Decisión nº PJ20120000014 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 27 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, Veintisiete (27) de Enero de Dos Mil Once (2011)

201º y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000192.-

PARTE DEMANDANTE: A.J.S.S., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 10.081.474, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.A., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 139.444.-

PARTE DEMANDADA: ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de octubre de 2003, bajo el Nro. 1, Tomo 1-A, Trimestre 4to.; domiciliada en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADA JUDICIAL: J.D.C.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 28.974.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: A.J.S.S.; y PARTE DEMANDADA: ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON

FUERZA DE DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 17 de mayo de 2011 por el ciudadano A.J.S.S. en contra de la Empresa ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, siendo admitida el día 10 de junio de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Una vez notificada la parte demandada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar el día 14 de noviembre de 2011, siendo las 11:00 a.m., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas; oportunidad en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que en fecha 22 de noviembre de 2011 se dictó sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.S.S. en contra de la Empresa ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

Visto lo decidido por el Tribunal a quo tanto el trabajador demandante ciudadano A.J.S.S., como la Empresa accionada ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, intentaron recurso ordinario de apelación, siendo remitido el presente asunto el día 30 de noviembre de 2011, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 07 de diciembre de 2011.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 13 de enero de 2012, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano A.J.S.S., a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que recurre por ante esta superioridad a los fines de exponer ciertos gravámenes que han ocurrido por sentencia dictada por el Juez a quo, circunscribiendo su apelación en tres puntos principales, comenzando el primero en lo relativo a la confesión del demandado invocando lo establecido en el artículo 131, que establece que es obligatorio del demandado concurrir a la Anuencia Preliminar y por cuanto se denota de las actas que una vez certificada la notificación por la secretaria del Juez se celebró la Audiencia Preliminar y no asistió la parte demandada, a estos efectos establece el referido artículo que deben aplicarse se tendrá por admitida los hechos alegados por el demandante y no viene al caso nombrar las reiteradas sentencias del m.T. dictada a los efectos, sin embargo ocurre a los fines de exponer que el Juez a quo determina la no procedencia de la Convención Colectiva alegada en el libelo, basada en ciertas circunstancias que en su opinión no se encuentran determinadas suficientemente del libelo de demanda ni en las pruebas aportadas por su persona, dado que señala y determina el Juez a quo que sus fundamentos para negar la Convención Colectiva que el alegar las horas de reposo y comida no es un motivo suficiente para determinar la Convención Colectiva; que la Juez a quo deduce de actas que su representado efectuaba labores de vigilancia y que la Empresa en base a esos alegatos únicamente se dedicaba a labores de vigilancia o a prestar un servicio de Vigilancia, vale decir, asesoría integral de vigilancia; que en el referido expediente no consta un registro de comercio, en el libelo no alegó y solamente se limitó a indicar cada uno de los hechos por los cuales prestaba servicios su representado, vale decir, vigilaba el traslado de los materiales de construcción, la entrada de camiones que trasladaban dichos materiales, y asimismo la Juez a quo determina por el artículo 06 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, encuentra perfectamente dentro de esos supuestos; que ese artículo determina ciertos requisitos para que no se le aplique la Convención Colectiva a una serie de Empresas que se dedican a la vigilancia, vale decir, que estén debidamente constituida, lo cual es cierto se encuentra debidamente constituida por un registro que el alegado en el libelo, pero también exige una administración por el Ministerio del ramo, es decir, hay ciertas compañías que se encuentran activa, como por ejemplo VIGILANCIA ORIAL, que tiene un numero asignado por el Ministerio del Trabajo para prestar un servicio, cuestión que no se puede determinar del libelo ni de las pruebas aportadas, por cuanto no se logra determinar si tiene o no tiene ese número; adicionalmente a esto ciertos Tribunales tanto de este Circuito Judicial Laboral como de otros han venido proliferando una serie de decisiones de primera instancia en admisión de hechos, donde determinan la no aplicabilidad de ciertas Convenciones por alegatos o fundamentado en algo como que no esta inscrita en la Cámara de Comercio de la Industria de la Construcción, no están inscritas en ciertos requisitos que solicita el organismo de acuerdo al Estado, lo cual ha venido siendo denunciados y declarado por ciertos Tribunales Superiores y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no son fundamentos suficientes para determinar eso, por cuanto de la admisión de los hechos solamente el Juez debe limitarse a revisar si es ilegal el pedimento de la parte actora, vale decir, no están demandando Vacaciones en exceso, Utilidades también en exceso, lo cual el Juez a quo pudiera determinar que la petición alegada fuera contraria a derecho.

