Decisión nº PJ0082014000239 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Octubre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de octubre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA N° PJ002014000239

ASUNTO: AF48-U-2000-000120.

ASUNTO ANTIGUO: 1472.

Recurso Contencioso Tributario

Visto

con informes del contribuyente.

Recurrente: “SHERING PLOUGH, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 23 de marzo de 1969, bajo el Nº 79, Tomo 2, cuyas modificaciones efectuadas al Documentos Constitutivo Estatutario fueron unificadas en un solo texto en la misma oficina de Registro el 15 de noviembre de 1996, bajo el Nº 53, Tomo 97, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-070015497, y aportante número Nº 8322748.

Apoderados de la Recurrente: Abogados R.P.A., L.P.M., A.R. van der Velde, J.G.T.R. y O.M.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.967,035, V- 5.530.995, V- 9.969.831, V- 9.298.519 y V- 11.990.108, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 22.646, 48.453, 41.242, y 68.026, también respectivamente.

Acto Recurrido: Resolución Nº 252, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE del 20 de de julio de 2000.

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Materia: Contribución de Tributos Parafiscales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente procedimiento mediante la recepción por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, el 19 de septiembre del 2000, por los abogados R.P.A., L.P.M., A.R. van der Velde, J.G.T.R. y O.M.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.967,035, V-5.530.995, V-9.969.831, V-9.298.519 y V-11.990.108, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 22.646, 48.453, 41.242, y 68.026, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de SHERING PLOUGH, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 252, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES), dictada el 20 de julio de 2000.

El 22 de septiembre de 2002 el Tribunal le dio entrada al presente asunto bajo el Nº 1472 (actualmente AF48-U-2000-000120), y ordenó librar notificaciones al Contralor y Procurador General de la República y al INCE.

El 14 de noviembre de 2000 fueron consignadas por el Alguacil, debidamente practicadas, las boletas de notificaciones librada al INCE y al Contralor General de la República.

El 07 de marzo de 2001 fue consignada por el Alguacil, debidamente practicada, la boleta de notificación librada al Procurador General de la República.

El 21 de marzo de 2001 estando las partes a derecho, mediante auto motivado, se admitió el recurso contencioso tributario incoado por los apoderados judiciales de la recurrente.

El 26 de marzo de 2001 siendo la oportunidad legal correspondiente, se declaró la causa abierta a pruebas de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Tributario -vigente 1994-.

El 27 de marzo de 2001 se dio inicio al lapso probatorio en la presente causa.

El 09 de abril de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa.

El 10 de abril de 2001 fue agregado al expediente el escrito de pruebas consignado por la contribuyente y reservado por la secretaría, constante de tres (03) folios útiles y un (01) anexo.

El 23 de abril de 2001 el Tribunal dictó auto, mediante el cual admitió las pruebas promovidas por la recurrente por cuanto no son ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

El 25 de mayo de 2001 venció el lapso probatorio en la presente causa.

El 30 de mayo de 2001, siendo el lapso legal correspondiente, se procedió a la vista de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario -vigente 1994-.

El 01 de junio de 2001 se fijó el término para la presentación de los respectivos informes, según lo previsto en el prenombrado artículo.

El 02 de julio de 2001 la representación de la contribuyente consignó su escrito de informes. En la misma fecha, se dictó auto mediante el cual se dio inicio al lapso para presentar las respectivas observaciones.

E 20 de julio de 2001 se dictó auto mediante el cual se declaró concluida la vista de la causa.

El 20 de febrero de 2002, 10 de enero de 2010 y 12 de febrero de 2004 la representación judicial de la contribuyente suscribió diligencias, en las que solicitó se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

El 16 de abril de 2010, el abogado L.P.M., actuando en su carácter de apoderado de la recurrente, consignó diligencia en la que manifestó el interés de su representada en que se dicte la respectiva sentencia, igualmente, solicitó la prescripción de la obligación tributaria, sustentando dicho alegato en criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos., Nº 01557 del 20 de junio de 2006, Nº 00327 del 11 de marzo de 2009, Nº 01198 del 06 de agosto de 2009 y Nº 01736 del 02 de diciembre de 2009.

El 17 de junio y 19 de julio de 2011, y el 15 de enero de 2013 el abogado R.P.A., en su carácter de apoderado judicial del sujeto pasivo, suscribió diligencias mediante las cuales indicó que su representada manifiesta el interés en dar continuidad al presente asunto.

