Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Junio de 2015

EXP 3770-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

204° y 156°

PARTE RECURRENTE: S.K.G.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.851.731

ABOGADO ASISTENTE: GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 195.143

PARTE RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON A.C. (REMOCIÓN Y RETIRO)

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), por la ciudadana S.K.G.L., titular de la cédula de identidad Nº V-13.851.731, debidamente asistida por el abogado GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 195.143, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por remoción.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3770-15.

En fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015), se le ordenó reformular la presente causa.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa y el A.C. solicitado, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes

-I-

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Alega la parte querellante que:

En fecha primero (01) de agosto del 2014, comenzó a prestar servicio para la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, desempeñando el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional, devengando un ingreso básico mensual de nueve mil ochocientos dieciocho bolívares (Bs. 9.818,00) más otros complementos por primas de merito y responsabilidad que arrojaban un total de trece mil noventa y cuatro bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 12.094,34).

Que desde el día veintiuno (21) de noviembre de 2014, se encuentra en estado de gestación sin mostrar ningún tipo de inconvenientes con su embarazo, sin embargo, en fecha quince (15) de enero de 2015 acudió al Centro de S.P.P.B., en virtud de que sentía fuertes dolores a nivel del abdomen y observaba sangrado vaginal, fue atendida por la Doctora M.N., inscrita en el Ministerio del Poder Popular para la Salud bajo el Nro 42.543, quien le informó que no debía realizar funciones que requirieran fuerza física, ya que eso podría poner en alto riesgo su embarazo, seguidamente levantó un informe médico en el cual dejó constancia de su tiempo de gestación y de la hemorragia vaginal.

Que la ciudadana Menfis Fernández, en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, le otorgó un permiso para ausentarse de su jornada laboral por un lapso de quince (15) días hábiles a partir del día veintidós (22) de enero de 2015, hasta el once (11) de febrero de 2015, a los fines de tener una recuperación física, debiendo reintegrarse a sus funciones laborales en fecha doce (12) de febrero de 2015.

Que en fecha doce (12) de febrero de 2015, procedió a reintegrarse a su lugar de trabajo para cumplir sus funciones laborales, sin embargo, sin ningún tipo de motivo o fundamento, se le prohibió la entrada a la unidad de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital donde se encuentra adscrita, la cual le informa verbalmente la ciudadana Menfis Fernández, que fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo en virtud que el mismo era de libre nombramiento de remoción.

Que en fecha trece (13) de febrero de 2015, se publicó por prensa específicamente en la página veintitrés (23) del periódico Ciudad Caracas, el acto administrativo suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se señala lo siguiente: “… CONSIDERANDO Que (sic) la ciudadana S.G., ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza. RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar a la ciudadana S.G., titular de la cédula de Identidad Nº 13.851.731, desempeña el cargo: ASISTENTE EJECUTIVO, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a partir de la fecha de notificación…”.

Consideró que sus derechos fueron lesionados, en razón de ello procedió a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con a.c., fundamento en lo siguiente:

Que el acto administrativo impugnado debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que existe un quebrantamiento a la protección de la familia y a la maternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, a la estabilidad laboral que le proporciona el fuero maternal consagrado en los artículos 331,335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores, el cual es un derecho especialísimo y de orden publico, en virtud que se encuentra en estado de gestación desde el día veintiuno (21) de noviembre de 2014, por lo tanto cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a un funcionaria que goce de fuero maternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (02) años, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no pueden ser aplicados en la decisión para removerla y retirarla del cargo, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que en el cargo que desempeñaba como Asistente Ejecutivo no ejercía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad ni tampoco era un cargo de alto nivel, por lo tanto, no puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción.

Que el acto administrativo impugnado incurrió en la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Que existe en el acto administrativo impugnado, la violación al derecho a la defensa, en virtud que según en lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la notificación de un acto administrativo de carácter particular, debe realizarse de forma personal en el domicilio o residencia del interesado en el acto dictado o en el de su Apoderado Judicial, siendo que, en caso de resultar impracticable la notificación de la forma descrita anteriormente, el señalado acto administrativo deberá ser publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde se encuentre la autoridad que dicto el acto y al interesado se le advertirá en forma expresa que se entenderá notificado después de quince (15) días de la publicación.

Que la Administración nunca agotó la practica personal de la notificación del acto administrativo impugnado

Finalmente solicita:

1. La declaratoria de la nulidad del acto administrativo publicado en la pagina veintitrés (23) del periódico Ciudad Caracas, en fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la referida Sindicatura Municipal

2. Que se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva del reingreso.

3. Que el lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley.

4. Que se declare procedente el a.c. solicitado, en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir hasta que se resuelva la pretensión principal.

