Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Diciembre de 2015

Fecha de Resolución 8 de Diciembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Adm. Fun. Con Amparo Cautelar

Exp 3770-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

204º y 155º

Parte querellante: S.K.G.L., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.851.731.

Asistencia judicial de la parte querellante: Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 195.143.

Organismo querellado: Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar (Remoción- Retiro).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2015 ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 14 de mayo de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que fue recibida en esa misma fecha y distinguida con el Nro. 3770-15.

En fecha 19 de mayo de 2015, este Juzgado ordenó reformular el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcional, por cuanto se evidenciaba imprecisión y ambigüedad en los términos que fundamentaba su pretensión principal así como en el amparo cautelar.

En fecha 04 de junio de 2015, la parte querellante consigno escrito de reformulación constante de un (01) folio útil y seis (06) anexos.

En fecha 08 de junio de 2015, este juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se declaró procedente el amparo cautelar, se solicitaron los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fue librada la notificación y citación correspondiente. Por diligencia de fecha 16 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte querellante solicitó la expedición de dos (02) juegos copias simple para impulsar la notificación y citación ordenada.

Por diligencia de fecha 27 de julio de 2015, la parte querellante consignó dos (02) juegos de copias certificadas junto con los emolumentos a los fines de impulsar la notificación y citación. En fecha 28 de julio de 2015, el Alguacil adscrito a este Tribunal dejó constancia de la práctica de la notificación y citación respectiva. Posteriormente la presente querella fue contestada en fecha 11 de Agosto de 2015 por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 17 de septiembre de 2015, el Juez Temporal V.D., se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del reposo otorgado a la abogada F.C., Jueza Titular de éste Órgano Jurisdiccional, y concedió un lapso de tres (03) días de Despacho siguiente a los fines de lo establecido en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de septiembre de 2015, mediante auto se fijó la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el quinto (5to) día de despacho siguientes a las diez y treinta antes meridiem (10:30 am).

En fecha 05 de Octubre de 2015, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, comparecieron ambas partes y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 11 de Noviembre de 2015 se fijó la celebración de la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 19 de Noviembre de 2015 la Juez Titular F.C., en vista de su reincorporación, se aboco al conocimiento de la causa, advirtiendo que una vez transcurrido el lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la publicación del auto, la causa continuará su curso procesal correspondiente.

En fecha 26 de noviembre de 2015, se celebro la audiencia definitiva a la cual asistieron ambas partes, y se difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (05) días siguientes y en fecha 02 de diciembre de 2015 se dictó el dispositivo declarando Con Lugar la querella.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:

PRIMERO

Que se declare la nulidad del acto administrativo publicado en la pagina 23 del periódico ciudad caracas, en fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se me remueve y retira del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la referida Sindicatura Municipal.

SEGUNDO

Que se ordene la reincorporación al cargo que venia desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva del reingreso

TERCERO

Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de ley

Para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

La querellante sostiene que en fecha primero (1) de agosto de 2014, comenzó a prestar servicio para la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ocupando el cargo de asistente ejecutivo, adscrito a la Dirección de Control Jurisdiccional devengando un ingreso básico mensual de nueve mil ochocientos dieciocho bolívares (9.818,00 Bs), mas otros complementos por primas de merito y responsabilidad que arrojaban un total de trece mil noventa y cuatro bolívares con treinta y cuatro céntimos (13.094,34 Bs.).

Que desde el día 21 de noviembre de 2014 se encuentra en estado de gestación sin mostrar ningún tipo de inconvenientes con su embarazo, sin embargo, en fecha 15 de enero de 2015, acudió al Centro de S.P.P.B. en virtud de que sintió fuertes dolores a nivel del abdomen y observó sangrado vaginal, y fue atendida por la Doctora M.N., inscrita en el Ministerio del Poder Popular para la S.B. el Nº 42.543, que le informó que no debía realizar funciones que requirieran de fuerza física, ya que eso podría poner en alto riesgo su embarazo.