El 15 de julio de 2013 se dictó auto mediante la cual se acordó las copias certificadas solicitad por la contribuyente en diligencia suscrita el 12 del mismo mes y año.

El 14 de agosto de 2013 la Dra. D.I.G.A., Jueza Superior Titular de este Juzgado se abocó al conocimiento del presente asunto.

II

DEL ACTO RECURRIDO

La Resolución Nº 252 del 20 de julio de 2000, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente INCES, la cual fue debidamente notificada el 15 de agosto de 2000, se dictó con ocasión al Acta de Reparo Nº 010696 del 28 de septiembre de 1999, levantada en virtud de la inspección realizada a la contribuyente a los períodos comprendidos entre el 3er. trimestre de 1995 hasta el 2do. trimestre de 1999, constatándose en dicha verificación una disminución ilegítima de los ingresos tributario y la falta de pago del aporte correspondiente al ½% y 2% previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente para la emisión del acto; determinando diferencia, sanción, actualización monetaria e intereses compensatorios por bolívares noventa y nueve millones cuatrocientos nueve sin céntimos (Bs. 99.000.409,00), y en bolívares fuertes noventa y nueve mil con cuarenta céntimos (BsF. 99.000,40).

Sobre la diferencia del impuesto a pagar determinada en el Acta de Reparo Nº 010696 del 28 de septiembre de 2000, es de advertir que la contribuyente realizó un pago parcial por bolívares catorce millones ochocientos veintinueve mil veintiséis (Bs. 14.829.026,00), y en bolívares fuertes catorce mil ochocientos veintinueve con dos céntimos (BsF. 14.829,02), quedando por cancelar según lo indica la administración tributaria parafiscal en el mencionado acto administrativo, la cantidad de bolívares treinta y cinco millones seiscientos noventa y cuatro mil ciento noventa y uno (Bs. 35.694.191,00), y en bolívares fuertes treinta y cinco mil seiscientos noventa y cuatro con diecinueve céntimos (BsF. 35.694,19); igualmente, el precitado órgano procedió a reajustar los montos por conceptos de actualización e intereses compensatorios por bolívares cuarenta y nueve millones cuarenta y seis mil setecientos cuarenta y nueve (Bs. 49.046.749), y en bolívares fuertes cuarenta y nueve mil cuarenta y seis con setenta y cuatro céntimos (49.046,74).

Ahora bien, en virtud del incumplimiento de lo establecido en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente para la emisión del acto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, la administración tributaria parafiscal impuso multa a la contribuyente mediante la Resolución N 252, por bolívares cincuenta y tres millones veintidós mil cuatrocientos cuarenta y tres (Bs. 53.022.443), y en bolívares fuertes cincuenta y tres mil veintidós con cuarenta y cuatro céntimos (BsF. 53.022), sin perjuicio de la obligación discriminada en el capitulo II de la respectiva resolución, la cual asciende a bolívares ochenta y cuatro millones setecientos cuarenta mil novecientos cuarenta (Bs. 84.740.940), y en bolívares fuetes ochenta y cuatro mil setecientos cuarenta con noventa y cuatro céntimos (BsF. 84.740,94).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

Sobre los alegatos expuestos por la representación de la contribuyente en el escrito recursivo, como también en los informes, se advierte que dicha representación discriminó sus defensas contra en acto impugnado de la siguiente manera:

1. - Errónea interpretación de la base legal:

   Con respecto a la interpretación de la base legal, la contribuyente afirma que la administración tributaria parafiscal sustentó el acto administrativo recurrido en un derecho crediticio de fuente tributaria resultante de la combinación entre dos tributos totalmente diferentes a los establecidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, en consecuencia, aplicó una categoría tributaria no establecida en los precitados numerales.

   Esgrimiendo además que el acto recurrido está viciado respecto a uno de los elementos de fondos de todo acto administrativo, como lo es la base legal, producto de interpretar erróneamente que la utilidades, por formar parte de los salarios a efectos del cálculo de las prestaciones sociales, deben incluirse dentro de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie al que alude el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, y por ende calcularse en la base imponible de la contribución del 2 % cuando las utilidades son utilizadas para el cálculo de la base imponible del ½ % establecido en el ordinal 2º de la referida Ley.

   Hacen referencia además a lo establecido en el artículo 133 del la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior al mes en que se causó”.