   -II-

   DE LA ACCION DE A.C.

   La parte actora interpone la acción de a.c., en virtud de que se cumplen los requisitos establecidos en artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Hace referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha once (11) de agosto de 2011, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: A.J.O.R. en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares.

   Que en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa antes señalada y a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el a.c. solo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable.

   Que los requisitos de procedencia están referidos al fumus b.i. y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela.

   Que del fumus bonis iuris puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso, en consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso, es decir, el que posea un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

   Que el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas medidas cautelares adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de este, son para garantizar la futura ejecución del fallo, es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

   En cuanto al fumus b.i., afirma que este se evidencia de su relación laboral en la cual desempeño el cargo de Asistente Ejecutiva, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y que demuestra a través de los comprobantes de pagos emitidos por el referido Organismo, y del informe médico de fecha 15 de abril de 2015 acompañado con el ecosonograma donde se constata que se encuentra amparada por el beneficio de inamovilidad laboral.

   Que el periculum in mora se ha configurado, por cuanto desde el 12 de febrero de 2015 se encuentra ilegalmente fuera de la nómina de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin percibir su sueldo y beneficios, motivo por el cual se encuentra imposibilitada en cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de interés superior de protección, y como consecuencia de esto, en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

   Que se encuentra amparada por los Derechos Sociales y de la familia consagrados en los artículos 75, 76 , 88, 89 numerales 1,2,3, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén la protección de la familia y a la maternidad, en virtud de que gozaba de la estabilidad que le proporciona el fuero maternal.

   Fundamenta su pretensión de conformidad con lo previsto en los artículos 1,5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud de que le fueron violados los Derechos Sociales y de las familias.

   Que cuando se ejerce a.c., conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante el cual el Juez, con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional mientras dure el juicio principal.

   Que las reiteradas jurisprudencias de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido que en estos casos basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se confiere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya la presunción grave de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el Juicio de nulidad.

   Que es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continué produciéndose.

   -III-

   DEL PROCEDIMIENTO

   La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.

   No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considero necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V., en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: A.J.I.P.V.. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaime Guerrero.)

   Ahora bien, estima esta Juzgadora que a los efectos de emitir pronunciamiento sobre la procedencia del a.c., se debe analizar el fumus bonis iuris (la apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional denunciado por la parte actora, para lo cual, es necesario la argumentación y acreditación de aquellos hechos concretos mediante pruebas que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; y el requisito de periculum in mora, elemento verificable de la sola constatación del fumus bonis iuris.

   -IV-

   DE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA.

   Revisados los requisitos de Admisibilidad previstos en los artículos 36 de la Ley Orgánica de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éste Juzgado considera que la querella funcionarial, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad en consecuencia, se ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con A.C., interpuesta por la ciudadana S.K.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.851.731, debidamente asistida por el Abogado GENDRY GONZALEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por remoción. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena citar a la SINDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, so pena, de que el funcionario encargado de tal remisión y que incumpla con el requerimiento del tribunal, sea sancionado con multa de cincuenta (50) a cien (100) unidades tributarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordena la notificación del ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Líbrense los oficios y anéxense las copias respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación. Así se decide.

   -V-

   DE LA PROCEDENCIA DE EL A.C.

   De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el A.C. solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de M.d.D.M.U. (2001), caso: M.E.S.V., retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: N.B.G.P. contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de A.C. ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar.

   Para tal efecto la Sala estimó que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus b.i., con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

   Fundamenta su pretensión de a.c., de conformidad con lo previsto en los artículos 1,5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud de que le fueron violados los Derechos sociales y de las familias consagrados en los artículos 75,76,88 y 89 numerales 1,2,3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia solicita se declare procedente el a.c. solicitado, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, hasta que se resuelva la pretensión principal en definitiva.

   Para fundamentar el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, la querellante alego que este se deriva de su relación laboral en la cual desempeño el cargo de Asistente Ejecutiva, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y que demuestra a través de los comprobantes de pagos emitidos por el referido Organismo, y del informe médico de fecha 15 de abril de 2015 acompañado con el ecosonograma donde se constata que se encuentra amparada por el beneficio de inamovilidad laboral.

   En cuanto al Periculum In Mora, señalo la imposibilidad cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de interés superior de protección, y como consecuencia de esto, en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente, ya que, desde el 12 de febrero de 2015 se encuentra ilegalmente fuera de la nómina de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin percibir su sueldo y beneficios.

