Decisión nº 039-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2010-000472.- Sentencia No. 039/2013.-

En fecha 17 de septiembre de 2010, la Unidad de Recepción Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Organo Jurisdiccional, los recaudos inherentes al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano J.M.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.139.083, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SHUMA MOTOR, C.A., asistido por J.G.G., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.914; contra la Resolución Nº 0044/2010 emanada el 3 de marzo de 2010, del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual confirmó el Acta Fiscal Nº 0288 del 16 de octubre de 2009, en la que se formuló reparo fiscal a la recurrente por monto de BsF. 694.460,52 e impuso multa por BsF. 658.620,65, en materia de impuesto a las actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar.

En horas de despacho del día 22 de septiembre de 2010, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario ordenó formar expediente asignado con el No. AP41-U-2012-000472, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitando de este último el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas y en la oportunidad prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, mediante sentencia interlocutoria No. 170/2010 de fecha 20 de octubre de 2010, declaró inadmisible el referido recurso, por carecer el presentante del recurso, de cualidad para el ejercicio de su acción, previa oposición de la parte recurrida.

En esa misma fecha, la Administración Tributaria Municipal consignó los antecedentes administrativos, previamente requeridos.

Inconforme con la anterior decisión, la recurrente hizo uso del derecho de apelación y este Tribunal remitió la causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia quien, de acuerdo a la sentencia No. 617 del 06 de junio de 2012 revocó el fallo de instancia, admitió el recurso interpuesto y ordenó a este Juzgado continuar dicho proceso judicial.

Así, en esta instancia, se procedió a notificar a las partes de la apertura del lapso probatorio, interviniendo ambas. Vencido el mismo se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo, únicamente, la ciudadana Dylmar Mata Romero, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 138.242, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda.

No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en fecha 13 de mayo de 2013, este Tribunal entró en la etapa de dictar sentencia.

En fecha 13 de mayo de 2013, el abogado Dewel Márquez, matrícula IPSA No. 123.674, representando a la empresa SHUMA MOTOR, C.A., aportó a los autos sus conclusiones escritas de informes.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 16 de octubre de 2009, las autoridades del Municipio Baruta del Estado Miranda levantaron a la sociedad mercantil SHUMA MOTOR, C.A., Acta Fiscal No. 0288, dejando constancia de lo siguiente:

Ejercicio Fiscal Impuesto causado y no liquidado (Bs)

2007 476.420,64

2008 218.039,88

Reparo Fiscal 694.460,52

Notificada de esa determinación, la señalada sociedad mercantil no presentó descargos y, como culminación de ese Sumario Administrativo, el Superintendente Municipal Tributario de la prenombrada Alcaldía, dictó la Resolución No. 044 de fecha 03 de marzo de 2010, con el siguiente dispositivo:

Confirma el Acta Fiscal No. 0288 del 16 de octubre de 2009, contentivo del reparo formulado a la empresa, antes mencionada, por el monto de Bs. 694.460,52.

Impone multa por la cantidad total de Bs. 658.620,65, por la comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos brutos en los años 2007 y 2008, de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Inconforme con la decisión del ente tributario, en tiempo oportuno, ejerció formal recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

El apoderado judicial de la empresa SHUMA MOTOS, manifestó su desacuerdo con el reparo formulado por el Municipio Baruta del Estado Miranda y señala, como primer punto, que en ningún momento pretende se califique a su representada como un Comisionista, sino solo que se le reconozca una base imponible especial reconocida, incluso, por el Cuerpo Legislativo de dicho ente municipal, específicamente en el artículo 32 de la Ordenanza de Actividades Económicas ratione temporis.

En tal sentido, explica, que la actividad económica de su mandante consiste en la venta de vehículos automotores, obteniendo por ella un margen de comercialización predeterminado por la ensambladora, lo cual constituye su real ganancia, es decir, el precio sugerido.

