Decisión nº PJ0022011000033 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 13 de Junio de 2011

Procedimiento:Cobro De Pretaciones Sociales
Ponente:Cesar Augusto Reyes Sucre
Número de Expediente:GP21-R-2011-000010
Fecha de Resolución:13 de Junio de 2011
Emisor:Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello
RESUMEN

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica de Venezuela y por autoridad de la Ley: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OSCAR BERNAL SEGOVIA, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SHARIF KANAHAN. Y así se decide. Confirma la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 13 de diciembre de 2010, en los mismos términos expresados, en relación a la demanda planteada por el ciudadano SHARIF KANAHAN, contra la entidad mercantil C.A. ESCULAPIO – CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ de las características que constan en autos- por cobro de prestaciones sociales, e impugnada mediante recurso de apelación. Y así se decide. Ratifica SIN LUGAR la dema..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

Puerto Cabello, trece de junio de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: GP21-R-2011-000010

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: Ciudadano SHARIF KANAHAN, venezolano, titular de la cédula de Identidad número: 5.440.849, domiciliado en Residencias Portal de Mañongo 4, torre B, piso 3, apartamento 3-3, urbanización Ciudad Jardín Mañongo, Naguanagua, Valencia, estado Carabobo.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado OSCAR BERNAL SEGOVIA. Inscrito: Instituto de Previsión Social del Abogado matrícula: 8.798.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil C.A. ESCULAPIO – CENTRO MEDICO DR. RAFAEL GUERRA MENDEZ. Inscrita: En fecha 12 de noviembre de 1.947, bajo el Nº 93 en el Registro de Comercio que era llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con varias reformas estatutarias, una de ellas consistente en integrar en un solo instrumento societario su documento constitutivo y estatutos y modificar globalmente sus normativas, la cual se inscribió en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 46, Tomo 17-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados LUIS A. PEREZ VARELA, MARIA SOLEDAD VELASQUEZ ARCAY, ADRIANA LOPEZ CORVO, BENITO JURADO TORRES, JOSE DIONISIO MORALES BAEZ, GIACOMO OLIVIERO y WILFRIDO DEL VALLE HALABI. Inscritos: Instituto de Previsión Social del Abogado matrículas: 17.606, 86.223, 101.498, 1.210, 13.122, 24.177 y 17.620 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

ORIGEN: Recurso de apelación contra sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia.

PRIMERO:

Son remitidas las presentes actuaciones a este Despacho, por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Valencia, a los efectos de conocer la incidencia inhibitoria planteada por el titular de dicho Juzgado de conocer a su vez la inhibición planteada por la Jueza Primera del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, igualmente con sede en la ciudad de Valencia, por cuanto por notoriedad judicial, se tiene conocimiento que el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial se encontraba acéfalo para la fecha; una vez declaradas con lugar las incidencias inhibitorias y debidamente notificadas las partes, a los efectos de garantizar plenamente el derecho a la defensa de los involucrados, procede esta Alzada de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a conocer el presente asunto, en virtud del recurso de apelación planteado por el abogado OSCAR BERNAL SEGOVIA, en su carácter de apoderado judicial del demandante, ciudadano SHARIF KANAHAN, interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2010, contra sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Laboral de Valencia, en fecha 13 de diciembre de 2010, que declaró sin lugar la demanda intentada.

Como antecedentes se tiene la demanda por cobro de prestaciones sociales planteada por el ciudadano SHARIF KANAHAN, en fecha 27 de octubre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la ciudad de Valencia; recibida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Valencia, en fecha 28 de octubre de 2009; admitida en fecha 29 de octubre de 2009, reclamando el cobro de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil C.A. ESCULAPIO – CENTRO MEDICO DR. RAFAEL GUERRA MENDEZ.; debidamente notificada la demandada, se celebra la audiencia preliminar en fecha 30 de noviembre de 2009 y luego de varias prolongaciones, se da por concluida la fase de mediación en fecha 01 de febrero de 2010, ordenándose la incorporación al expediente de las pruebas promovidas, el Tribunal A quo Segundo de Juicio, en fecha 06 de diciembre de 2010, dictó su fallo oral, declarando con lugar la tacha de testigo propuesta por la parte actora; con lugar la falta de cualidad alegada por la demandada y sin lugar la pretensión de la parte actora, procediendo a reproducir por escrito la sentencia definitiva en fecha 13 de diciembre de 2010, impugnada por recurso de apelación interpuesto por el demandante, siendo remitida la causa a este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de conformidad con lo ut supra señalado y quien que con tal carácter resuelve la controversia referida al recurso ordinario planteado .

SEGUNDO

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, emite el pronunciamiento que se indica:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folio1-90)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que el médico Sharif Kanahan, anestesiólogo con entrenamiento en anestesia cardiovascular y entrenamiento en manejo del dolor, prestó sus servicios personales en condiciones de laboralidad, desempeñando el cargo de medico de cortesía, para la demandada, desde el 09 de marzo de 1994, hasta el 21 de septiembre de 2009

 Que el tiempo de servicio fue de de 15 años, 6 meses y 12 días

 Que devengaba un salario variable quincenal, a destajo o por pieza, conforme al número de pacientes atendidos, seleccionados por la demandada y que debía atender en su sede, utilizando los equipos, maquinaria, útiles, y demás instrumentos necesarios propiedad del patrono.

 Que en fecha 21 de septiembre de 2009, de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 103 de la misma Ley, por causa justa, dio por terminada la relación de trabajo y así la finalización de sus servicios personales, notificada tal decisión al patrono en la misma fecha, por cuanto no recibió las instrucciones correspondientes a las actividades quirúrgicas que le correspondían para el mes de septiembre del 2009 y se excluyó de la asignación de los pacientes seleccionados, es decir la demandada no le asignó pacientes en el mes de septiembre, lo que significa impedirle al actor cumplir con su prestación de servicio, representando la suspensión arbitraria del salario

 Que para el momento histórico en que se introduce la demanda, la sociedad mercantil Compañía Anónima Esculapio Centro Medico Dr. Rafael Guerra Méndez, se niega a honrar los derechos y acreencias laborales que le corresponden.

 Que la empresa privada de salud, realiza la prestación de sus servicios buscando la satisfacción de las expectativas de los clientes pacientes, centrando la atención en la diversidad de los servicios

 Que el objeto del trabajo por parte de estos grupos económicos, lo constituye la prestación de servicios vinculados con el ejercicio de la medicina y entienden como actividad conexa con el referido objeto otros factores secundarios

 Que se debe precisar cuál es el objeto social de la sociedad mercantil demandada

 Que efectuaba sus labores de forma continua en la rama de la anestesiología, la cual era llevada a cabo en la sede de la demandada.

 Que estaba sometido a un horario y una jornada especifica establecida tomando en consideración la naturaleza de la especialidad médica de la anestesiología, en los días y hora señalados en el cronograma mensual de trabajo, mediante el cual recibía las instrucciones para la prestación de sus servicios personales subordinados.