Que la ciudadana Menfis Fernández en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le otorgó un permiso para ausentarse de su jornada laboral por un lapso de quince días hábiles a partir del 22 de enero de 2015 hasta el 11 de febrero de 2015, a los fines de tener una recuperación física, debiendo reintegrarse a sus funciones laborales en fecha 12 de febrero de 2015.

Que en fecha 12 de febrero de 2015 procedió a reintegrarse a su lugar de trabajo para cumplir sus funciones laborales, sin embargo, sin ningún tipo de motivo o fundamento, se le prohíbe la entrada a la unidad donde se encuentra adscrita de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual la ciudadana Menfis Fernández, le informa verbalmente que fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo en virtud de que el mismo era de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 13 de febrero de 2015 se publico en el periódico ciudad caracas, el acto administrativo suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, mediante el cual se le remueve del cargo.

Que el acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección de la familia y la maternidad consagrados en los artículos 75,76,88 y 89 numerales 1,2,3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asimismo, la estabilidad laboral que le proporciona el fuero maternal consagrados en los artículos 331,335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es un derecho especialísimo y de orden publico.

Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que el cargo de asistente ejecutivo que desempeñaba la querellante en la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no ejercía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad ni tampoco era un cargo de alto nivel, asimismo, no existe un medio probatorio e idóneo, entre ellos un Registro de información de cargos tendentes a demostrar que las funciones inherentes al referido cargo se encuentran dentro de aquellas propias de los funcionarios de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción.

Que el acto administrativo impugnado incurrió en la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitutición de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el articulo 89 de la Ley del Estado de la Función Publica, por tanto, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. Concluye señalando como pretensión:

La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dio contestación a la presente querella, alegando en síntesis:

Que los documentos que constan en el expediente administrativo y en el expediente judicial que consigno la recurrente y que sirvieron de pruebas para la admisión del recurso no están legalmente conformados ni ratificado dicho informe medico por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual significa que no esta expedido por la autoridad competente para que tenga validez y eficacia ante la autoridad administrativa.

Que los documentos que constan en el expediente administrativo y judicial que sirvieron de pruebas para la admisión del recurso no están legalmente conformados ni ratificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) lo cual significa que no esta expedido por la autoridad competente para que tenga validez y eficacia ante la autoridad administrativa.

Que el permiso otorgado por la Sindica Procuradora Municipal no dice en su texto que fue otorgado por encontrarse en estado de gravidez sino por motivo de recuperacion física, basándose en la Convención Colectiva 2011- 2013, el cual no implica que se encontraba en estado de gravidez.

Que en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente, señala que cuando se le da ingreso a la sindicatura a la querellante, se indica expresamente que se le esta dando ingreso a la nómina de alto nivel, en la cual se encuentran ubicados todos aquellos funcionarios que ingresan con un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que en cuanto al alegato de la querellante en su escrito libelar referente a que la administración municipal al dictar el acto administrativo de remoción y retiro le violo el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, niegan, rechazan y contradicen tal argumento en vista que al ser la querellante una funcionaria de libre nombramiento y remoción no hay procedimiento sancionatorio a seguir de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sino por el simple hecho de ser de libre nombramiento y remoción en cualquier momento puede ser removida.

Que en cuanto al alegato de la notificación expuesta por la parte actora, niegan, rechazan, contradicen y ratifican que como fue infructuosa la notificación personal se procedió a la notificación por cartel.

Finalmente solicitan se declare “SIN LUGAR” la querella funcionarial y se ratifique en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Asistente Ejecutivo de la querellante, emitida por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad del acto administrativo publicado en el periódico Ciudad Caracas, en fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se remueve y retira a la hoy querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la referida Sindicatura Municipal, así como la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.

La parte querellante para impugnar el acto administrativo, denunció el quebrantamiento de la protección a la familia y a la maternidad, el vicio de falso supuesto de hecho y la violación del derecho a la defensa.