Que el segundo punto de apelación lo resume en lo siguiente, por cuanto la Juez a quo determinado que no se aplicaba la Convención Colectiva de la Construcción, negó aproximadamente más de quince conceptos por diferencias solicitadas en representación de su mandante, cuando ciertamente establece la Ley Adjetiva Laboral en su artículo 6, que el Juez una vez probados los hechos, aún cuando el demandante alegará cierta calificación puede extenderse a establecer una calificación diferente, porque es el Juez que determina el derecho, lo correcto que debió hacer la Juez a quo, debió haber sido si procediese la petición por Ley Orgánica del Trabajo, ha realizar el cálculo en la misma por cuanto esto significaría que debería proponer nuevamente la demanda en base a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual sería un desgaste de la justicia.

Adicionalmente, y ya pasando al tercer punto, ya lo ha denunciado aquí en dos oportunidades con relación a la hora de reposo y comida, la cual fue negada por el Juez a quo, por el siguiente fundamento, por cuanto su representado le tuvo que haber sido imposible no ingerir ningún tipo de alimento, no haber tenido ningún tipo de descanso durante UN (01) año y CUATRO (04) meses aproximadamente, en un asunto signado con el número VP21-2010-1044, la misma redacción utilizada en ese asunto que también fue instruido y tramitado por aquí, lo utilizó ese Juez para determinarle en este asunto, la misma redacción y el mismo criterio, el cual ya fue denunciado por aquí y esta autoridad judicial lo declaró procedente, cuando el Juez a quo lo declaró improcedente.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce a: Determinar si conforme a los hechos que fueron admitidos tácitamente por la Empresa demandada el Juzgado a quo debió otorgar al ex trabajador demandante los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; establecer si la sentenciadora de Primera Instancia se encontraba en la obligación de recalcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados por el accionante conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haber declarado la improcedencia de los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; y verificar si resultan procedentes en derecho las cantidades dinerarias reclamadas por el ciudadano A.J.S.S. en base al cobro de Hora de Reposo y Comida Laborado y No Disfrutada.-

La parte demandada recurrente ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a través de su representante judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que considera que el Juez de la causa actuó conforme a derecho, porque si bien es cierto que la Ley adjetiva establece el reconocimiento de los hechos o la admisión de los hechos cuando hay una sentencia por parte de la parte demandada, también es cierto que establece que esa admisión de los hechos no es procedente porque de la demanda se desprende que ella es contraria al derecho o al orden público; que la demanda instaurada por la parte demandada es contraria a derecho, ¿Por qué es contraria a derecho? Porque de los mismos hechos que expone y de las pruebas que consigna para demostrar lo acontecido, según su propia relación, se desprende que la Empresa es una Empresa de vigilancia en primer lugar, y en segundo lugar canceló al trabajador todos los conceptos que por indemnización de terminación del contrato de trabajo le correspondía, tanto es así que el propio abogado del demandante, fue el que asistió al trabajador en una primera oportunidad cuando se le canceló la primera parte de las Prestaciones Sociales, el abogado del demandante calculo las prestaciones sociales del trabajador, se dirigió a la Empresa y extrajudicialmente hizo un cobro que consta en el expediente, asistiendo al trabajador; posteriormente otro abogado que trabaja en el mismo bufete con él con quien tenía afiliado varios poderes acudió a cobrar otra diferencia y no sabe porque razón no se pusieron de acuerdo extrajudicialmente y decidieron demandar con fundamento a la Contratación Colectiva de la Construcción, entonces si consideran ellos que la sentencia producida por el Tribunal de la causa esta dictada conforme a derecho, por cuanto tomó en cuenta esa norma que establece que siempre que no sea contraria al orden público y a la propia Ley, es decir, el trabajador ya había recibido sus Prestaciones Sociales y no se podían demandar nuevamente, salvo algunas diferencias que decretó y analizó.