 Que estaba supeditado en la prestación de su servicio, a un control jerárquico de supervisión o control disciplinario, ejercido en nombre de la demandada, por el coordinador del servicio de anestesiología, debiendo tomar en cuenta para la prestación de su servicio la jerarquía establecida, así como las normas para atender a los pacientes, so pena de ser objeto de sanciones

 Que recibía como remuneración, contraprestación o salario por sus servicios, un salario variable quincenal que era establecido por la empresa de conformidad con las políticas de mercadeo entre la empresa y la compañías de seguros o la empresa demandada directamente con los pacientes

 Que en ningún momento y bajo ninguna circunstancia, discutía, convenía acordaba con los clientes pacientes o las compañías de seguro, el pago por sus servicios

 Que la retribución que en forma fija y permanente, en proporción a los servicios prestados, fueron cancelados a través de una cuenta nomina

 Que los parámetros para el pago del salario fueron siempre establecidos por la empresa

 Que en algunas ocasiones para el disfrute de un necesario descanso se ausentaba de su cargo y dejaba a otro profesional en el desempeño de sus funciones, aún cuando este derecho no le fuera expresamente reconocido

 Que sobre la cantidad de tiempo contratado que le permitía al actor mantener otra fuente de trabajo, no descarta la existencia del vinculo laboral porque ni la exclusividad ni la preferencia en los servicios, son características propias o indispensables, del contrato de trabajo, pudiendo tener concomitantemente varios patronos y así es aceptado en la Ley orgánica del Trabajo

 Que no es posible admitir que la calificación medico de cortesía y la calificación de libre ejercicio de la profesión, puedan desvirtuar el concepto de trabajador dependiente o subordinado y borre la ajenidad del servicio personal realizado por el actor.

 Que se evidencia la prestación personal del servicio, la remuneración, la dependencia, la ajenidad, por lo que alega el actor que el vínculo que unió a la empresa, C.A. ESCULAPIO CENTRO MEDICO DR. GUERRA MENDEZ quien le prestó servicios como médico de cortesía anestesiólogo, no es otro, que de una relación de naturaleza laboral al amparo del derecho laboral.

 Que reclama:

1) Bs. 582.627,53 por concepto de Impacto de salario variable en los días de descanso y feriado hasta agosto de 2009

2) Bs. 36.353,41 por concepto de salario correspondiente al mes de septiembre de 2009 y su impacto en los días de descanso y feriado

3) Bs. 2.625,48 por concepto de indemnización por antigüedad del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo

4) Bs. 900,00 por concepto de la compensación por transferencia prevista igualmente en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo

5) Bs. 391.102,90 por concepto de bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo

6) Bs. 3.405.436,56 por concepto de utilidades

7) Bs. 867.151,22 por concepto de vacaciones pendientes fraccionadas

8) Bs. 685.354,17 por concepto de prestación de antigüedad

9) Bs. 403.263,67 por concepto de indemnización por retiro justificado

 Que en total reclama Bs. 6.374.814,94

 Que reclama intereses y corrección monetaria

CONTESTACIÓN DE DEMANDA (Folios 358-401)

La representación de la demandada, en su oportunidad legal, esgrimió a su favor:

PUNTO PREVIO:

Alega la falta de cualidad o interés de la empresa demandada y del accionante por una supuesta e inexistente relación de carácter laboral

DE LOS HECHOS ADMITIDOS:

Que la demandada es una sociedad de comercio domiciliada en Valencia, constituida mediante documentos inscritos en el Registro de Comercio que lleva el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción judicial de estado Carabobo el 12 de Noviembre de 1947 bajo el N° 43; e igualmente es cierto que la sede de la demandada se denomina Centro Médico Dr. Rafael Guerra Méndez y está situada en la calle Rondón cruce en la Avenida 5 de Julio, jurisdicción del Municipio Valencia del Estado Carabobo.

Que es cierto que el actor es médico en la especialidad de Anestesiología y en el ejercicio libre de su profesión de médico utilizó las instalaciones, equipos y facilidades de ésta, en su nombre, por su cuenta y beneficio.

Que es cierto que desde el día 09 de Marzo de 1994, el demandante estuvo vinculado con la demandada de autos en el ejercicio libre de su profesión de médico en la especialidad de Anestesiología, bajo la modalidad de médico de cortesía.

Que es cierto el objeto social de la su representada

Que es cierto que en el ejercicio libre de su profesión de médico en la especialidad de Anestesiología, el demandante ejecutó actos médicos dedicado a la atención y cuidados especiales de pacientes durante las intervenciones quirúrgicas, siendo de su responsabilidad velar por la salud del paciente, ejecutando actos médicos en la sala de cirugía, e igualmente es cierto que dentro del ejercicio libre de su profesión de médico Anestesiólogo especializado en manejo del dolor, ejecutó actos médicos en pacientes en estado crítico en la sala de emergencias y en el área de hospitalización.

DE LOS HECHOS QUE NIEGAN, RECHAZAN Y CONTRADICEN:

Niega, rechaza y contradice que el demandante le haya prestado sus servicios personales en condiciones de laboralidad, desempeñando el cargo de médico de cortesía, desde el 09 de marzo de 1994 hasta el 21 de septiembre de 2009. Como consecuencia de lo dicho, la parte demandada niega, rechaza y contradice que entre el demandante y ella se hubiese establecido un vínculo o relación de carácter o naturaleza laboral durante quince (15) años, seis (6) meses y doce (12) días.

Niega, rechaza y contradice que el demandante durante la vigencia de la negada relación laboral que invoca, hubiese devengado un salario variable quincenal, a destajo o por pieza, conforme al número de pacientes atendido, seleccionados por su mandante.

Niega, rechaza y contradice que el día 21 de septiembre de 2009 hubiese sido notificada, mediante comunicación escrita de la misma fecha suscrita por el demandante, de la decisión de éste de dar por terminada por causa justa la negada relación laboral que invoca y la finalización de sus servicios personales.

Niega por incierto que el 21 de Septiembre de 2009 hubiese concluido cualquier tipo de relación que hubiese existido entre ella y el actor.

Niega, rechaza y contradice los hechos en que el demandante pretende fundamentar su decisión de dar por terminado, por causa justa, la negada relación laboral que invoca.

Niega, rechaza y contradice que hubiese estado obligada a darle instrucciones al actor correspondiente a las actividades quirúrgicas que le correspondían para el mes de septiembre de 2009 y que estuviese obligada a asignarle al demandante pacientes en el mes de septiembre de 2009.

Niega, rechaza y contradice que hubiese suspendido arbitrariamente el salario al demandante, señalándose que el demandante nunca devengó salario alguno.

Niega, rechaza y contradice que el demandante le hubiese prestado sus servicios laborales en forma continua; que tal prestación de servicios laborales la hubiese hecho por cuenta de la empresa demandada, negando además, por incierto que el demandante hubiese estado sometido a un horario y a una jornada específica como falsamente lo asienta en el libelo de demanda.

Niega, rechaza y contradice que el demandante hubiese estado supeditado en la prestación de sus servicios como médico anestesiólogo a un control jerárquico o de supervisión o control disciplinario.

Niega, que el demandante hubiese recibido como remuneración, contraprestación o salario por sus servicios personales laborales prestados, un salario variable quincenal el cual era establecido por su representada de acuerdo a políticas de mercadeo entre ella y las compañías aseguradoras o directamente con los pacientes.

Niega, rechaza y contradice que hubiese retribuido los servicios laborales que refiere el actor en su demanda, “en forma fija y permanente, pagada en proporción a la responsabilidad de los servicios prestados” como se asienta en el libelo de demanda, por lo que niega que los servicios prestados por el actor hubiesen sido cancelados a través de una cuenta nómina.

Niega, que hubiese pagado al demandante cantidad alguna por concepto de salario.

Niega, rechaza y contradice lo afirmado por el actor en su libelo de demanda cuando califica de “triste objetivo de tratar de simular un contrato de trabajo de naturaleza diferente a una relación laboral” la denominación de “Médico de Cortesía” contenida en las constancias suscritas por el Director Médico y la Sub-Directora Médico, las cuales temerariamente el demandante denomina “Constancias de Laboralidad expedidas por el patrono”.

Niega, rechaza y contradice que el demandante recibiera un salario o contraprestación económica por la prestación de unos servicios personales a favor de su representada, negando así que la percepción salarial que el demandante dice haber recibido haya sido “fija constante y proporcional con la labor desempeñada como Médico Anestesiólogo.