   Hacen alusión adicionalmente a los sujetos pasivos a quienes está dirigido cada numeral, explicando así que a efectos de la contribución del 2 % sobre los sueldos y salarios pagados, es una contribución donde el sujeto pasivo de dicha obligación tributaria es el patrono y por otro lado, a efectos de la contribución del ½ % de las utilidades pagadas a los empleados, los sujetos pasivos de esa obligación tributaria son los trabajadores y el patrono funciona solo como agente de retención de dicha contribución.

   Por último, indican textualmente que el INCE pretende: “…modificar los elementos de la obligación tributaria, atentando incluso contra el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 224 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 317 de la Carta Magna vigente) y desarrollado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario; todo los cual la vicia de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos…”

2. - Improcedencia de la actualización monetaria e intereses compensatorios.

   Con respecto a dichos conceptos, los representantes del sujeto pasivo afirman que los mismos solo proceden en los casos de determinación de oficio sobre base presuntiva, cuando el contribuyente acepte el reparo o ajuste, o quede firme el monto determinado, y siendo que su representado no está incursa en ninguna de las mencionadas circunstancias dichos conceptos son improcedentes.

   En complemento con lo anterior, la recurrente alegó a su favor el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 07 de diciembre de 1999, con ocasión a un recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 59 del vigente Código Orgánico Tributario.

   Agregaron sobre la improcedencia de dichos conceptos que son improcedentes: “…por haber sido determinados en ausencia de créditos líquidos y exigibles o de reparo definitivamente firme, y con base en una norma claramente viciada de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 59 del Código Orgánico Tributario), cuya desaplicación aquí solicitamos de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil…”.

3. - Inconstitucionalidad de la aplicación de la actualización monetaria e intereses compensatorios.

   En adición a los alegatos expuestos anteriormente, la representación judicial de la contribuyente solicita la desaplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en su parágrafo único, porque presuntamente resulta violatorio de elementales principios tributarios y sancionatorios consagrados en la Constitución y que a su vez atenta con la racionalidad del sistema tributario, solicitando así la desaplicación del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente procedimiento, en concordancia además con los artículos 333 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Aducen también, que tanto la administración pública como los órganos jurisdiccionales tienen el deber de aplicar preferentemente el precepto constitucional que se considera vulnerado por una norma que adolezca del vicio antes enunciado, a fin de evitar que se reproduzcan actos contrarios a los principios fundamentales que rigen el estado.

   Alegando que: “Al establecer un sistema de actualización monetaria como el contemplado en el Código Orgánico Tributario, sin ningún tipo de limitación temporal ni cuantitativa, lo que se está es consagrando un mecanismo que en definitiva burla elementales principios de tributación que constituyen una limitación al poder tributario del estado”.

4. - Improcedencia de la multa.

   La representación del sujeto pasivo, con respecto a la multa impuesta en el Acta de Reparo, aseveró que la representación parafiscal pretende elevar el monto correspondiente a dicho concepto, igualmente, afirmó que las multas son nulas, dado su carácter accesorio de la obligación principal.

   Agregaron que: “…el reparo formulado por la Administración Tributaria, del cual deriva la multa impuesta a nuestra representada, se originó, en todo caso, como consecuencia de errores de hecho y de derecho excusables, circunstancias éstas que constituyen eximente de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79, literal c), del Código Orgánico Tributario…”

   La administración tributaria:

   La representación de la administración tributaria parafiscal, por órgano del Instituto Nacional de Cooperación y Educación INCE (ahora INCES), no compareció durante el proceso contencioso tributario.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   En el lapso legal correspondiente la representación judicial del sujeto pasivo consignó su respectivo escrito, mediante el cual promovió los siguientes medios probatorios:

   Merito favorable de los autos:

   En el capitulo I del escrito de pruebas, la contribuyente hizo valer como medio probatorio el merito favorable que se desprende de documentos que anexó al escrito recursivo, con el fin de comprobar el pago realizado respecto a la porción aceptada del Acta de Reparo Nº 010696, dichos documentos son los siguientes:

   i) copia simple del Informe de Actuación Fiscal (folio 37), emitido por la Unidad de Ingresos Tributario del Distrito Capital del Distrito Federal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   ii) copia simple del Acta de Reparo Nº 010696 del 28 de septiembre de 1999 (folio 44), dictada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   iii) original de la Resolución Nº 252 del 20 de julio de 2000 (folio 46), emitida del mencionado órgano parafiscal.

   Al respecto, es menester resaltar que este Juzgado lo desestima, siendo que es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia patria, (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión J.B.L., Industria Azucarera S.C., C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente), que el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.