La parte querellante denuncia violación del derecho a la defensa en virtud que la Administración nunca agotó la practica de la notificación personal del acto administrativo impugnado, y procedió a publicarlo en un diario que no cumple con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, obvió su deber de advertir – en forma expresa- el lapso previsto de la ley de quince (15) días para entenderlo como notificado, y luego del cual, empezaría a transcurrir el lapso de caducidad contenido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tampoco mencionó el Órgano competente para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial.

La representación del organismo justifica la práctica de la notificación por cartel por la infructuosidad de la notificación personal.

Visto lo anterior debemos recordar que la notificación se erige como un elemento esencial del derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La doctrina la ha definido como el instrumento jurídico por excelencia que dota de eficacia al acto administrativo y permite, por el principio de publicidad, que los interesados o afectados conozcan la declaratoria de la voluntad administrativa. Es, además, un acto separado, conditio iuris suspensiva, por cuanto, suspende la eficacia del acto hasta que la misma se practique. Aún y cuando los actos administrativos tienen validez desde el mismo momento en el cual son proferidos por la Administración, su eficacia o sus efectos -que van dirigidos a extinguir, modificar o crear derechos a particulares, generales o colectivos (artículo 72 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)- no alcanzará la esfera de derechos de los interesados, hasta tanto tengan conocimiento del contenido del acto que les atañe –artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-.

En cuanto a la relevancia de la notificación, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de febrero de 2012, y estableció:

“una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

De acuerdo con lo precedente, el acto es dotado de publicidad mediante la notificación que tiene como finalidad por una parte, poner en conocimiento de los interesados el contenido del acto administrativo, y por otra, permitir fijar la oportunidad a partir de la cual empezara a computar el lapso de caducidad de la acción, tiempo destinado al ejercicio del derecho a la defensa con el objetivo de asegurar la reparación del perjuicio causado.

La notificación, entonces, si se trata de actos de carácter particular, puede ser personal o por cartel publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial correspondiente. En el primero de los casos, señala el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ésta se entregará en el dom icilio del interesado o del apoderado, con recibo expreso de la persona que la recibe y de su cédula. Cuando sea impracticable dicha notificación, se procederá de la forma prevista en el artículo 76 eiusdem, con la publicación del acto administrativo en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde tenga su sede la autoridad que conoce del asunto y se entenderá que el interesado ha quedado notificado, una vez que hayan transcurrido quince (15) días posteriores a dicha publicación, lo cual debe ser manifestado de manera expresa en el cartel.

El artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contempla de manera general los efectos de la notificación defectuosa al estipular que en caso que la Administración suministrara información errónea al interesado y éste intente algún procedimiento que no sea procedente, no deberá computarse lapso de tiempo transcurrido a los efectos de determinar la caducidad de la acción, igualmente establece el supuesto para considerar defectuosa la notificación, este es. cuando se omita alguna de las menciones señaladas en el artículo 73 de la Ley eiusdem, texto integro del acto, recursos que proceden indicando termino para ejercerlo y el organismo ante el cual deberá interponerse. Sin embargo, ha señalado pacífica y reiteradamente la Sala Político Administrativa (Vid. sentencia Nº 00059, del 21 de enero de 2003), que si la notificación defectuosa alcanza la finalidad de la misma, que no es otra que, poner en conocimiento del destinatario el contenido del acto que modifique, extinga o cree un derecho, y en atención a ello interponga en tiempo oportuno su recurso, quedado convalidados los defectos de dicha notificación. ( Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 28 de abril de 2015, ponente Efrén Navarro)

Debe recordarse que la parte querellante sostiene que la Administración incumplió los mecanismos de notificación del acto pues nunca agotó la practica la notificación personal del acto administrativo impugnado, y aun así procedió a publicarlo en un diario que no cumple con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, obvió su deber de advertir – en forma expresa- el lapso previsto de quince (15) días para entenderlo como notificado y no mencionó el Órgano competente para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionaria.

Ahora bien, a los efectos de constatar los argumentos de la parte querellante, se hace necesario revisar la notificación suscrita por la Administración y publicada en el diario Ciudad Caracas de fecha 13 de febrero de 2015 –cursante al folio 20 del expediente judicial principal- para detectar algún defecto que haga procedente el efecto mencionado:

“… Ciudadana:

S.G.