Resume su alegato en los siguientes términos:

…la verdadera base imponible aplicable está vinculada a los INGRESOS OBTENIDOS EN RAZON DEL MARGEN DE COMERCIALIZACION, que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para efecto por la casa matriz, de cuya venta, obtiene un porcentaje que constituye su verdadera ganancia o utilidad, sujetándose a las estipulaciones típicas de este tipo de negocios, lo cual implica que, de pagarse el impuesto de marras en base a la totalidad de ingresos brutos obtenidos por la venta de los vehículos, tal como lo impone la Resolución Fiscal cuestionada, se configuraría un medio absolutamente confiscatorios en contra de nuestra representada

. (Mayúsculas de la transcripción).

Advierte que, en caso de autos, el contrato de concesión suscrito entre la ensambladora DISTRIBUIDORA UNIVERSAL KIA, C.A. y la sociedad mercantil SHUMA MOTOR, C.A., contiene en toda su extensión cláusulas en las cuales la casa matriz estipula las formas de cumplimiento del mandato, radicado en la venta exclusiva de vehículos de marca KIA, bajo los parámetros de comercialización estipulados por ésta, en forma detallada, así como los precios sugeridos.

Requiere del Juzgador la observancia del principio constitucional de la “Realidad sobre la Forma”, consagrado en el artículo 89 del Texto Fundamental y, aun cuando se encuentra previsto en otras materias como la laboral y la mercantil -esta última bajo la figura del levantamiento del Velo Corporativo-, en el derecho tributario se encuentra reflejado en el Principio de la Realidad Económica”, recogido en el Modelo del Código Orgánico Tributario para A.L. que significa “Las formas jurídicas adoptadas por el contribuyente no obligan al intérprete, quien podrá atribuir a las situaciones y actos jurídicos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando de la ley tributaria surja que el hecho generador fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica…”

Arguye que, de ser aplicado el criterio del Municipio Baruta del Estado Miranda, ello sería lesivo a los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran los principios de no confiscatoriedad y progresividad.

La contribuyente hace hincapié, sobre el cálculo del impuesto en materia municipal y califica como errada la forma de cálculo aplicada por el Fisco Municipal. En respaldo de sus argumentos, aporta criterios jurisprudenciales emanados tanto de los Tribunales de instancia como por el M.T..

2. - De la Administración Tributaria Municipal:

   Al consignar su escrito de informes, la abogada Dylmar Mata Romero, matrícula IPSA No. 138.242, apoderada del Municipio Baruta del Estado Miranda, se refirió a la inexistente violación al principio de realidad sobre las formas alegado por la contribuyente, toda vez que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la Resolución impugnada realizó un estudio minucioso del contrato de venta de fecha 03 de noviembre de 2000, suscrito entre las sociedades mercantiles Distribuidora Universal Kia, C.A. y Shuma Motors, C.A., utilizando una auditoría a los ingresos brutos reflejados en la cuenta contable “ingresos”, a los estados de ganancias y pérdidas, balances de comprobación, así como también a las declaraciones del impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado, obteniendo como resultado la conclusiones de que la recurrente no detenta ya cualidad de comisionista, sino se evidencia una relación comprador-vendedor entre ambas empresas, imponiéndosele el reparo respectivo.

   De esta manera, concluye que el ente municipal actuó apegado a la realidad y fue más allá de las formas o apariencias.

   Rechaza la pretendida violación a los principios de progresividad y no confiscatoriedad sostenidos por la actora y, luego de mencionar el criterio dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco, C.A., contra el Municipio que representa, afirma la actuación de la primera limitada a la sola exposición del tema, sin aportar elementos alguno destinado a avalar su denuncia.