   Comprobante de transacción bancaria:

   En el capitulo II del respectivo escrito, la recurrente promovió como documental, marcado “A”, planilla de pago del Banco Provincial Nº 277009 del 19 de octubre de 1999, la cual fue presentada ad efectum videndi, en tal sentido, quien aquí decide resalta que el precitado documento constituye un medio probatorio llamado tarjas, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, y conforme al criterio establecido en sentencia Nº 00877, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de diciembre de 2005, caso: M.A. Graterón contra Envases Occidente, C.A., le da fuerza probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 1.183 del Código Civil. Así se declara.

   Por otro lado, es necesario advertir que la contribuyente además de las pruebas promovidas en el lapso legal correspondiente, consignó anexo al escrito contentivo del recurso contencioso tributario los siguientes documentos: i) original del poder (folio 34), ii) informe de Actuación Fiscal (folio 37), iii) hoja de actualización monetaria (folio 43), iv) copia simple del Acta de Reparo Nº 010696 (folio 44), v) original de la Resolución Nº 252 (folio 46), y vi) copia del poder (folio 55).

   Visto los documentos antes señalados, este Órgano Jurisdiccional precisa realizar los siguientes pronunciamientos:

   Instrumentos privados reconocidos:

   Referente al original del poder, como también la copia del poder presentada, con la cual acreditan la cualidad con que actúan los abogados R.P.A., L.P.M., A.R. van der Velde, O.M.R., H.A.F.P. y J.G.T.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.967.035, V-5.530.995, V-9.969.831, V-11.990.108, V-11.311.659, V-9.298.519, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. Nº 12.870, Nº 22.646, Nº 48.453, Nº 68.026, Nº 73.303, y Nº 41.242, también respectivamente, es Juzgado destaca que los mismos constituyen documentos privados reconocidos, y considerando que no fueron impugnados por la parte contraria, este Órgano Jurisdiccional les asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Documentos Administrativos:

   Con respecto a los actos administrativos presentados por la contribuyente y contenidos en: i) el informe de Actuación Fiscal, ii) la hoja de actualización monetaria, iii) la copia simple del Acta de Reparo Nº 010696, y iv) el original de la Resolución Nº 252, mediante la cual se comprueba la actuación de la administración tributaria parafiscal, y según lo ha denominado la jurisprudencia constituyen documentos administrativos, al contener una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emitida por un funcionario competente, con arreglo al caso y a los fines de producir efectos jurídicos, este Tribunal por cuanto los mismo se encuentran en una categoría intermedia entre los documentos públicos y privados, equiparados con los documentos auténticos, les otorga fuerza probatoria, en los límites de la presunción de veracidad que les rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Así se declara.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional considera que la misma se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución Nº 252, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE el 20 de julio 2000, a la luz de los alegatos formulados por la recurrente, respecto al: i) vicio de falso supuesto, ii) violación del principio de legalidad, iii) improcedencia de la actualización monetaria e intereses compensatorios, iv) improcedencia de las multas impuestas, v) la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, y vi) la prescripción de la obligación tributaria.

   -PUNTO PREVIO-

   Medida cautelar innominada:

   Antes de emitir cualquier pronunciamiento de fondo, esta sentenciadora estima necesario considerar la petición formulada por la representación judicial de la empresa recurrente SHERING PLOUGH, C.A., acerca de la medida cautelar innominada solicitada en el capitulo “II” del escrito recursivo y en tal sentido, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario observa que las medidas cautelares son de carácter accesorio y provisional, y en vista de que el presente asunto ya se encuentra en etapa de dictarse sentencia sobre el fondo del asunto, este Juzgado considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto. Así decide.

   Actualización monetaria e intereses compensatorios:

   Con relación a la desaplicación del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis por control difuso de la constitucionalidad de las leyes, este Tribunal estima necesario ratificar lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia del 14 de diciembre de 1999, con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, caso: Páez Pumar y otros, en la cual se declaró la inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, en consecuencia se declara improcedente el pago de intereses compensatorios y la indexación monetaria impuesta, por lo que resulta inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre la desaplicación por control difuso constitucional solicitada. Así se declara.

   Prescripción de la obligación:

   El abogado L.P.M., actuando en representación de Schering Plough, C.A., suscribió diligencia el 16 de abril de 2010 (folio 97), en la que solicitó, entre otras cosas, la prescripción de la obligación tributaria, sustentando dicho requerimiento en criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos., Nº 01557 del 20 de junio de 2006, Nº 00327 del 11 de marzo de 2009, Nº 01198 del 06 de agosto de 2009 y Nº 01736 del 02 de diciembre de 2009.