Que en relación al segundo punto expuesto por el apoderado judicial del accionante, en relación a que el Juez no consideró las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, después de haber rechazado que no se aplica la Convención Colectiva de la Construcción, eso es absolutamente falso porque el Juez en la propia sentencia establece que analizados los conceptos que han sido cobrados por el trabajador y después de haber sacado las cuentas de todo eso y después de haber hecho un cotejo de lo que le corresponde según la Ley Orgánica del Trabajo, arrojaba la diferencia condenada, porque sino hubiese hecho esa operación no hubiese resultado entonces ninguna diferencia, es por ello que consideran que se debe declarar sin lugar la apelación y condenar en las costas conforme a lo que el Tribunal decida.-

Que en relación a la apelación que esta representación hace, en la oportunidad que hizo la apelación la realizó porque la inasistencia de su representado estaba justificada por el hecho de que habiendo cobrado las prestaciones sociales el trabajador con la asistencia del apoderado que hoy demanda y que es objeto de la causa que produce esta apelación y luego posteriormente con asistencia de otro abogado que trabajaba en el mismo bufete del colega, su cliente se entera de que hay una demanda, se comunica con estos abogados y ellos le manifiestan que no se preocupen que ya él le canceló y que ellos van a desistir de la demanda, sin embargo, eso es algo difícil de demostrar, solamente tiene para demostrarlo el hecho de que allí en las actas consta consignado por los mismos demandantes, consta que hubo dos liquidaciones y que en una liquidación el trabajador estuvo asistido por el colega que hoy esta demandando y que en la otra liquidación estuvo asistido por el otro colega que trabaja en el mismo bufete y que esta asociado a poderes en este Circuito Judicial con el abogado hoy demandante; ese es el fundamente de su apelación, sin embargo no tiene pruebas más que las mencionadas, para demostrar que los hechos ocurrieron así y que la justificación de la inasistencia de su cliente esta fundamentada en esa circunstancia, y en relación a su anterior exposición es lo que considera que es la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, y lo que considera que debe tomar en cuenta este Tribunal para resolver esta apelación.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce a determinar: Si la incomparecencia de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el día 14 de noviembre de 2011, a las 11:00 a.m., se produjo por motivos justificados (caso fortuito o fuerza mayor).

Luego de verificados los alegatos de apelación, esta Alzada procede en derecho a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el caso de marras, específicamente aquellos hechos objeto del presente recurso de apelación, atendiendo a los hechos denunciados por las partes, los cuales serán analizados obviando el orden en que fueron interpuestos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA

La parte demandada recurrente ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA señaló que no pudo comparecer a la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas, por cuanto el ex trabajador demandante cobró sus prestaciones sociales extrajudicialmente y luego interpuso la presente demanda, sin embargo, sus apoderados judiciales se comunicaron con los representantes de la demandada para manifestarle que desistirían de la demanda por cuanto ya le habían cancelado al ciudadano A.J.S.S., sus acreencias laborales, y por esa razón fue que no acudieron a la celebración de la Audiencia Preliminar.

Al respecto, resulta necesario traer a colación que la Audiencia Prelimar, es una de las etapas fundamentales del proceso laboral diseñada básicamente para propiciar la extinción de la litis mediante el empleo de las formas alternativas de resolución de conflictos, a saber, la autocomposición (mediación y conciliación) o heterocomposición (arbitraje).

En cuanto a la incomparecencia de las partes (demandante o demandada) a la Audiencia Preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 130. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Parágrafo Primero: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos.

(OMISSIS)

Artículo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

Observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la Audiencia Preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación Y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la exposición de motivos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de conflictos, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Ahora bien, en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha examinado las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia de las partes (demandante o demandada, según sea el caso) a las Audiencias Preliminar y de Juicio, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito, tal como lo señalan los artículos 131 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado.

El caso fortuito o fuerza mayor se ha definido como el suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

Ahora bien, en cuanto a las situaciones extrañas no imputables a las partes (demandante o demandada, según sea el caso), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó en su fallo Nro. 1.000, de fecha 08 de junio de 2006, lo siguiente:

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)...

(Negrita y subrayado de este Tribunal Superior)

Asimismo, nuestro m.T., ha considerado prudente y abnegado con los f.d.p. como instrumento para la realización de la justicia, el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida, explicando que naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

Bajo este hilo argumentativo, se debe señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de marzo de 2008 (caso L.G.A.V.. Sociedad Civil Bentata Abogados), estableció que ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las Audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la Audiencia Preliminar o de Juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia. También ha sido doctrina reiterada de la Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.

En el caso concreto, quien aquí sentencia, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral, no pudo verificar que la parte demandante haya logrado demostrar efectivamente el caso fortuito o la fuerza mayor que originó su incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, toda vez que los hechos alegados en la Audiencia oral y Pública de Apelación, en modo alguno pueden ser considerados como motivos justificados, hechos irregulares e inevitables que le impidieron el cumplimiento de la obligación, ni pueden ser calificados como “quehacer imprevisible” a efecto de atemperar la rigidez de la norma según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de fecha 07 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., caso Luía M.G.I.V.. Industrias Unicón C.A.); es por lo que se concluye que no se logró demostrar las causas justificadas de la incomparecencia de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, así como la de alguno de sus apoderados judiciales.