Niega, rechaza y contradice que el demandante haya puesto a su disposición un tiempo de servicio para ser utilizado en los términos y condiciones que le indicara su pretendido y negado patrono, por intermedio de sus representantes.

Niega que representantes suyos le hubiesen impartido órdenes e instrucciones al demandante.

Niega que el actor puede considerarse un elemento del supuesto “proceso productivo” que desarrolla su mandante

Niega que el actor debía permanecer a disposición de su representada con el fin de prestarle sus servicios en las condiciones que este fijara, sometido a sus órdenes e instrucciones.

Niega, rechaza y contradice que la negada y contradicha relación laboral que el actor invoca en su libelo de demanda, haya terminado por despido injustificado.

Niega, rechaza y contradice que haya incurrido en actos que puedan calificarse como causal de retiro justificado.

Niega que el 21 de septiembre de 2009 ni en ninguna otra fecha, haya despedido injustificadamente al demandante.

Niega por incierta la afirmación del actor de que en esa fecha del 21 de septiembre de 2009 haya terminado la vinculación que sostuvo con la empresa.

Niega que adeude cantidad alguna por concepto del impacto de su negado salario variable en los días descanso y feriados.

Niega que el demandante haya devengado un salario variable, mensualmente, calculado en función del número de intervenciones.

Niega, rechaza y contradice que le impartiera órdenes al demandante acerca del número de intervenciones quirúrgicas en las que debía participar.

Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago de los días sábados ocurridos en el período por él indicado en el libelo de demanda, es decir, el que va desde el 09 de marzo de 1994 hasta el 21 de septiembre de 2009.

Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago de los días de descanso legal o días domingo, ocurridos entre el 03 de marzo de 1994 y el 21 de septiembre de 2009, como se refiere en el libelo de demanda, no sólo porque han negado la existencia de un vínculo laboral entre ambos sino, además, porque en el negado supuesto que hubiese existido, nunca el demandante cumplió una jornada laboral que le permitiera tener derecho al pago del día de descanso en los términos del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga derecho al pago de los días de carnaval (lunes y martes) ocurridos entre el 03 de marzo de 1994 y el 21 de septiembre de 2009, pues nunca existió entre ambos una relación o vínculo de carácter laboral; pero en el supuesto negado que sí hubiese existido tal vínculo laboral, los días lunes y martes de carnaval no son días de descanso ni días feriados.

Alegan que los médicos, sobre todo de aquellos que practican las especialidades de cirugía, terapia intensiva y anestesiología, no es posible ejercer su profesión en cualquier lugar, sin los equipos apropiados y de manera absolutamente aislada, pues requieren facilidades locativas y tecnológicas para poder desarrollar su profesión cabalmente, y del apoyo de otros profesionales del área médica, alegando que frente a esta realidad, los médicos sólo pueden optar entre:

a) Someterse a un contrato de trabajo por cuya virtud se ponen a disposición del empleador para la ejecución de los actos médicos que correspondan a su experticia, a cambio de una remuneración, generalmente fija y moderada.

b) Instalar su propia clínica, lo cual exige una formidable inversión y complejísima operación que reclama, además de inmensas inversiones dinerarias, conocimientos especializados en el área de administración de empresas; y

c) Ejercer libremente la profesión en clínicas privadas, de las cuales son copropietarios con muchos otros, o en las cuales gozan de licencia para utilizar sus instalaciones y facilidades a cambio de una marginal contraprestación dineraria, como era el caso del ahora accionante. En estos casos, el médico pacta libremente sus honorarios profesionales (como es el caso típico del médico cirujano) y sus colaboradores hacen lo propio a partir de las costumbres imperantes, como es el supuesto de los médicos cirujanos quienes fijan –salvo casos excepcionales- sus honorarios en el equivalente al cuarenta por ciento (40%) de lo establecido por el respectivo cirujano.

Alegan que jamás le impuso al actor los honorarios que debía cobrar, toda vez que era él quien los establecía, siguiendo las prácticas y costumbres que rigen en el ejercicio de la medicina.

Alegan que demandante prestaba sus servicios profesionales a los pacientes que así lo requerían, cuando éstos eran sometidos a cirugías practicadas por otros profesionales de la medicina en las áreas de la clínica que administra mi mandante. Por los servicios profesionales prestados, el actor cobraba al paciente los honorarios profesionales que estimaba conveniente y que, según la costumbre imperante en el medio, oscilaban alrededor del cuarenta por ciento (40%) de los honorarios profesionales que, a su vez, los médicos cirujanos o tratantes cobraban al paciente.

Alegan que en ejecución de sus servicios como administradora del Centro Clínico Dr. Rafael Guerra Méndez, cobraba los honorarios al paciente, interactuaba, si fuere el caso, con las compañías aseguradoras, recibía el pago, procedía a las retenciones de ley (v.gr. 3% del impuesto sobre la renta), y pagaba a los profesionales involucrados los honorarios profesionales, luego de deducir una modesta cuota (que osciló entre 2% y 10%) como retribución por los servicios de administración y cobranza prestados.

Alegan que el actor apropió, como producto de la ejecución de sus servicios profesionales, entre el noventa (90%) y el noventa y ocho por ciento (98%) de las ganancias brutas derivadas de la prestación de sus servicios profesionales, y que ella percibió una cuota marginal (entre 2% y 10%), ni siquiera como apropiación de las ganancias producidas por el actor, sino como contraprestación por los servicios de administración y cobranza prestados a favor de éste.

Alegan el resultado negativo del test de la laboralidad y solicitó que el juez si tuviese dudas acerca de la naturaleza jurídica del vínculo sometido a su escrutinio, deberá proceder al análisis de los indicadores de la relación de trabajo, desarrollado bajo la tesis del test de laboralidad o haz de indicios que consagró nuestra jurisprudencia.

Niegan pormenorizadamente cada uno de los conceptos y montos demandados.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Precisa esta Alzada, que en atención al acta de audiencia, cursante a los folios 81 al 83, de la pieza contentiva del recurso ordinario de apelación, conjuntamente con el video respectivo, el apoderado judicial impugna la decisión de primer grado, en un doble aspecto, en cuanto a unas consideraciones sobre la falta de cualidad y sobre la valoración de las pruebas por parte del A quo, cuyos extractos fundamentales se reproducen de seguidas:

Primero:

“…Ahora, en la parte procesal tenemos de que debemos entender esta falta de cualidad como un requisito no de la acción sino como un requisito de legitimidad de la controversia entre las partes, de aquí que el Juez, cuando se presenta la falta de cualidad solamente tiene dos opciones, que la declare con lugar o sin lugar, para declararla con lugar debe fundamentar, tiene que especificar tanto los elementos de derecho y como los elementos de hecho, para tomar cualquiera de estas dos decisiones; en el caso que nos ocupa, al nosotros analizar en el transcurso de la revisión de la sentencia, vemos que la Juez de Juicio, en ningún momento, a excepción de la decisión, hace referencia a la falta de cualidad, por lo tanto esta sentencia, aquí está viciada por falta de motivación, más aún cuando el actor, el Dr. Sharif Kanahan, en el libelo de su demanda se afirma ser titular de un interés jurídico directo, derivado de una relación contractual de naturaleza laboral y recurre a los organismos jurisdiccionales a hacerlo valer, aquí ya nace la cualidad para el Dr. Sharif Kanahan y la cualidad pasiva para la compañía anónima Esculapio, contra la cual se intenta la reclamación de la acción, mas aún cuando vemos que en la sentencia la Juez de Juicio señala que el Dr. Sharif goza de la presunción de laboralidad que está contemplada en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y como si fuera poco, determina que le corresponde a la empresa demandada demostrar o desvirtuar la presunción de laboralidad de la cual goza el Dr. Sharif, está claro ciudadano Juez de que la cualidad existe tanto la activa como la pasiva, por esta razón solicito al tribunal que en vista de que existe la cualidad activa y pasiva en el presente procedimiento de las partes y la sentencia establece de que se declara sin lugar la pretensión del Dr. Kanahan por falta de cualidad, este tribunal revoque esa decisión, declare la cualidad y como consecuencia declare con lugar la pretensión del Dr. Sharif Kanahan::.”