C.I. 13.851.731

Presente.-

En uso de las atribuciones que me han sido delegadas por el Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Dr. J.R.G., mediante resolución Nº 0050 de fecha 18/02/2014, publicada en Gaceta Municipal Nº 3773-1 de la misma fecha, y de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted, a fin de notificarle de la Resolución de REMOCIÓN al cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir de la fecha de su notificación, según Resolución Nº 845, de fecha 21 de agosto de 2014, cuyo contenido es del siguiente tenor: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR. RESOLUCIÓN Nº 0035 de fecha 12 de febrero de 2015, W.A.C., Director General de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. De conformidad con las atribuciones delegadas por el Ciudadano Alcalde J.R.G., según Resolución Nº 1095-1 de fecha 27 de Octubre del 2014, publicada en Gaceta Municipal Nº 3863-A, de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo previsto en los artículos 1,4 aparte único y 5 numeral 4,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que la ciudadana S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.851.731, desempeña el cargo: ASISTENTE EJECUTIVO, adscrito a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señalan: “ Los funcionarios públicos, de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza…” “ Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública… directores o directoras generales y de los directores o directoras o su equivalente…”( Subrayado nuestro) CONSIDERANDO Que la ciudadana S.G. ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza. RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar a la ciudadana S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.851.731, desempeña el cargo: ASISTENTE EJECUTIVO, adscrito a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana S.G., ampliamente identificada. TERCERO: Comuníquese a la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal, a la Unidad de Servicios Administrativos , a la Dirección de Auditoría Interna, a la Controlaría Municipal y archívese un ejemplar en el expediente de la ciudadana antes citada. De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos. Intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer el Recurso de Reconsideración dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Funcionarial. Contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Funcion Publica, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día de la notificación de su retiro, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Al analizar el contenido de la notificación se observa el anuncio de la vía administrativa para recurrir contra el acto de contenido funcionarial, el lapso para ejercer el recurso de reconsideración y el Órgano ante el cual debe interponerse, presuntamente previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Funcionarial y en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso de tres meses para interponerlo. Al ser esto así, se evidencian errores en la notificación pues se anuncio una vía indebida y en desuoso para enervar los efectos de acto funcionarial como lo es la vía administrativa, en este caso el ejercicio del recurso de reconsideración ante un Órgano que no corresponde (Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador) ya que lo correcto en caso de ser procedente es ejercerlo ante la autoridad que lo dicto, y el recurso jerarquico contradiciendo el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; errores en el fundamento juridico utilizado para fundamentar la interposición de ese recurso y el nombre de la Ley, ya que no existe una Ley Organica de la Jurisdicción Contenciosa Funcionarial, sino Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el artículo invocado 94 ejusdem se refiere a la consulta de sentencia. Siendo acorde los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica expresan los efectos contra la vía administrativa de los actos que se dicten en ejecución de esta ley (agotamiento de la vía administrativa) y la obligación de ejercer única y exclusivamente el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, la remisión al articulo 94 ejusdem que contiene el lapso para ejercer el recurso contencioso funcionarial y el punto de inicio para tal fin, en base a esto la notificación resulta defectuoda..

Si bien es cierto, que la notificación del acto de remoción de la querellante se encuentra defectuosa, por los motivos anteriormente señalados, no es menos cierto que la misma alcanzó su finalidad, que no es otra que, poner en conocimiento a la querellante sobre el contenido del acto actualmente debatido en sede jurisdiccional, tal conocimiento genero la interposición del recurso que hoy se decide como manifestación del ejercicio del derecho a la defensa, por tal motivo, se entiende que han quedado convalidados los defectos de dicha notificación. Asi se decide

La parte querellante denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que en el cargo de Asistente Ejecutivo que desempeñaba en la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no ejercía funciones que requerían de un alto grado de confidencialidad ni tampoco era un cargo de alto nivel, ya que no existe un medio probatorio idoneo que demuestre tal condición.