Las razones antes expuestas, llevan a esta Alzada a declarar que no quedó justificada la incomparecencia de la parte demandada del presente asunto así como la de sus representantes judiciales a la celebración de la Audiencia Preliminar, toda vez que no se logró demostrar que su incomparecencia fue debido a un caso fortuito o fuerza mayor, tal como se estableció up supra; en consecuencia esta superioridad procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en contra de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. ASÍ SE DECIDE.-

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

El primer punto de apelación aducido por la representación judicial de la parte demandante ciudadano A.J.S.S., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en el hecho de que el Juez a quo determina la no procedencia de la Convención Colectiva alegada en el libelo, basada en ciertas circunstancias que no se encuentran determinadas suficientemente del libelo de demanda ni en las pruebas aportadas por su persona, dado que señala y determina el Juez a quo que sus fundamentos para negar la Convención Colectiva que el alegar las horas de reposo y comida no es un motivo suficiente para determinar la Convención Colectiva; que la Juez a quo deduce de actas que su representado efectuaba labores de vigilancia y que la Empresa en base a esos alegatos únicamente se dedicaba a labores de vigilancia o a prestar un servicio de Vigilancia, vale decir, asesoría integral de vigilancia; que en el referido expediente no consta un registro de comercio, en el libelo no alegó y solamente se limitó a indicar cada uno de los hechos por los cuales prestaba servicios su representado, vale decir, vigilaba el traslado de los materiales de construcción, la entrada de camiones que trasladaban dichos materiales, y asimismo la Juez a quo determina por el artículo 06 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, encuentra perfectamente dentro de esos supuestos; que ese artículo determina ciertos requisitos para que no se le aplique la Convención Colectiva a una serie de Empresas que se dedican a la vigilancia, vale decir, que estén debidamente constituida, lo cual es cierto se encuentra debidamente constituida por un registro que el alegado en el libelo, pero también exige una administración por el Ministerio del ramo, es decir, hay ciertas compañías que se encuentran activas, que tiene un numero asignado por el Ministerio del Trabajo para prestar un servicio, cuestión que no se puede determinar del libelo ni de las pruebas aportadas, por cuanto no se logra determinar si tiene o no tiene ese número.

Al respecto, este Tribunal de Alzada consideración necesario traer a colación que ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, se presume la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez Laboral a sentenciar conforme a dicha incomparecencia, siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del accionante.

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a los actos del proceso a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistida la acción y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados, en el primer caso o resolverá el merito del asunto atendiéndose a la confesión, en el segundo caso. Considerándose que dicho mecanismo garantizará que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

Por otra parte, se debe señalar que la presunción de admisión de hechos que deriva de la inasistencia del demandado a la apertura de la Audiencia Preliminar, reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social en varias sentencias, entre ellas la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, (Caso A.S. contra Publicidad Vepaco, C.A.), y en la decisión del día 15 de octubre de 2004, (Caso R.A.P.G. contra la Sociedad Mercantil Coca Cola Fensa de Venezuela, S.A. antes PANAMCO DE VENEZUELA), ratificada en Sentencia Nro. 629 de fecha 08 de mayo de 2008 (Caso D.A.P.C.V.. Transportes Especiales A.R.G. De Venezuela C.A.); y por la Sala Constitucional en decisión de fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ratificada en decisión de fecha 22 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López (acción de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad, contra los artículos 42, 48, 151, 170, 178 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); en las cuales se señaló que, cuando el demandado no compareciere al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste carácter absoluto, por lo que el fallo que se dicte sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Asimismo, resulta conveniente destacar que si bien es cierto que el mandato inserto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ilustra al Tribunal para cualificar a la presunción allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario; no es menos cierto que tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión); por lo que bajo éste mapa referencial, el Juez del Trabajo tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