Segundo:

“…se hace necesario por seguridad jurídica, que analicemos las pruebas que se presentaron por parte del Dr. Sharif y la forma en que fueron evaluadas o tomadas en consideración, por la sentenciadora de primera instancia para ver si existe o no existe la prestación del servicio por el Dr. hacia la clínica…”

Igualmente, el apoderado judicial de la demandada, tiene la oportunidad de contestar la impugnación realizada.

Ante las interrogantes del Juez, el ciudadano demandante expresó:

• Hay dos tipos de médicos, unos que invierten y otros por necesidades del servicio, los buscan para que presten servicios pero no es accionista de la empresa., ese médico realiza una labor por cortesía de esa clínica.

• La función de los médicos de cortesía es igual a la de los accionistas, cobraba igual con la salvedad que no eran accionistas tenían igual número de guardias y cirugías, para ser medico de cortesía había que tener el aval de la junta directiva, tiene que ser una persona calificada, para ejercer en una clínica se necesita la autorización del presidente, del jefe de servicio.

• Que Labora en otras clínicas, donde si es accionista.

• Que nunca pidió un adelanto de prestaciones porque no le requería

• Que el cuadraba sus vacaciones y su horario con sus colegas

• Que cuadraban sus guardias igual que los accionistas en el mes

• Que las guardias las hacia el Dr. Héctor Acuña, Jefe de Servicio, de quien recibía instrucciones, a todo el mundo le pasaba el cronograma de actividades.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

El punto medular, en el presente asunto radica en la existencia o no de una relación laboral y en caso de determinarse esta, pasar a revisar la procedencia de los conceptos demandados.

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Precisado los términos sobre los cuales descansa la demanda interpuesta, y atendiendo a los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda, y en la forma como fue planteado el recurso de apelación, observa este operador de justicia, que en el caso sub examine, debe aplicar la carga de la prueba prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual ha venido siendo interpretado por la Sala de Casación Social desde el 15 de marzo de 2000, donde se expresó:

….omissis…

(…) según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1.- Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); 2.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.- También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Alzada pasa analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, con el fin de establecer cuales de los hechos impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO Y SU VALORACION:

A.-) PROBANZA APORTADA POR EL ACCIONANTE:

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 148, marcada “1” constancia expedida por la C.A., ESCULAPIO – CENTRO MEDICO GUERRA MENDEZ, suscrita por su Director Medico, Dr. Otto Medina Malpica, de la cual se evidencia que el Dr. Sharif Kanahan, es médico anestesiólogo, que labora en dicha Institución, desde el 09 de marzo de 1994, desempeñándose como medico de cortesía (no accionista), generando para la fecha, 25 de febrero de 2009, un monto aproximado de Bs. 33.000,00 por concepto de honorarios profesionales, en el libre ejercicio de su profesión, instrumento este al cual este Juzgado le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnado ni desconocido por su contraparte. Así se establece.

 Cursa al folio 149, marcada “2” constancia expedida por la C.A., ESCULAPIO – CENTRO MEDICO GUERRA MENDEZ, suscrita por su Sub Director Medico, Dra. Haydee Ochoa, de la cual se evidencia que el Dr. Sharif Kanahan, es médico anestesiólogo, que labora en dicha Institución, desde el 09 de marzo de 1994, desempeñándose como medico de cortesía (no accionista), generando para la fecha, 22 de julio de 2009, un monto aproximado de Bs. 35.000,00 por concepto de honorarios profesionales, en el libre ejercicio de su profesión, instrumento este al cual este Juzgado le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnado ni desconocido por su contraparte. Así se establece.

 Cursa al folio 150, marcado “3”, comunicación de fecha 04 de agosto de 2009, suscrita por el Dr. Héctor Luís Acuña, en su carácter de Coordinador del Servicio de Anestesiología, mediante la cual se le informa que en virtud de no haberse cumplido con las normas mínimas para atender una intervención electiva, servicios éstos solicitados por el Dr. Henry Álvarez, de lo cual se desprende la advertencia, que de repetirse la situación se puede llegar hasta suspensión de su cortesía, instrumento este al cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnado ni desconocido por la contraparte. Así se establece

 Cursa de los folios 151 al 179, marcada “4”, copia certificada del expediente contentivo del acta constitutiva, acta de asamblea, balance e inventario y otros recaudos, de las cuales mas allá de desprenderse el objeto de la entidad mercantil, capital acciones y sus accionistas, su administración, composición de su junta directiva y demás características típicas de este tipo de instrumentos mercantiles, de las mismas no se desprende nada relevante a los efectos de la solución de la controversia. Así se establece.

 Cursa del folio 181 al 216, marcada “5” inspección ocular, practicada por la Notaria Publica Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, por solicitud de la parte actora, mediante la cual dicha dependencia se constituye en un local de alquiler de computadoras o centro de chateo, procediendo a entrar a la pagina web de la demandada y a imprimir diferentes links o enlaces, de los cuales se desprende una serie de aspectos publicitarios en cuanto a los servicios o comodidades prestados, de los cuales esta Alzada no puede extraer nada relevante al punto controvertido, puesto que por máximas de experiencia conoce este Juzgador que todos estos entes privados inherentes a la prestación de servicios de salud, así como los médicos que prestan sus servicios como accionistas o de cortesía, publicitan sus bondades a los efectos de atraer a sus potenciales pacientes, con la finalidad de incrementar sus ganancias, tanto individuales como de la entidad mercantil propiamente dicha. En todo caso, por haber sido dicha prueba evacuada con anterioridad al proceso que hoy nos ocupa, dado el interés del actor de preconstituirla con el objeto de valerse de ella, es menester destacar, que la demandada no contó con la posibilidad de intervenir en la evacuación de la indicada probanza y ejercer en cualquier forma de las previstas en la ley, el control de la misma, lo cual no significa que esta modalidad este desprovista de algún valor, ya que las inspecciones extra litem, por ser practicada previo cumplimiento de las formalidades legales que se exigen, por autoridad competente para ello que da fe de todo lo visto y oído durante su evacuación, eventualmente podría tener el valor de indicio, pero se reitera, en el presente caso no puede extraerse nada relevante al punto controvertido. Así se establece.

 Cursa del folio 217 al 244, marcada “6”, inspección extra litem, practicada por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de noviembre de 2009, mediante la cual, la señalada dependencia se constituye en la sede de la demandada, específicamente en la oficina de anestesiología y el “estar” de médicos, donde observan que en la cartelera se encuentra publicado el cronograma de guardias, que en la parte superior izquierda de la hoja del cronograma aparece el nombre del Centro Medico Dr. Guerra Méndez, seguidamente; días nov. 09 y los días dentro del mes, que en los recuadros se observa una lista de nombre antecedidos por la abreviatura Dr./ Dra., que en la parte inferior izquierda del cronograma aparece escrita la indicación de vacaciones y reposos, que el cronograma es elaborado por Selena Gil/Geny B., que en el cronograma se observa en casa columna en la fila correspondiente a cada nombre, una especie de símbolo Q1, Q2, Q3, Q4, Q5, Q6, CS, R, QE, RT, G, D, excepto donde aparece el nombre Dr. SHARIF KANAHAN, y que el cronograma que se observa en la cartelera es similar al anexado a la solicitud; ahora bien, en relación a esta probanza, es menester reiterar que la misma fue evacuada con anterioridad al proceso que hoy ocupa la atención de este Juzgado, dado el interés del actor de preconstituirla con el objeto valerse de ella en el futuro, como efectivamente lo esta haciendo en la presente causa, pero no contando la demandada con la posibilidad de participar en la evacuación respectiva y ejercer en cualquier forma de las previstas en la ley, el control de la prueba, no obstante, como se explicó anteriormente, dado que la inspección objeto de este breve análisis, fue practicada previo el cumplimento de las formalidades legales exigidas, por una autoridad judicial que dio fe de todo lo visto y oído durante su evacuación, esta alzada considera que la misma ha de tener valor de indicio y por ende, deberá ser estudiada en concordancia con otras probanzas que permitan establecer la verdad de los hechos controvertidos, pudiendo prevalecer su contenido, en tanto que su veracidad no se vea disminuida por efecto del aporte de otras pruebas cursantes en el expediente. Así se establece.