La representación judicial del organismo querellado en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la querellante, expuso que a la antes referida se le ingresó a la nómina de alto nivel, en la cual se encuentran ubicados todos aquellos funcionarios que poseen cargos de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, este Juzgado observa de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial, que se encuentra cuestionada la calificación del cargo ejercido por la querellante, en virtud que la misma se acredita la condición de funcionaria de carrera, la administración por su parte la considera como libre nombramiento y remoción debido a su ingreso en un cargo de alto nivel y luego aplican la remoción por considerar el cargo como de confianza.

Para resolver el asunto se hace necesario a.e.a.i. y las otras pruebas cursantes en autos, asi observamos al folio veinte -20- del expediente judicial:

“… Ciudadana:

S.G.

C.I. 13.851.731

Presente.-

En uso de las atribuciones que me han sido delegadas por el Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Dr. J.R.G., mediante resolución Nº 0050 de fecha 18/02/2014, publicada en Gaceta Municipal Nº 3773-1 de la misma fecha, y de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted, a fin de notificarle de la Resolución de REMOCIÓN al cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir de la fecha de su notificación, según Resolución Nº 845, de fecha 21 de agosto de 2014, cuyo contenido es del siguiente tenor: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR. RESOLUCIÓN Nº 0035 de fecha 12 de febrero de 2015, W.A.C., Director General de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. De conformidad con las atribuciones delegadas por el Ciudadano Alcalde J.R.G., según Resolución Nº 1095-1 de fecha 27 de Octubre del 2014, publicada en Gaceta Municipal Nº 3863-A, de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo previsto en los artículos 1,4 aparte único y 5 numeral 4,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que la ciudadana S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.851.731, desempeña el cargo: ASISTENTE EJECUTIVO, adscrito a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señalan: “ Los funcionarios públicos, de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza…” “ Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública… directores o directoras generales y de los directores o directoras o su equivalente…”( Subrayado nuestro) CONSIDERANDO Que la ciudadana S.G. ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza. RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar a la ciudadana S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.851.731, desempeña el cargo: ASISTENTE EJECUTIVO, adscrito a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana S.G., ampliamente identificada. TERCERO: Comuníquese a la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal, a la Unidad de Servicios Administrativos, a la Dirección de Auditoría Interna, a la Controlaría Municipal y archívese un ejemplar en el expediente de la ciudadana antes citada. De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos. Intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer el Recurso de Reconsideración dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes la fecha de la presente notificación, ante el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Funcionarial. Contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día de la notificación de su retiro, o por vía directa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Al analizar el acto específicamente las consideraciones para tomar la decisión, se evidencia que el mismo solo contiene los fundamentos legales, para considerar el cargo ejercido por la querellante como de confianza, más no así las actividades que desempeñaba y que permitieran calificar el cargo como tal, asi la querellante y este Tribunal jamas se enteraron de las razones de hecho y las actividades por las cuales se califico el cargo como de confianza, las cuales debian ser especificadas en el contenido del acto de remoción como parte de la motivación del acto, circunstancia que afecta el derecho a la defensa de la querellante, al igual que cualquier argumentación sobrevenida luego de la suscripción del mismo, por tal motivo, queda en evidencia que el acto impugnado no cumple con lo establecido en la Ley Organica de Procedimientos Administrativos y afecta el derecho de la defensa del querellante y por lo tanto se encuentra viciado, en consecuencia esta Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo. Así se decide.

Aún asi, no puede pasarse por desapercibido el hecho que la decisión de remocion se aplico durante la fase de gestacion de un embarazo cuando se encontraba bajo protección foral, en razon de lo cual la querellante denuncia quebrantamiento a la protección de la familia y a la maternidad consagrados en los artículos 75,76,88 y 89 numerales 1,2,3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la estabilidad laboral que le proporciona el fuero maternal consagrado en los artículos 331,335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud que se encontraba en estado de gestación desde el día 21 de noviembre de 2014.