En el caso que hoy nos ocupa este Tribunal de Alzada pudo verificar que la parte demandada ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no acudió ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la apertura de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo en fecha 14 de noviembre de 2011 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Cabimas, tal y como se desprende del Acta rielada a los folios Nros. 37 y 38 del caso de marras; lo cual se traduce como la admisión de los hechos alegados por el ciudadano A.J.S.S., tales como: que en fecha 01 de agosto de 2009 comenzó a prestar servicios personales y directos para la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, desempeñando el cargo de Vigilante, realizando específicamente las siguientes labores: el resguardo de las instalaciones de la Empresa ALFARERÍA CABIMAS C.A., la cual se dedica en su objeto y explotación a la fabricación de diversos materiales utilizados en la industria de la construcción, entre ellos, cemento, bloques diversos tipos, cal, pego, diversos tipos de arena y piedra; asimismo, cumplía durante sus guardias con el resguardo de los siguientes materiales: cemento, bloque de diversos tipos, cal, pego, diversos tipos de arena y piedra, así como los camiones y maquinas en los cuales eran trasladados; cumpliendo una jornada laboral comprendida de lunes a domingo, en el horario de 06:00 p.m. a 06:00 a.m. sin hora de descanso, devengando un Salario Básico diario convenido durante toda al relación laboral de Bs. 46,07 diarios; que en fecha 30 de octubre de 2010 siendo aproximadamente las 06:00 p.m., recibió comunicación verbal del ciudadano JORGE, quien para la fecha fungía como Supervisor, indicándole que se retirara de la Empresa y que se presentara el día domingo por ante la misma; que en fecha 31 de octubre de 2010 se prestó en su lugar de trabajo y fue dirigido por el ciudadano in comento hasta la oficina administrativa donde le comunicaron que estaba despedido y que pasara el día lunes 01 de noviembre de 2010 por ante las oficinas administrativas a hablar con la Administradora y dueña de la Empresa; que en fecha 01 de noviembre de 2010 fue atendido en las oficinas antes referidas por la ciudadana R.S., la cual procedió a informarle que la Empresa prescindía de sus servicios y que le entregara el uniforme suministrado por la Empresa; que acumuló un tiempo de servicio total de UN (01) año y TRES (03) meses, sin que hasta la presente fecha le hayan sido canceladas las diferencias de sus Prestaciones Sociales; sin embargo, surgía para el Juzgador de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la obligación de verificar que los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de la ley guarden relación o entidad con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

Ahora bien, de la lectura efectuada al libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones se constató que el ciudadano A.J.S.S., demandó el pago de la diferencia de sus Prestaciones Sociales con base a los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Construcción vigente para el período 2010-2012, el cual dispone:

CLÁUSULA 1 DEFINICIONES.-

A los fines de la más correcta y fácil lectura, interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva, los términos que se indican a continuación, tendrán el siguiente significado:

(…)

D. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución N° 66-47, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39282 de fecha 9 de octubre de 2009.

E. Trabajador: Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

(…)

CLÁUSULA 3 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA.-

La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.

Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los trabajadores de las Cooperativas que ejecuten obras de construcción.

CLÁUSULA 4 SOLIDARIDAD DE LA EMPRESA CON SUS CONTRATISTAS.-

El empleador o empleadora se compromete y se hace responsable de las obligaciones que le impone la presente Convención, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales correspondientes a los contratistas y subcontratistas que se utilicen en la ejecución de una obra, y se compromete igualmente a dar cumplimiento a los artículos 54 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el Empleador o Empleadora se compromete a cumplir todas las obligaciones que le imponen la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la Ley de Alimentación para los Trabajadores, la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y demás normas que resulten aplicables.

(Negrillas y subrayado de este Juzgado Superior).

En atención a lo dispuesto en las normas transcritas anteriormente, tenemos que el instrumento contractual bajo análisis es aplicable a los trabajadores que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios, al servicio de las personas naturales o jurídicas y de las Cooperativas que ejecutan obras de construcción; siendo aplicable en forma extensiva a los trabajadores de las Empresas y Cooperativas (contratistas e intermediarios) que prestan obras y servicios inherentes o conexas a favor de las personas naturales o jurídicas y de las Cooperativas que ejecuten obras de construcción.

En tal sentido, al subsumirse los supuestos de hechos que fueron admitidos tácitamente por la Empresa demandada dentro de los supuestos de hecho previstos en la norma contractual, este Tribunal de Alzada considera que no guardan relación o entidad, dado que, de los hechos alegados en el libelo de demanda por el ciudadano A.J.S.S., en modo alguno se puede establecer que la Empresa ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, ejecute obras de construcción, tales como: construcción de conjuntos habitacionales, construcción de infraestructuras de transporte, obras hidráulicas, etc., ni mucho menos que la referida sociedad mercantil le ejecutara obras y servicios inherentes (participan de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante o beneficiario) o conexas (que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella) a favor de alguna persona natural o jurídica que ejecute obras de construcción; toda vez, según lo afirmado por el mismo accionante la firma de comercio ALFARERÍA CABIMAS C.A., se dedica en su objeto y explotación a la fabricación de diversos materiales utilizados en la industria de la construcción, entre ellos, cemento, bloques diversos tipos, cal, pego, diversos tipos de arena y piedra; lo cual no significa que la misma se dedique a ejecutar obras de construcción (construcción de conjuntos habitacionales, construcción de infraestructuras de transporte, obras hidráulicas, etc.); pensar lo contrario equivaldría a considerar erradamente que todas las Empresa que se dedique a la venta de insumos y materiales de construcción, tales como: ferreterías, carpinterías, herrerías, ventas de cerámica y piezas sanitarias, etc., deban aplicar a sus trabajadores los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Construcción.