   Esta juzgadora verificó de los argumentos expuestos por la contribuyente en el escrito recursivo (folios 1 al 33), que entre los expuestos no se evidencia la solicitud de prescripción de las obligaciones.

   Por otro lado, y respecto a la mencionada solicitud, es pertinente acotar que mediante auto dictado el 20 de julio de 2001 (folio 92) se dijo “Vistos”, en consecuencia, resulta evidente que la solicitud de prescripción se realizó posterior al inicio del lapso para dictar sentencia, lo cual, a todas luces, constituye un nuevo alegato.

   En este sentido, esta juzgadora considera necesario traer a colación la sentencia Nº 1469 del 19 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Consorcio Térmico, S.A (CONTERSA), la cual señaló:

   …Al respecto, pudo constatar este Alto Tribunal que, como se señalo precedentemente, el referido argumento traído a los autos por vez primera, en el escrito de informes consignado por la contribuyente en la instancia, pues éste no fue alegado en el escrito contentivo de su recurso contencioso tributario; en este sentido, siendo que la contribuyente no podía formular nuevos alegatos en informes, pues de admitirse ello en esta etapa procesal (la última del juicio contencioso tributario antes de la fase decisoria) entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contra parte (en este caso del Fisco Nacional). Por ello, juzga esta alzada que el Tribunal de instancia no estaba obligado a emitir pronunciamiento alguno en torno al señalado punto, pues este alegato no formaba parte de la controversia descrita en el recurso contencioso tributario; debiendo desestimarse, en consecuencia, el referido argumento de violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

   .

   Se deduce de lo anteriormente expuesto, que no pueden realizarse nuevos alegatos en la etapa de informes o posterior a ella, por cuanto al hacerlo en dicha etapa o grado del proceso se estaría violentando el derecho a la defensa de la contraparte, la cual queda indefensa sobre las nuevas pretensiones en virtud de haber transcurrido todas las fases probatorias, constituyendo una violación al debido proceso y al derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

   En el caso de autos, el nuevo alegato invocados por la contribuyente, después que se declaró concluida la vista de la causa, de resolverse producirían una violación al derecho a la defensa de la administración tributaria parafiscal, puesto que el mismo no forma parte de la controversia, en virtud de lo cual resulta forzoso para quien decide desechar la solicitud de prescripción solicitada. Así se decide.

1. - Falso supuesto

   Respecto al vicio de falso supuesto de derecho, la contribuyente afirma que la administración tributaria parafiscal sustentó el acto administrativo recurrido en un derecho crediticio de fuente tributaria resultante de la combinación entre dos tributos totalmente diferentes a los establecidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, en consecuencia, aplicó una categoría tributaria no establecida en los precitados numerales.

   Agregaron, que el acto recurrido está viciado de nulidad por errónea interpretación de la base legal, ya que la administración tributaria parafiscal consideró erróneamente que el monto correspondiente a las utilidades se puede incluir dentro del concepto de sueldos, jornales y remuneración de cualquier especia, acepción al que hace referencia el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de INCE, siendo que dicho concepto se encuentra claramente tipificado como la base imponible a la que hace referencia el numeral 2º del mismo artículo, a saber, el correspondiente al aporte del ½%.

   Por otro lado, y referente al mismo hecho, alegaron a su favor el contenido del artículo 133 de la Ley del Trabajo, vigente para la emisión del acto recurrido.

   Asimismo, hicieron alusión sobre los sujetos pasivos de las relaciones tributarias a las que hace referencia los cardinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, explicando así que a efectos de la contribución del 2 % sobre los sueldos y salarios pagados, es una contribución donde el sujeto pasivo de dicha obligación tributaria es el patrono y por otro lado, sobre la contribución del ½ % de las utilidades pagadas a los empleados, los sujetos pasivos de esa obligación tributaria son los trabajadores y el patrono funciona solo como agente de retención de la precitada contribución.