EXHIBICION

 En lo inherente a este aspecto, se tiene que el apoderado judicial de la parte demandante, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito la exhibición de los siguientes documentos, los cuales al no haber sido exhibidos, se tienen como exactos:

1) Cronograma de guardias departamento de anestesiología:

Este cronograma fue incorporado a los autos y debe adminicularse con la inspección marcada 6, ahora bien, de conformidad con lo señalado previamente y de los señalados instrumentos este Juzgador puede extraer que efectivamente se trata de programaciones de las actividades de los médicos anestesiólogos durante varias semanas, tanto en el turno diurno como nocturno, entre los cuales se encuentran accionistas como los galenos Acuña Héctor Luís, Giarratana Miguel, Fuguet Hermodamante, entre otros, tal y como se desprende de documentos mercantiles que rielan en autos, y médicos de cortesía, como el demandante Dr. Sharif Kanahan igualmente reflejándose y según lo expresado por la propia parte actora, diferentes números y letras que significan quirófano uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, según corresponda, consultas preanestesicas, cuidados posanestesicos, etc, las cuales correspondían en el caso del demandante, una, dos y a veces ninguna vez a la semana, señalándose también los médicos de vacaciones o reposos, por lo que se puede concluir, que la frecuencia con la que el demandante realizaba su labor en la sede de la entidad demandada, corresponde con el ejercicio libre de la profesión de médico, teniendo una gran amplitud, incluso para programar sus vacaciones, como lo expresó en la audiencia de apelación; en cuanto a la programación propiamente dicha, se tiene que el objeto de C.A., ESCULAPIO lo constituye básicamente el brindar servicios de atención medica y obviamente para su cabal funcionamiento, requiere organizar cada una de las especialidades ofertadas y entre ellas, la de los médicos anestesiólogos, por ende, necesariamente se debe establecer un sistema de guardias, que permita garantizar la prestación del servicio, no obstante, tal circunstancia per se no implica el carácter laboral del vinculo, como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 013, de fecha 26 de enero de 201, Stefania Lembi Tassinari contra Policlínica Las Mercedes, C.A. Así se constata.

2) Guía para el paciente:

En cuanto a la guía para el paciente, se ratifica la valoración de la Inspección marcada “5”, con la que esta vinculada. Así se establece.

INFORMES

 Cursa del folio 455 al 457, resultado de la prueba de informes, requerida de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al Banco Exterior C.A, de la cual se desprende lo siguiente.

 PRIMERO: Que efectivamente el ciudadano SHARIF KANAHAN, titular de la cédula de identidad Nº: 5.440.849, posee la cuenta de Ahorro Activo N°- 0115-0044-71-0441011597.

 SEGUNDO: La empresa Compañía Anónima Esculapio, identificada con el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N°- J-000129096, es titular de la cuenta corriente Integral N°- 0115-0051-01-0510017963.

 TERCERO Y CUARTO: Se anexa cuadro donde se evidencian los abonos efectuados por la empresa Compañía Anónima Esculapio contra la cuenta corriente Integral N° 0115-0051-01-0510017963, a favor de la cuenta de Ahorro Activo N° 0115-0044-71-0441011597, perteneciente al ciudadano Sharif Kanahan, desde enero de 2008 hasta diciembre de 2009, desprendiéndose igualmente una cuadro o tabla en la que se detalla fecha, referencia, concepto “pago de nomina” y monto.

 QUINTO: Que efectivamente la ciudadana SELENA GIL, titular de la cédula de identidad N°- V- 9.831.956, posee la cuenta de ahorro activo N°- 0115-0051-04-0511111997.

 SEXTO: se anexo cuadro de los últimos abonos efectuados por la empresa Compañía Anónima Esculapio a favor de la ciudadana SELENA GIL, Titular de la cédula de identidad N°- V- 9.831.956.

En lo que respecta a la valoración otorgada, coincide planamente esta Alzada con el juzgado de primera grado, en cuanto a que del mismo se evidencia que el actor tenía cuenta de ahorro activo, en la cual la empresa demandada le depositaba en la cuenta que mantiene con el Banco Exterior, que al adminicularlo con las pruebas documentales marcada F, (folio 268) se evidencia que el total pagado al actor en la relación de pago detallado ordenado por banco, es de Bs F. 42.221,32 y al folio 456, en el mes de enero 2009, se observa que le depositaron la suma de Bs. F. 42.221,32, marcada G (folio 274) se evidencia que el total pagado al actor en la relación de pago detallado ordenado por banco es de Bs. F. 28.406,88 y al folio 456, en el mes de febrero 2009, se observa que le depositaron la suma de Bs. F. 28.406,88, y así sucesivamente mes a mes, es decir aun y cuando fue impugnada por la representación de la parte actora este Juzgador, al igual que lo hizo el A quo, tomando en cuenta el principio de la realidad sobre las formas o apariencias observa que son los mismos montos señalados por la parte demandada que canceló al actor por honorarios profesionales y los montos señalados por el banco depositados en cuenta de ahorro activa del actor, y es que aunque no se encuentren suscritos, queda claramente establecido, que tales instrumentos coinciden exactamente con los montos depositados, según la valoración de la prueba de informe, por lo indefectiblemente deben ser apreciados de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

 En lo que respecta a la información de la ciudadana SELENA GIL, titular de la cédula de identidad N°- V- 9.831.956, se ratifica lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, en el sentido que no se valora, por cuanto la misma no es parte en la presente causa. Así se establece.

TESTIMONIALES

 Observa esta Alzada, que el accionante promovió la testimonial del ciudadano MAXIMO GUIDA, ahora bien, constata este Juzgado en autos, que el señalado ciudadano, no compareció al acto de deposición en la audiencia de juicio, quedando desierto dicho acto, por consiguiente, este Juzgado no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.

INSPECCIÓN JUDICIAL

 Con relación a la prueba de Inspección Judicial, esta Alzada no emite pronunciamiento alguno, por cuanto dicha probanza no fue admitida en auto de fecha 24 de febrero de 2010 por el Juzgado a quo, cuya decisión quedo definitivamente firme en razón de que el promovente, no ejerció recurso alguno. Así se establece.-

B.-) PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA.

MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS

 Respeto al mérito de los autos, ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que el mismo, no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte. Así se establece.

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 255, marcada “B”, comunicación en original de fecha 29 de enero de 2007, dirigida a la junta directiva de la demandada, debidamente suscrita por el actor, mediante la cual expresa su intención de comprar acciones, ya que en su condición de medico anestesiólogo de cortesía durante los últimos 18 años, siente que pertenece a la misma, instrumento este que este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, por no haber sido negado expresamente. Así se establece.