   Ahora bien, atinente con el alegato de violación al principio de progresividad, refuta la defensa de la recurrente de que se tome como base imponible del impuesto sobre la actividades económicas, solo el margen de comercialización obtenido por la venta de los vehículos y repuestos marca Kia, del contrato del venta suscrito con la ensambladora, no se aprecia ninguna cláusula alusivo a ese supuesto margen de comercialización o donde, al menos, se exprese el porcentaje o comisión percibida por dichas ventas.

   Menciona la inaplicabilidad, al caso de autos, de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de febrero de 2004, caso: C.M., C.A., Carabobo Cars,C.A. y Náutica Automotriz, con los respectivos razonamientos y, en respaldo de la exigencia de su representada, trae el criterio de ese Alto Tribunal, en Sala Polìtico Administrativa, del 17 de octubre de 2012, caso: Fiauto del Este, C.A.

   Para finalizar su defensa, solicita al Tribunal requiera de la recurrente el pago de intereses moratorios, surgidos desde el vencimiento de la obligación tributaria controvertida y se le condena en costas procesales.

   III

   DE LAS PRUEBAS

1. - De la recurrente:

   1. Mérito favorable de los autos.

   2. Exhibición del Expediente Administrativo.

   3. Documentales:

   c.1.) Listado de precios suministrado por Distribuidora Universal, C.A.

   c.2.) Carta de notificación enviada por Distribuidora Universal a Shuma Motors, C.A., contentiva de las condiciones de venta e incluso de accesorios de las unidades automotoras.

2. - Pruebas de la Administración Municipal.

   1. Mérito favorable.

   2. Elementos del Expediente Administrativo, no aportados en su oportunidad.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas las actas y demás recaudos incursos en el expediente, esta Juez observa que el thema dedidendum de la presente causa se concentra en dilucidar sobre la figura comercial de la empresa SHUMA MOTORS C.A., bajo la cual opera en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas, Comerciales, Industriales y de Indole Similar.

   No obstante, como punto previo debe referirse al alegato de la recurrente, con relación, a la supuesta violación de los principios de confiscatoriedad y progresividad, consagrado en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dichos principios fueron adoptados con el fin de que los contribuyentes soporten cargas tributarias en la medida económica y real que tácticamente le viene dada a un sujeto frente a su propia situación fiscal en un periodo determinado, medida en base a la cual aportan la contribución debida al Estado. Lo cual se convierte en un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro como limite material al ejercicio de la potestad tributaria, aunado a ello y como quedó sentado en fallos del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional y Político Administrativa, Caso: H.C.C. y J.F. Mecánica Industrial, C.A. de fechas 21 de noviembre de 2000 y 10 de julio de 2003, respectivamente, que la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuestas por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición del Poder Público, y para determinar si se ha violado tal precepto es necesario contar con múltiples elementos, que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva en relación al Impuesto al Valor Agregado, sino que sería preciso una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional o Municipal, según sea el caso, pues solo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, debería conocerse la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes periodos fiscalizados.

   Siguiendo la misma línea, el artículo 317 de la Constitución señala que ningún tributo tendrá efectos confiscatorios, ello es así, cuando el Estado se apropia indebidamente de los bienes del contribuyente al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables; por lo tanto, para analizar si un tributo o multa es confiscatoria o no, es menester estudiar su incidencia en la esfera patrimonial del contribuyente.

   Atendiendo a lo expuesto, y observando que no existe en autos, elementos necesarios y/o suficientes que permitan a esta Sentenciadora observar la incidencia patrimonial del tributo a la contribuyente, mal podría sacar conclusiones al respecto; en consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la recurrente, relativo a violación de dichos principios constitucionales. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al fondo de la controversia aprecia esta Juzgadora, que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, impuso a la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Bs. 694.460,52 por concepto impuesto y Bs. 658.620,65, por multa, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, Industriales, Comerciales y de Índole Similar, causado y, presuntamente, no liquidado correspondiente a los períodos impositivos 2006 y 2007. Por su parte, la representación de SHUMA MOTORS, C.A., calificó dicha actuación como viciada de falso supuesto, pues aduce que el referido impuesto fue calculado sobre la totalidad de las operaciones realizadas y no sobre el margen de comercialización percibido por la prestación de sus servicios.

