibió “…de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa Del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO SETENTA Y OCHO CON 89/100 CÉNTIMOS (Bs. 218.850.178,89), por concepto de cancelación de anticipo correspondiente al 50% del costo de la obra “PROYECTO L.A.E.E. AMPLIACIÓN Y REMODELACIÓN DE LA E.B.E. DR. LUIS OQUENDO, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA, ESTADO ZULIA”. Contrato N°: FUNDAEDUCA-06-01-208, LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-073”. (Ver, folio trece (13) de la pieza principal)

3. Que la sociedad mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GAMMA, C.A.), se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, extiendo a favor de la FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FÍSICA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, las cuales cursan en original del folio catorce (14) al dieciséis (16) y del folio diecisiete (17) al dieciocho (18) de la pieza principal, respectivamente, otorgadas ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 07 de agosto de 2006.

4. Que en fecha mediante acto administrativo s/n de fecha 1° de noviembre de 2008, la Arq. Jamelis Ríos, en su condición de Presidenta de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), “…RESCINDE UNILATERALMENTE, el CONTRATO DE OBRA Nro. FUNDAEDUCA-03-15-195, de fecha 28 de octubre de 2003”. (Ver, del folio veinticinco (25) al veintiséis (26) de la pieza principal)

5. Que a través de oficio No. FUNDAEDUCA-CJ-286-06-2008, suscrito por la Arq. Jamelis Ríos, en su condición de Presidenta de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia (FUNDAEDUCA), se le solicitó a la sociedad mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A. que “…proceda a pagar a esa Fundación el monto del anticipo cobrado por la empresa (…) y no amortizado, y demás garantías, de conformidad con las Condiciones Generales de los referidos contratos de fianzas”. (ver, folio cincuenta y tres (52) de la pieza principal).

6. Que no consta que las empresas demandas hayan reintegrado los monto de las cantidades no amortizadas que les fueron entregadas en calidad de anticipo.

De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Estado Zulia tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.

En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), este Juzgado -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en los artículos 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GAMMA, C.A.) y SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquellas mediante la celebración del contrato administrativo a que alude las presente actuación conforme a la precisión matemática siguiente:

El doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de trescientos treinta y un mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 331.496,76), a saber, seiscientos sesenta y dos mil novecientos noventa y tres bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 662.993,52), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a ciento noventa y ocho mil ochocientos noventa y ocho bolívares con cinco céntimos (Bs. 198.898,05), lo cual arroja un total de ochocientos sesenta y un mil ochocientos noventa y un bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 861.891,57).

Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GAMMA, C.A.) y SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., se acuerda hasta por la cantidad de ochocientos sesenta y un mil ochocientos noventa y un bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 861.891,57)

En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior, SE ORDENA comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado.

Asimismo, SE ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con al artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público; remitiéndole copia certificada esta sentencia.

Finalmente, advierte este Juzgado que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se declara.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia y, en consecuencia, SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GAMMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GAMMA, C.A.) y SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., por la cantidad de ochocientos sesenta y un mil ochocientos noventa y un bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 861.891,57).

SEGUNDO

SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

TERCERO

SE ORDENA COMISIONAR al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

CUARTO

SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las nueve horas y trece minutos de la mañana (09:13 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 100.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

Exp. 14290