 Cursa al folio 256, marcado “C”, contrato original suscrito por el demandante y la C.A. ESCULAPIO, del cual se evidencia que el Dr. Sharif Kanahan, presta sus servicios de manera independiente y no exclusiva, dentro de las instalaciones de la Clínica, para lo cual puede usar sus equipos e instrumental especializado, debiendo respetar las regulaciones y normativas, y en el cual se establece todo lo concerniente al proceso de cobranzas de honorarios, facturación, retenciones impositivas, mediante la modalidad que es usual en este tipo de vinculación (clínica – medico de cortesía), desprendiéndose claramente la no existencia de una relación de carácter laboral, documento este al cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante haber sido impugnado y desconocido, según lo afirmado por el actor en al audiencia de juicio (CD 2/2 minuto 08.10 aproximadamente), por contrariar los principios que favorecen al trabajador y por no abarcar la totalidad del tiempo de servicio, a pesar que la condición de médico de cortesía del demandante durante todo el tiempo de vinculación es un hecho no controvertido. Así se establece.

 Cursa al folio 261, marcado “D” y de los folios 263 al 320, marcadas “F, F1, G, G1, H, H1, I, I1, J, J1, K, K1, L, L1, M, M1, N1, N1-1, O, O1”, relaciones varias de pago, a las cuales este Juzgado en principio le otorga valor de indicio, de las cuales se desprenden fundamentalmente dos cosas; primero; la coincidencia de los montos expresados en las señaladas relaciones, para lo cual este Tribunal, previa su verificación, se acoge el análisis realizado por el Juzgado de primer grado, en cuanto a que se trata de resúmenes de los casos atendidos por el actor que tienen un código como médico de la clínica y que al final están detallados los montos causados, donde aparece una descripción de los servicios igualmente causados de enero a diciembre 2009 y que el neto coincide con la prueba de informe solicitada al Banco Exterior, ya que ciertamente los montos que aparece en los folios 268 ( Bs. F. 42.221,32) coincide con el monto de enero 2009 folio 456, folio 274 ( Bs. F. 28.406,88) coincide con el monto de febrero 2009 folio 456, folio 281 ( Bs. F. 40.555,91) coincide con el monto de marzo 2009 folio 456, folio 287 (Bs. F. 45.545,79) coincide con el monto de abril 2009 folio 456, folio 293 ( Bs. F. 34.827,71) coincide con el mes de mayo 2009 folio 456, folio 298 ( bs. F. 32.334,04) coincide con el mes de junio 2009 folio 456, folio 303 ( Bs. F. 32.151,20) coincide con el monto del mes de julio 2009 folio 456, folio 308 ( Bs. F. 35.393,01) coincide con el monto del mes de agosto 2009 folio 456, folio 314 ( Bs. F. 44.236,36) coincide con el mes de septiembre 2009 folio 456, folio 319 ( Bs. F. 30.741,44), coincide con el monto del mes de octubre 2009 folio 456, monto estos percibidos por el actor con motivo del libre ejercicio de su profesión como medico anestesiólogo en el área respectiva de la empresa demandada, por lo que al adminicular los indicios con otras pruebas del proceso, adquiere significación en su conjunto, y en segundo lugar, se desprende de las señaladas relaciones, las retenciones usuales y típicas de este tipo de vinculación profesional, medico de cortesía y clínica, razón por lo cual este Juzgado les otorga en definitiva pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 5, 10 y 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante el formalismo de la impugnación realizada por el actor. Así se establece.

 Cursa al folio 262, marcada “E”, original de comunicación de fecha 01 de septiembre de 2009, debidamente suscrita por el actor, dirigida al Dr. Héctor Acuña, jefe del servicio de anestesiología, haciendo la observación de que no aparece en cronograma de actividades de septiembre, por lo que asume que no requieren mas de sus servicios profesionales, instrumento este no impugnado ni desconocido por la contraparte, por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.

 Cursan del folio 321 al 324, instrumentales marcadas “P”, “Q”, “R” y “S”, suscritas por el demandante, constituidas por comprobantes de relación anual de retenciones, durante diferentes periodos del año 2006, 2007 y 2008, de la que se desprende que la C.A., ESCULAPIO actuando como agente de retención, de conformidad con la legislación tributaria, retienen el 3%, sobre los montos percibidos o abonados al accionante, lo que constituye una características de los honorarios devengados por prestación de servicios de manera independiente, documentos estos a los cuales esta Alzada otorga valor probatorio, por cuando tal como se evidencia de la audiencia de juicio, (CD 2/2, minuto 7:20 aproximadamente), el apoderado actor las atacó por no ser vinculantes y no aportar nada al proceso. Así se establece.

 Cursan del folio 325 al 327, marcadas “T”, “U” y “V”, planillas de retenciones varias, en las que se señala como agente de retención a la asociación civil esculapio y como beneficiario el ciudadano Sharif Kanahan, instrumentos estos que no son valorados por este Juzgado, por cuanto el agente de retención no es propiamente la demandada de autos. Así se establece.

 Cursa del folio 328 al 355, marcada “W” listado de facturas por pagar, que consiste en un impresión computarizada, no suscrita por nadie y que su contenido no adquiere siquiera valor de indicio al analizarla conjuntamente con el caudal probatorio de autos, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

INFORMES

 Se constata en autos, que la accionada promovió en su escrito de pruebas, la de informes, a saber: Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales – Caja Regional, a los fines que informe si el ciudadano Sharif Kanahan, se encuentra inscrito en dicho Instituto, no constando en auto las resultas de la prueba solicitada, en consecuencia, esta Superioridad, no emite pronunciamiento alguno, por cuanto no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece

 Cursa del folio 539 al 544, resultas de la prueba de informes peticionada al Banco Exterior y constituye la reiteración de las resultas de la prueba de informe solicitada por el demandante a la misma Institución, por lo que se ratifica la valoración ut supra realizada. Así se establece.

 Cursa al folio 462, resultas de la información peticionada la Policlínica El Morro, mediante la cual señala que el ciudadano Sharif Kahan, presta su servicios en dicho centro de salud, desde el 26 de agosto de 1991, como médico en la especialidad de anestesiología en un horario a libre disponibilidad y así mismo que es accionista, no constando en sus registros si se desempeña bajo relación de dependencia o independiente. Así se constata.

 Cursa al folio 460, resultas de la información requerida a Servicios Médicos Asistenciales – Hospital Metropolitano del Norte, participando que el demandante es titular de 400 acciones tipo “B”, en la especialidad de anestesiología, desde el 19 de noviembre de 1997, en el ejercicio libre de su profesión, no estando sometido al cumplimiento de horario. Así se constata.

 Consta al folio 487, información requerida al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT.), en la que informan que el actor está inscrito en el registro de información tributaria RIF N°- V-05440849-4, y ha presentado declaraciones desde el año 1999 de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado. Así se constata.

 Cursa del folio 472 al 482, la respuesta del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, informando que el ciudadano Sharif Kanahan se encuentra inscrito desde el 10 de enero de 1990, estando clasificado como especialista en anestesiología desde el 21 de marzo de 1991, que no existe en el estado Carabobo Convención Colectiva entre el Colegio de Médicos e Instituciones Privadas y remiten un tabulador suscrito entre dicha dependencia y el Gobierno Regional. Así se constata.

INSPECCION JUDICIAL

 Cursan del folio 497 al 509, acta levantada por el Tribunal de Primera Instancia, en la cual se materializa la practica de la Inspección solicitada, pero de la cual este Juzgado no puede extraer ningún elemento relevante, tal y como fue plasmada. Así se constata.