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Alzada concluye que la reclamación incoada por el ciudadano A.J.S.S. en contra de la Empresa ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, con base a las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Construcción, resulta contraria a derecho, por cuanto de los hechos que fueron admitidos tácitamente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en modo alguno se pueden establecer los presupuestos contemplados en la norma para la aplicación del referido instrumento contractual, a saber: que sea un trabajador que desempeña alguno de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios, al servicio de las personas naturales o jurídicas que ejecutan obras de construcción; o que sea un trabajador que labora para alguna persona natural o jurídica que presta obras y servicios inherentes o conexas a favor de una persona natural o jurídica que ejecuta obras de construcción; trayendo como consecuencia jurídica, que el régimen aplicable en la presente causa es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara en consecuencia la Improcedencia el recurso de apelación interpuesto por el ex trabajador demandante con relación a la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, en cuanto al segundo punto de apelación aducido por el apoderado judicial del ciudadano A.J.S.S., relativo a que la Juez a quo luego de haber determinado que no se aplicaba la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, negó aproximadamente más de quince conceptos por diferencias de prestaciones sociales, cuando la Ley Adjetiva Laboral establece en su artículo 6, que el Juez una vez probados los hechos, aún cuando el demandante alegará cierta calificación puede extenderse a establecer una calificación diferente, porque es el Juez que determina el derecho, lo correcto que debió hacer la Juez a quo, debió verificar si procedía la petición por la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, ha debido realizar el cálculo de los beneficios laborales reclamados conforme a lo dispuesto en el texto sustantivo laboral.

Al respecto, se debe observar que el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, faculta al Juez para ordenar el pago de conceptos distintos a los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar el pago de sumas de dinero mayores de las demandadas, cuando éstas sean inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la Ley y lo alegado y probado en autos; de la redacción utilizada por el legislador en el texto de la disposición, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo; en efecto, tal como se establece en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y por lo tanto, corresponde a los jueces de instancia establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados.

Por otra parte, es de hacer notar que según el principio iura novit curia, se presume que el Juez conoce el derecho, y solo basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el Juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de enero de 2003 (Caso Á.P. vs. Ejecutivo del Estado Guarico); dicho principio faculta al Juzgador para resolver las controversias conforme a derecho y como operador de justicia, debe fundamentar sus decisiones en los hechos que hayan sido alegados y probados en autos.

En el caso bajo análisis, el ciudadano A.J.S.S., en su libelo demanda reclamó el pago de una supuesta Diferencia de Prestaciones sociales, surgida de la no aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, en efecto, por una parte, adujo que el Salario Básico diario que le era cancelado se encontraba por debajo del Salario Básico diario establecido en el Tabulador de dicho instrumento contractual; y por otra parte, argumentó que sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales no fueron cancelados conforme a las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva de la Construcción (Utilidades 95 días, Vacaciones 75 días, 35% de recargo por Bono Nocturno, 110% de recargo sobre la hora extraordinaria nocturna, etc.).