   Por último, indican textualmente que el INCE pretende: “…modificar los elementos de la obligación tributaria, atentando incluso contra el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 224 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 317 de la Carta Magna vigente) y desarrollado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario; todo los cual la vicia de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos…”

   Analizado el mencionado argumento, quien aquí decide considera necesario señalar referente al falso supuesto de derecho, que ha sido criterio de este Tribunal, el cual quedó sentado en anteriores decisiones, que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren válidamente dictados. Dentro de los requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, y como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   Al referirse al tercer requisito de fondo, esto es, la causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado que:

   (…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Además se debe advertir, que la Administración no solamente incurre en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este mismo sentido, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicable a este caso:

   …Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras renumeraciones pagadas al trabajador. Pero conciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

   Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una renumeración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

   Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada.

   No obstante lo anterior y a mayor abundamiento, quien decide considera necesario agregar que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance, en virtud de que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, los cuales derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también del artículo 317 de nuestra Carta Fundamental, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y el nivel de vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

   En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

   …De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

   La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

   . (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON).

   Del mismo modo la Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739, expreso:

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

   ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

   En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

   Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

   ‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

   (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

   En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara

   Todo lo expuesto le permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1º.

   En consecuencia, tal como lo afirma el apoderado judicial de la aportante, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades” forma parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara, la improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la aportante Shering Plough, C.A., mediante el acto impugnado, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, en el punto referente al cobro de la contribución del 2% sobre las utilidades pagadas por la empresa. Así se decide.

   Visto el pronunciamiento anterior, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la posible violación del principio de legalidad tributaria. Así se declara.

2. - Procedencia de las multas.

   La representación del sujeto pasivo, con respecto a la multa impuesta en el Acta de Reparo, aseveró que la representación parafiscal pretende elevar el monto correspondiente a dicho concepto, igualmente, afirmó que las multas son nulas, dado su carácter accesorio de la obligación principal.

   Agregaron que: “…el reparo formulado por la Administración Tributaria, del cual deriva la multa impuesta a nuestra representada, se originó, en todo caso, como consecuencia de errores de hecho y de derecho excusables, circunstancias éstas que constituyen eximente de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79, literal c), del Código Orgánico Tributario…”

   En el caso de la multa correspondiente a la diferencia del aporte del 2% establecido en el Ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley INCE por no haberse incluido dentro de la base imponible las utilidades que el patrono pagó a sus trabajadores durante los trimestres verificados, esta sentenciadora debe pronunciarse sobre su ilegalidad, dada la declaratoria de nulidad de tal determinación por encontrarse afectada del vicio de falso supuesto, al no encuadrar las utilidades dentro del concepto de salario normal, por lo que la multa accesoria que es su consecuencia debe sufrir los mismos efectos, teniendo que declararse indefectiblemente nula tal sanción, ya que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Así se declara.

   Respecto a la multa impuesta por la diferencia de aporte del ½% previsto en el Ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem, esta sentenciadora encuentra que la recurrente no contradijo en su escrito recursivo el derecho que tiene el INCE al cobro de tal contribución, no encontrándose impugnado tampoco el derecho que tiene el instituto parafiscal a imponer la multa correspondiente, por lo que este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto, y al no haber sido objeto de controversia la misma se declara firme. Así se decide.

3. - eximente de responsabilidad penal tributaria.

   Sobre la solicitud de la representación judicial de la recurrente de la aplicación al caso concreto de la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al error de hecho y de derecho excusable al excluir las utilidades de la base imponible para el cálculo del aporte patronal, por estar ya incluidas en la base imponible del aporte de los trabajadores; y visto igualmente el pronunciamiento de nulidad de este Tribunal referido a la determinación parafiscal que incluyó la partida utilidades dentro de la base imponible del aporte establecido en el Ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, esta sentenciadora considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto. Así se declara.

   En virtud de la decisión contenida en el presente fallo, se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado planteados en esta decisión. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados R.P.A., L.P.M., A.R. van der Velde, J.G.T.R. y O.M.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.967,035, V-5.530.995, V-9.969.831, V-9.298.519 y V-11.990.108, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 22.646, 48.453, 41.242, y 68.026, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de SHERING PLOUGH, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 252, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (ahora INCES), dictada el 20 de julio de 2000.

   En Consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad de la Resolución Nº 252, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE ahora (INCES), el 20 de julio de 2000, que confirmó el Actas de Reparo Nos. 010696 del 28 de septiembre de 1999, se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado planteados en esta decisión.

SEGUNDO

No hay condenatoria en COSTAS contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por gozar de las mismas prerrogativas de la República, en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

TERCERO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (10) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A..

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ00082014000239, a las tres y un minutos de la tarde (3:01 p.m.).

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

Asunto: AF48-U-2000-000120.

Asunto Antiguo: 1472.