TESTIMONIALES

 La demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos WILMER PEREZ, JOSE RAMON VERA PEREIRA, GREGORIO OSWALDO CONTRERAS ARAQUE, CLAUDIA MARIBEL MORALES KOPP, GABRIELA EMILIA PEÑA MANZANARES Y MARIELA JOSEFINA MALPICA MOSQUERA, HECTOR ACUÑA Y HERMODAMENTE FUGUET, ahora bien, constata esta Alzada, que de los testigos promovidos solo declararon: WILMER PEREZ, MARIELA JOSEFINA MALPICA MOSQUERA, quienes fueron tachados por el apoderado judicial de la contraparte, siendo declaradas las mismas con lugar por el A quo, por lo que sus deposiciones quedan desechadas de la controversias, siendo solo apreciado el testimonio de GREGORIO OSWALDO CONTRERAS ARAQUE, a quien se le otorga valor probatorio, manifestando que era medico anestesiólogo intensivista, de libre ejercicio, que devengaban honorarios profesionales en base al 40% de lo que gana el cirujano principal, y que en caso que el paciente o la aseguradora no pagaba, perdía los honorarios, y que los riesgos son de manera personal. Así se establece.

TESTIGOS EXPERTOS

 Promovieron testigos expertos la accionada, los cuales no fueron admitidos por la juzgadora de primera instancia por considerar dicha probanza impertinente, por lo que este Juzgado se abstiene de cualquier apreciación al respecto, porque no tiene materia que valorar. Así se establece.

DECLARACION DE PARTE

 El tribunal de primer grado no la admite por ser una facultad que otorga el legislador al Juez y si es necesario lo hará de oficio. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

I

Es menester destacar, que el apoderado judicial del actor básicamente fundamentó su impugnación contra la soberana apreciación de las pruebas por parte del A quo, expresando además la valoración que ha debido darle la Juzgadora de primer grado, para lo cual señala:

(…) por lo tanto, se hace necesario por seguridad jurídica, que analicemos las pruebas que se presentaron por parte del Dr. Sharif y la forma en que fueron evaluadas o tomadas en consideración, por la sentenciadora de primera instancia para ver si existe o no existe la prestación del servicio por el Dr. hacia la clínica…”

Así evidencia su desacuerdo con la valoración efectuada a las supuestas constancias de trabajo, señalando al respecto que en las mismas se indica la expresión “labora” y que eso constituye el reconocimiento de la relación de trabajo, pero se hace necesario aclarar que laborar, trabajar, ocuparse son sinónimos e implican una actividad contaría a vagar, vaguear, holgar, es decir, en criterio de esta Alzada hay que tener cuidado con los términos, puesto que nunca ha estado en discusión que el Dr. Sharif Kanahan, efectivamente realizaba una labor en la sede de la demandada, prestaba un servicio y podría decirse que trabajaba en C.A ESCULAPIO, donde realizaba su actividad de médico especialista en el área de anestesiología, siendo lo realmente controvertido si ese trabajo era bajo relación de dependencia o lo realizaba de manera independiente, en el libre ejercicio de su profesión. Así se constata.

Ahora bien, más allá del desacuerdo por parte del impugnante con la valoración del caudal probatorio por parte de la recurrida, hay que destacar que esta Alzada procedió detalladamente a valorar cada una de las pruebas aportadas al proceso, igualmente en pleno ejercicio de su facultad de soberana apreciación y siendo que el aspecto medular de la apelación conlleva a evidenciar su desacuerdo por el establecimiento de una relación no laboral con la demandada, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el aspecto fundamental de esta controversia, como es la existencia o no de una relación de trabajo y en caso de surgir esta, pasar a determinar los conceptos adeudados por prestaciones sociales.

En este orden de ideas, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Al no constituirse en un hecho controvertido la prestación de un servicio, ciertamente que por distribución de la carga probatoria correspondía al accionado demostrar el hecho o conjunto de hechos que desvirtuaran la presunción de existencia de la relación de trabajo entre las partes.

En tal sentido, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, sus elementos definitorios, y tal efecto estableció:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

De conformidad con la anterior trascripción, como lo ha señalado la Sala Social en múltiples oportunidades, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”, por cuanto en el presente caso, las partes lo calificaron como honorarios profesionales.

En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

En tercer lugar, tal y como lo ha referido la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral “que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral”.

(…) En estos términos, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Aunado a lo anterior, este principio -la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza da cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo….”

Acorde con la anterior referencia doctrinal, resulta pertinente señalar el inventario de indicios utilizados por la varias veces señalada Sala, que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación:

En este sentido, es de suprema importancia transcribir los que el autor Arturo S. Bronstein, señala, en cuanto a que sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe y que fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, nuestra Sala Social incorporó los criterios que a continuación se señalan:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489, de fecha 13 de agosto de 2002).

En el caso que nos ocupa, el demandante prestó sus servicios como médico de cortesía por un tiempo de 15 años, en una larga y fructífera relación para las partes, tal y como se evidencia de la relación de ingresos durante la misma y que devino en un conflicto, cuando al demandante no se le vendieron las acciones que aspiraba y que trajo como consecuencia la presente demanda.

Este Juzgador, por máximas de experiencias conoce que un médico de cortesía es aquel que se desempeña en un determinado centro de salud, como la palabra lo indica, por cortesía de la clínica, lo que le permite utilizar las locaciones y equipos de la misma, para desempeñar su actividad dentro de su especialidad, en una relación de evidente interés pecuniario mutuo, beneficiándose igualmente de sus respectivos prestigios, sin necesidad de ser accionista del centro respectivo, no constituyendo óbice, para que el profesional de la salud igualmente tenga su consulta y preste servicios en otros centros clínicos o de salud, igualmente como médicos de cortesía o accionistas, obteniendo con ello ingentes ingresos, muy por encima del que puede conseguir un trabajador bajo relación de dependencia en cualquier área, que duda cabe, como contraprestación a su esfuerzo.

No obstante se hace imprescindible la aplicación del llamado test de laboralidad, con la finalidad de despejar cualquier tipo de incertidumbre e independientemente de la calificación dada por las partes a la vinculación.

a) Forma de determinar el trabajo, de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia que la demandada le impusiera al actor una forma determinada para la realización del trabajo, desprendiéndose del caudal probatorio que el actor esta dedicado a ejercer sus profesión de médico anestesiólogo, en distintos centros de salud del estado Carabobo y específicamente en el caso de la demandada, tal como se desprende de las constancias (folios 148 y 149), antes valoradas, la accionada no se refiere al demandante como trabajador dependiente, sino que señala que labora en la Institución como Anestesiólogo "en el libre ejercicio de su profesión". Así tenemos que de tales probanzas puede evidenciar entonces esta Alzada que la demandada en ningún momento estableció que la relación que unía a las partes era de naturaleza laboral, y por el contrario que desempeña sus servicios profesionales de manera independiente, autónoma y no exclusiva, hecho que a juicio de esta operador de justicia quedo suficientemente probado por lo cual considera que la labor desempeñada por el accionante devenía de la profesión de médico, asimismo, por la naturaleza del servicio que presta, a saber, participar en intervenciones quirúrgicas que ejecutaba según su saber para salvaguardar la salud de los pacientes, y que realizaba de manera autónoma y discrecional, por ende la accionada no le giraba instrucciones de cómo debía ésta realizar su labor, sino que se limitaba a los cronogramas de actividades indispensables para realizar su labor de manera organizada, como es preciso en la delicada labor del médico. Así se establece

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, no se desprende de los autos, que el actor estuviese obligado a cumplir un horario, sino que estaba sujeto a un cronograma de actividades o guardias, que son indispensables para su labor de médico anestesiólogo, que va estar siempre supeditada a las intervenciones programadas por otros médicos, ya sean cirujanos, ginecólogos, traumatólogos, etc, así como actividades de consultas pre y post anestésicas y otras vinculadas a su especialidad, labores estas espaciadas en la semana, por lo que se puede concluir, que la frecuencia con la que el demandante realizaba su tarea en la sede de la entidad demandada, corresponde con el ejercicio libre de la profesión de médico, teniendo una gran amplitud, que en algunas ocasiones para el disfrute de un necesario descanso se ausentaba de su cargo y dejaba a otro profesional en el desempeño de sus funciones, incluso para la organización de sus vacaciones, como lo expresó en la audiencia de apelación. Así se constata.