Ahora bien, al haberse determinado previamente la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por cuanto de los hechos alegados en el libelo de demanda por el ciudadano A.J.S.S., en modo alguno se puede establecer que la Empresa ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, ejecute obras de construcción, tales como: construcción de conjuntos habitacionales, construcción de infraestructuras de transporte, obras hidráulicas, etc., ni mucho menos que la referida sociedad mercantil le ejecutara obras y servicios inherentes (participan de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante o beneficiario) o conexas (que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella) a favor de alguna persona natural o jurídica que ejecute obras de construcción; por vía de consecuencia se deben desestimar las diferencias dinerarias de todos y cada uno de los conceptos reclamados conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, a saber: Diferencia de Prestación de Antigüedad, Diferencia de Vacaciones no pagada, Diferencia de Vacaciones Fraccionadas Diferencia no pagada, Diferencia por Utilidades, Diferencia de Utilidades Fraccionadas, Diferencia por Indemnización por Despido Injustificado, Diferencia de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Diferencia de Bono Nocturno, Diferencia de Descanso Obligatorio, Diferencia de P.D., Hora extra en Descanso Convencionales, Diferencia por Prima por Feriados Laborados, Diferencia por Feriados Remunerados, Diferencia por Salario Mínimo Tabulador, por concepto de Bono de Asistencia, Bono Único Especial y Útiles Escolares; sin que en modo alguno se pueda establecer la diferencia de dichos conceptos con base a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que ello no se encuentra discutido en Juicio, es decir, el ciudadano A.J.S.S. no argumentó en forma alguna que las Prestaciones Sociales que le fueron canceladas por la firma de comercio ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, no se encuentran ajustadas a las previsiones contenidas en el texto sustantivo laboral, por lo que se debe entender que dichos conceptos fueron cancelados conforme a derecho; tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de junio de 2009 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso O.N.V.. Baroid de Venezuela S.A.) y que esta juzgadora aplica en el presente asunto por razones de orden público laboral; razón por la cual no le esta dado a este Tribunal de Alzada ordenar el pago de conceptos y cantidades no demandados, ya que, admitir lo contraria equivaldría a un vicio de extrapetita (pago de conceptos no demandados); por lo que se declara en consecuencia la Improcedencia el recurso de apelación interpuesto por el ex trabajador demandante con relación a la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, el apoderado judicial del ciudadano A.J.S.S., adujo como tercer punto de apelación, indicó que con relación a la Hora de Reposo y Comida, le fue negada por el Juez a quo por cuanto su representado le tuvo que haber sido imposible no ingerir ningún tipo de alimento, no haber tenido ningún tipo de descanso durante UN (01) año y CUATRO (04) meses aproximadamente, y en el asunto signado con el número VP21-L-2010-1044, la misma redacción utilizada en ese asunto que también fue instruido y tramitado por aquí, lo utilizó ese Juez para determinarle en este asunto, la misma redacción y el mismo criterio, el cual ya fue denunciado por aquí y esta autoridad judicial lo declaró procedente, cuando el Juez a quo lo declaró improcedente.

En atención a los hechos denunciados por la parte demandante recurrente, resulta necesario señalar que la Empresa demandada ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, reconoció tácitamente que el ciudadano A.J.S.S. estuviese sometido a una jornada de trabajo de lunes a domingo de 06:00 p.m. a 06:00 a.m., sin hora de descanso, en virtud de no haber comparecido a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución correspondiente; resultando necesario destacar que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria; tal y como fuera establecido en Sentencia Nro. 0722 de fecha 01 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: G.E. Salas contra Justiss Drilling De Venezuela, S.A.).

Sin embargo, en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no haber asistido a la apertura de la Audiencia Preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cual es la admisión absoluta de los hechos libelados, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: J.V.V.V.. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), y mucho menos podían ser desvirtuados a través de conjeturas o suposiciones efectuadas por la sentenciadora de Primera Instancia; por lo que debe tenerse como admitido el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo; en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada concluye que ciertamente el ciudadano A.J.S.S. le prestó servicios laborales a la Empresa de lunes a domingo de 06:00 p.m. a 06:00 a.m., sin hora de descanso, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, que al ser multiplicadas por los CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO (475) días laborados desde el 01 de agosto de 2009 hasta el 01 de noviembre de 2010, obtenemos CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO (475) Horas de Reposo y Comida Trabajado, que al multiplicarse por la suma de Bs. 8,53 (Salario Normal diario Bs. 62,65 [según Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 61] / 11 horas de la jornada ordinaria según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 5,69 X 50% de recargo según lo dispuesto en el artículo 155 Ejusdem = Bs. 2,84 + Valor Hora Ordinaria Bs. 5,69 = Bs. 8,53) se obtiene la suma de CUATRO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.051,75), que este Tribunal de Alzada declara procedente en la presente causa, resultando procedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante recurrente con relación al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, al verificar esta Alzada el petitum traído por la representación judicial del trabajador demandante, y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, al no objetar la parte actora ni la Empresa demandada apelante el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser modificada con relación al hecho que le fue prosperado al recurrente, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante, en base a la norma prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de la forma siguiente forma:

1. - HORAS EXTRAS EN DÍAS DE LUNES A VIERNES: El actor solicita este concepto por cuanto a su decir, laboró 4 horas diaria para un máximo de 260 días, en este sentido, si bien es cierto, las alícuotas que devienen del régimen de la Convención de la Industria de la Construcción no le son aplicables, resulta necesario verificar si en virtud del régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, le resultan procedentes o no, por cuanto no se logró verificar de las documentales de recibos de pagos inserto en autos que tal concepto de hora extra haya sido cancelado al actor por la hoy demandada.