   Ahora bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente en su articulado específicamente en el artículo 75 que textualmente:

   (…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

   .

   Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección, integra tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

   Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…) el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos (…). Subrayado nuestro.

   Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. El artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal:

   En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

   De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

   En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

   Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

   (…)

   De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

   Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

   (…)

   Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

   Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

   En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar de su cargo a todos aquellos funcionarios que se encuentren amparados por la inamovilidad de fuero maternal, inclusive aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues si bien no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa para ser retirada del servicio mientras se encuentren amparadas por un beneficio temporal que los hace inmune mientras dure su periodo de protección, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez del embarazo así como los permisos pre y post natales que prevé la legislación especial, en caso contrario seria una remoción ilegal y estaría atentando los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello con el fin de proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre, sin distinción alguna por el estado civil.

   La Carta Magna estableció a la familia como el núcleo de la sociedad a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la integran, la protección familiar se encuentra preceptuada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considerando a la maternidad y paternidad bajo una posición preponderante cuya defensa y protección se constituye en un deber del Estado, dado su condición de derecho Constitucional y un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Publico y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, para la protección de la familia, de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad.

   Advierte la Sala Constitucional que los funcionarios públicos no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal.

   El constituyente de 1999, estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.

   Delimitado lo anterior, este Tribunal pasa a revisar el acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar, si la ciudadana querellante efectivamente se encontraba amparada por la protección foral, así observamos:

   - A los folio 17 y 18 del expediente principal consta, informe médico de fecha 15 de enero de 2015 acompañado de ecosonograma de la ciudadana S.G., de 37 años de edad, suscrito por la Dra M.N., donde concluye embarazo simple de 8 semanas y hemorragia vaginal .

   - Al folio 19 del expediente principal, corre inserto permiso otorgado por la ciudadana Menfis Fernández, actuando en su condición de Sindica Procuradora Municipal a la ciudadana S.G., por un lapso de 15 días hábiles a partir de fecha 22 de enero de 2015 hasta el 11 de febrero de 2015 por motivo de recuperación Física

   - Al folio 20 del expediente principal consta, notificación de fecha 13 de febrero de 2015, publicado en el periódico Ciudad Caracas, suscrito por la ciudadana Menfis Fernández, Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Control Jurisdiccional de la referida Sindicatura Municipal a la ciudadana S.G.

   - Al folio 21 del expediente principal, corre inserto informe médico de fecha 15 de abril de 2015 suscrito por el Dr. E.H., mediante el cual concluye que la querellante para el momento de la emisión del referido informe presentaba 21 semanas de gestación.

   De los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que la querellante goza de fuero maternal cuando fue dictado el acto administrativo de remoción, esto es, el 13 de febrero de 2015, pues se encontraba en estado de gestación, por lo cual estima esta Juzgadora que se encuentra satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, para la procedencia del a.c., así se decide.

   Verificado como se encuentra el requisito del Fumus B.I., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el Periculum In Mora, elemento que se determinó por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancias que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable. Este Tribunal en aras de cumplir con los postulados de Justicia Social y protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE el a.c. solicitado, suspende los efectos del acto administrativo de fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Menfis Fernandez, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se remueve y retira del cargo de Asistente Ejecutivo a la querellante y ORDENA su reincorporacion al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (H.C.M), que le correspondan a la querellante desde la fecha de separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, todo ello, hasta que se resuelva la pretensión principal. Así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con A.C., por la ciudadana S.K.G.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.851.731, debidamente asistida por el abogado GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por remoción. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena citar a la SINDICA PROCURADORA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, so pena, de que el funcionario encargado de tal remisión y que incumpla con el requerimiento del tribunal, sea sancionado con multa de cincuenta (50) a cien (100) unidades tributarias, se ordena la notificación del ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Líbrense los oficios y anéxense las copias respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación

2. PROCEDENTE el A.C., suspende los efectos del acto administrativo de fecha 13 de febrero de 2015, suscrito por la

3. ciudadana Menfis Fernandez, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se remueve y retira del cargo de Asistente Ejecutivo a la querellante y se ordena la reincorporación de la ciudadana S.K.G.L., titular de la cédula de identidad Nº V-13.851.731, al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (H.C.M), que le correspondan a la querellante desde la fecha de separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, todo ello, hasta que se resuelva la pretensión principal.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes junio de dos mil quince (2015) 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

   LA JUEZ,

   FLOR CAMACHO. LA SECRETARIA TEMPORAL.

   M.C.C..

   Exp. 3770-15/ FC/MCCH/gfm