   En este sentido, el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que no guardan la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. “Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa No. 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela).”

   Visto lo anterior y, a pesar de que la contribuyente difiere de ese calificativo, como quiera que lo que se discute en el caso de autos es la naturaleza jurídica de la condición en que opera la contribuyente en la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, este Tribunal considera oportuno transcribir el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

   .

   Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

   .

   Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

   En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

   .

   Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

   .

   Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

   .

   Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

   .

   De la lectura de esa normativa, se puede inferir, que el contrato entre el comitente y el comisionista es un contrato de mandato, el segundo actúa siempre por cuenta del comitente y las cantidades recibidas por tal concepto no son para sí, sino para dicho comitente.

   En casos como el de autos, esta figura de la intermediación en criterio reciente de la Sala Político Administrativa, (vid: caso Multimarca, C.A, del 09 de julio de 2013), ha sostenido que “…posee fundamentalmente dos razones, a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las empresas automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios…”.

   Agrega: “Es por ello que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 00874 y 00059 del 17 de junio de 2009 y 21 de enero de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sakura Motors, C.A., respectivamente).

   En tal sentido, se estima que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por los poderdantes como valor de promoción al concesionario y el de venta del producto al consumidor final. (Vid. sentencias Nros. 05568, 01009, 00731 y 00989 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009, 21 de julio y 20 de octubre de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A., Sofesa-Supermotors, C.A. y Auto Mundial S.A., respectivamente).”

   A pesar de lo anteriormente expuesto y del argumento de la recurrente de obtener sus ingresos brutos del denominado “margen de comercialización” derivado de la existencia de un contrato entre ella y la empresa ensambladora Distribuidora Universal Kia, C.A.; dicho documento, presumiblemente consignado en sede administrativa, no lo fue aportado en esta instancia judicial a los efectos de determinar si, efectivamente, la sociedad mercantil SHUMA MOTORS, C.A., actúa bajo las instrucciones de la llamada Casa Matriz, significando, entonces, que los montos recibidos por el “precio sugerido”, en el listado promovido, en la oportunidad legal correspondiente, debe ser desestimado.

   De esta manera, forzosamente, se concluye que el ingreso principal de la recurrente está referido a la venta de vehículos, sin registrar ingresos por el supuesto precio generado del porcentaje de ventas, atendiendo las razones previas, al no demostrar, fehacientemente, la existencia de un contrato que establezca esa condición; en consecuencia, se confirma el reparo efectuado por ingresos omitidos. Así se decide.

   Dadas las condiciones que anteceden, debe pronunciarse esta Juzgadora respecto a la solicitud de la abogada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, quien propone exigirle a la recurrente el cobro de intereses moratorios, debido al vencimiento de la obligación tributaria discutida.

   En tal sentido, le aclara esta Sentenciadora que yerra en su pedimento, por cuanto esa liquidación constituye un accesorio de la obligación tributaria controvertida no siendo atribuible tal competencia a la Jurisdicción Contencioso Tributaria. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil SHUMA MOTOR, C.A.; contra la Resolución Nº 0044/2010 emanada el 3 de marzo de 2010, del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, contentiva del reparo fiscal por monto de BsF. 694.460,52 y BsF. 658.620,65, por concepto de impuesto y multa, en materia de impuesto a las actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

   Se condena en costas procesales a la recurrente, equivalente al 1% del monto controvertido.

   De esta sentencia se oirá apelación en relación a la cuantía.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la contribuyente así como a los ciudadanos Alcalde, Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de 2013. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.Y.C.L..

   LA SECRETARIA.

   E.C.P..-

   La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 11:08 a.m.

   LA SECRETARIA.

   E.C.P..-

   Asunto No. AP41-U-2010-000472.-