   Ahora bien, en atención a lo dispuesto en los artículos 195 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo la jornada pueda establecerse como mixta cuanto existe períodos de trabajo diurnos y nocturnos, y resulta la jornada exceda de Cuatro (04) nocturnas es considerado una jornada nocturna; en tal sentido, en virtud de lo señalado la jornada laborada por el ciudadano A.J.S.S. resulta una jornada nocturna, con UNA (01) hora extra diaria, por cuanto aquellos que realicen labores discontinuas o desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a la jornada ordinaria de trabajo estipulada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; como es el caso del demandante, tienen un máximo de once (11) horas diarias de permanencia en su trabajo según lo dispuesto en el último aparte del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al laborar el demandante DOCE (12) horas se concluye fácilmente que generó UNA (01) hora extra diaria por los SIETE (07) días laborados en forma semanal resulta la cantidad de VEINTIOCHO (28) horas mensuales que multiplicado por UN (01) año y TRES (03) meses se determina un número de QUINCE (15) meses trabajados, alcanzan la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS (336) Horas Extras generadas durante todo el tiempo de servicio que duró la relación laboral.

   Ahora bien, al verificar lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo en su letra b) establece claramente que “Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año” motivo por lo cual este Tribunal debe ponderar las horas extras reclamadas por el ciudadano A.J.S.S. en un total de 100 horas extras durante el primer año que duro la relación laboral y 25 horas extras por los 3 meses de servicios es decir (100 horas al año / 12 x los 3 meses = 25), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.; y a fin de determinar su procedencia y no en base al número de horas reclamadas por el actor en su escrito libelar, resultando procedente en virtud del recalculo siguiente:

   Horas extras laboradas 1 año: Bs. 8,53 (Salario Normal diario Bs. 62,65 [según Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 61] / 11 horas de la jornada ordinaria según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 5,69 X 50% de recargo según lo dispuesto en el artículo 155 Ejusdem = Bs. 2,84 + Valor Hora Ordinaria Bs. 5,69 = Bs. 8,53) x CIEN (100) Horas Extras de todo el periodo laborado y condenado a cancelar: 853,00.

   Horas extras laboradas 3 meses: Bs. 8,53 (Salario Normal diario Bs. 62,65 [según Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 61] / 11 horas de la jornada ordinaria según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 5,69 X 50% de recargo según lo dispuesto en el artículo 155 Ejusdem = Bs. 2,84 + Valor Hora Ordinaria Bs. 5,69 = Bs. 8,53) x VEINTICINCO (25) Horas Extras de todo el periodo laborado y condenado a cancelar: 213,25.

   El total del concepto otorgado por motivo de horas extras alcanza un monto total de MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.066,25), que este Tribunal de Alzada declara procedente en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

2. - HORAS DE REPOSO Y COMIDA TRABAJADAS: Con base a los fundamentos de hecho y de derechos expuestos en la motiva que antecede, resulta procedente en derecho el pago de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO (475) Horas de Reposo y Comida Trabajado, que al multiplicarse por la suma de Bs. 8,53 (Salario Normal diario Bs. 62,65 [según Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 61] / 11 horas de la jornada ordinaria según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 5,69 X 50% de recargo según lo dispuesto en el artículo 155 Ejusdem = Bs. 2,84 + Valor Hora Ordinaria Bs. 5,69 = Bs. 8,53) se obtiene la suma de CUATRO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.051,75), que este Tribunal de Alzada declara procedente en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

   Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de CINCO MIL CIENTO DIECIOCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 5.118,00) que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, al ciudadano A.J.S.S. por concepto de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de: Horas Extras y Hora de Reposo y Comida, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 04 de octubre de 2011 (según exposición efectuada por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial Laboral, inserta en autos a los folios Nros. 33 al 35), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En caso de que la Empresa ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Horas Extras y Hora de Reposo y Comida; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano A.J.S.S., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.S.S. en contra de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL C.A., por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano A.J.S.S., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.S.S. en contra de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL C.A., por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.-

QUINTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente ciudadano A.J.S.S., en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente ASESORÍA TÉCNICA EN PROTECCIÓN INTEGRAL C.A., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de Dos Mil Doce (2.012). Siendo las 11:10 de la mañana Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 11:10 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000192.

Resolución número: PJ20120000014.-