Con atención a esta circunstancia en fecha 08 de junio de 2015, mediante sentencia interlocutoria este Juzgado declaró procedente la acción de amparo cautelar, en virtud que se verificó que para el momento cuando fue dictado el acto de remoción, esto es, 13 de febrero, gozaba de la protección constitucional y legal de fuero maternal. En razón de ello se ordenó la reincorporación de la ciudadana S.K.G.L., al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (H.C.M), que le correspondan a la querellante, desde la fecha de separación del cargo, hasta el termino del fuero maternal del cual goza.

Decisión que se fundamento en los siguientes elementos probatorios para demostrar que era merecedora de la protección foral promovió las siguientes pruebas:

- Ecosonograma (Al folio diecisiete -17- del expediente principal)

- Informe de ecosonograma gineco-obstétrico de fecha 15 de enero de 2015 perteneciente a la ciudadana S.G., de 37 años de edad, la cual concluye embarazo simple de 8 semanas y hemorragia vaginal (Al folio dieciocho -18- del expediente principal)

- Notificación del acto de remoción de la ciudadana S.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.851.731 al cargo de Asistente Ejecutivo, el cual fue publicado en el diario Ciudad Caracas, en fecha 13 de febrero de 2015, página 23. (Al folio veinte -20- del expediente principal)

- Informe médico de fecha 15 de abril de 2015 suscrito por el Dr. E.H., mediante el cual concluye que la querellante para la emisión del referido informe presentaba 21 semanas de gestación. (Al folio veintiuno -21- del expediente principal)

- Copia simple del acta de nacimiento Nº 4073, registrada en el Folio Nº 073, Tomo Nº17, en fecha 03 de septiembre de 2015

De las pruebas anteriormente transcritas, se evidencia que la ciudadana S.K.G.L. para el momento de la remoción, se encontraba investida de protección foral, en virtud de hallarse en período de gestación, lo cual se deduce de los distintos exámenes e informes médicos practicados a la hoy querellante, como lo son, ecosonograma de fecha 15 de enero de 2015 e informe médico de fecha 15 de abril de 2015 suscrito por el Dr. E.H., mediante el cual concluye que la querellante para la emisión del referido informe presentaba 21 semanas de gestación.

Por otra parte, se observa según el acta de nacimiento consignada, que el hijo de la querellante nació en fecha 18 de agosto de 2015 y para el momento que hoy se decide el niño cuenta con tres meses de nacido.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia; brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente:

(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

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Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)

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Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad a fin de garantizar y resguardar su protección.

En atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores que se encuentren disfrutando del fuero para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras debe extenderse la protección especial de inamovilidad laboral a dos (02) años, ello en atención al principio in dubio pro operario y a los preceptos constitucionales y legales.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero:

“:..En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

(…)

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

(…)

Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. “ (Negrillas de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar de su cargo a todos aquellos funcionarios que se encuentren amparados por la inamovilidad de fuero maternal o paternal, inclusive aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues si bien no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa para ser retirada del servicio mientras se encuentren amparadas por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre o padre, sin distinción alguna por el estado civil.

Siendo ello así, queda evidenciado que la hoy querellante se encontraba amparada por el fuero maternal al momento que la administración dictó el acto de remoción, la cual constituyó una violación a la inamovilidad laboral establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que este Tribunal no puede convalidar por la protección a la familia y en atención a los criterios Jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se reconoce la protección foral de quien hoy recurre, por el tiempo establecido en la norma, es decir, desde el embarazo hasta dos años después del parto. Así se decide.

Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

-III-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana S.K.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.851.731, debidamente asistida por el abogado GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por remoción. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN, de fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la querellante, al cargo que ejercía para el momento de su remoción, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos o el traslado a otro cargo por razones de servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario (en atención a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013) y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.

TERCERO

Se ORDENA la realización de la experticia complementaria del fallo, a los efectos de calcular los conceptos adeudados.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA

F.L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

J.F.A..

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

J.F.A..

Exp. Nº 3770-15/FC/JFA/gfm

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