c) Forma de efectuarse el pago, de las pruebas aportadas a los autos no se puede comprobar ningún pago de conformidad con lo señalado por el actor que percibiese como sueldo y más bien por la características de los altos montos devengados y a su variabilidad, más las máximas de experiencias, se puede concluir que percibía un porcentaje - del 40% aproximadamente dice la demandada – tal y como fue ratificado por el testigo valorado, de los honorarios del médico cirujano o tratante, como es característico de los médicos anestesiólogos, desprendiéndose igualmente que le eran retenidos el 3% de Impuesto Sobre la Renta, característica de la prestación de servicio independiente, así como Impuesto al Valor Agregado y servicios administrativos; en cuanto a los pagos quincenales en la cuenta del actor como pagos nomina, hay que señalar que cuando se trata de esta clase de Centros de Salud de gran envergadura, como ciertamente los es la conocida como Clínica Guerra Méndez, por cuestiones de agilización de tramites administrativos se utiliza esta modalidad, que efectivamente es característica del pago del salario a los trabajadores, pero cuando se analiza en su conjunto todas las particularidades de la remuneración en el caso que nos ocupa, esto indefectiblemente debe ser descartado. Así se establece.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; observa quien decide, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma, siendo que específicamente en el caso de marras, se denota que el actor, al igual que lo hacían los propios accionistas, se regia por un cronograma de actividades, indispensable además para la organización de las actividades médicas, fundamentalmente intervenciones quirúrgicas y que por supuesto había que cumplir con responsabilidad, bajo el apercibimiento de llamados de atención o sanciones, y es que en criterio de este juzgador, por muy libre e independiente que sea un oficio, siempre en la vinculación necesaria con los factores de producción o incluso con los clientes individuales, se deba actuar bajo ciertos parámetros de responsabilidad, disciplina e inclusive hasta cierto grado mínimo de subordinación, ejemplos se pueden mencionar muchos; pero no se puede obviar la gran libertad con la que prestaba sus servicios sin exclusividad, que le permitía incluso, según sus propios dichos, organizar a su libre albedrío sus descansos y vacaciones. Así se constata.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; a este respecto, se observa que en cuanto a las instalaciones, materiales, gestiones de cobro, entre otros, la actora cobraba sus honorarios, y el centro clínico, los gastos de administración, la cual le daba derecho al uso de las instalaciones y otros servicios que proporciona ésta a los médicos tanto accionistas como de cortesía, en una vinculación de mutuo beneficio, o ganar – ganar, desvirtuando con ello la relación de naturaleza laboral alegada, cuya presunción operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal de servicio, en virtud de que constituye un hecho no discutido, pero que este Tribunal al efectuar el examen de los elementos probatorios concluyó que en la presente controversia la parte demandante prestó los mismos de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral, aunado que tal y como lo señaló la Juzgadora de primera instancia, al ejercer el actor su profesión en las instalaciones de la empresa, y con materiales de la misma, quien asumía el riesgo era el propio actor, en cuanto a los daños que le pudiese causar al paciente en ejerció de sus funciones, así mismo si el paciente o aseguradora no cancelaba esa factura, era un riesgo para él, ya que no cobraba dicha laborar efectuada.

Con respecto a los otros parámetros fijados por la Sala, tenemos: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono y en vinculación a la programación propiamente dicha, se ratifica que el objeto de C.A., ESCULAPIO lo constituye básicamente el brindar servicios de atención medica y obviamente para su cabal funcionamiento, requiere organizar cada una de las especialidades ofertadas y entre ellas, la de los médicos anestesiólogos, por ende, necesariamente se debe establecer un sistema de guardias, que permita garantizar la prestación del servicio, no obstante, tal circunstancia per se no implica el carácter laboral del vinculo, como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 013, de fecha 26 de enero de 201, Stefania Lembi Tassinari contra Policlínica Las Mercedes, C.A. Así se constata. b) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, ya se señaló que por la naturaleza y características de la vinculación, el actor, realizaba su labor en la sede de la empresa, con derecho al uso de las instalaciones y materiales, por una contraprestación. Así se establece. c) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; se desprende de los autos, que en el actor devengaba, solo por sus servicios, de una, dos o tres veces por semana en la sede de la demandada, cantidades que superaban en promedio, los Bs. 40.000,00 mensuales, más los que pudiera devengar en otros centros en los cuales ejerce su profesión, lo que supera por mucho a los médicos que laboran bajo relación de dependencia . Así se establece.

Se evidencia de las actas que conformen el presente asunto, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios, dentro del conocido formato del ejercicio de la profesión de médico por cortesía, se caracterizaron por una gran amplitud o marco de autonomía, con libertad para organizar sus descansos y vacaciones, para lo cual solo requería ponerse de acuerdo con sus colegas, desempeñando sus funciones sin exclusividad, por cuanto igualmente ejercía en otros centros clínicos, debiendo regirse por unas programaciones que se aplicaban incluso a los accionistas, debiendo aclarar en este sentido que en todo contrato de prestación de servicios, siempre existe por parte del contratante, el establecimiento de las condiciones para cumplir la actividad, las cuales deben ser satisfechas por el contratado, a quien se le retenía el 3% de Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado y gastos administrativos o de servicio, por lo que en criterio de quien suscribe, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, ello, al haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; ausencia de salario ya que el nivel de ingreso se constituía por encima de lo comúnmente recibido por cualquier profesional de igual categoría, que labore bajo relación de dependencia. Así se establece.

II

Por último, este Juzgado observa como primer aspecto impugnado en la audiencia de apelación, al problema que ubica el apoderado actor en la falta de cualidad, es así como asevera:

“…Ahora, en la parte procesal tenemos de que debemos entender esta falta de cualidad como un requisito no de la acción sino como un requisito de legitimidad de la controversia entre las partes, de aquí que el Juez, cuando se presenta la falta de cualidad solamente tiene dos opciones, que la declare con lugar o sin lugar, para declararla con lugar debe fundamentar, tiene que especificar tanto los elementos de derecho y como los elementos de hecho, para tomar cualquiera de estas dos decisiones; en el caso que nos ocupa, al nosotros analizar en el transcurso de la revisión de la sentencia, vemos que la Juez de Juicio, en ningún momento, a excepción de la decisión, hace referencia a la falta de cualidad, por lo tanto esta sentencia, aquí está viciada por falta de motivación….”

Es así como caemos en el terreno de la motivación, pero se debe comenzar señalando que la operadora de justicia de primera instancia al momento de emitir su decisión analizó los elementos de hecho controvertidos en este proceso, determinó los hechos alegados por el actor, en este orden, precisó los aceptados y rebatidos por el demandado en su escrito de contestación, valoró los medios probatorios aportados por ambas partes, escogió y aplicó normas jurídicas, criterios jurisprudenciales y que no fueron necesariamente todos los señalados por las partes, y en función del principio iura novit curia, aplicó el derecho con adecuación a las apreciaciones e invocaciones de las partes, subsumiendo los hechos del caso concreto en las disposiciones jurídicas escogidas, produciendo la consecuencia, la cual esta en definitiva contenida en el dispositivo del fallo.

La Juzgadora razonó, explicó y fundamentó los elementos que la llevaron a integrar los hechos a la aplicación de la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, expediente Nro. AA60-S-2002-000069, y a la normativa constitucional prevista en el artículo 89, numeral 1. Producto de esa actividad razonada y motivada dio todas las explicaciones que justificaban el dispositivo del fallo, la referida actividad intelectual consta en el cuerpo de la decisión y de la cual puede extraerse los siguientes:

“… En cuanto a la forma de remuneración, (…), alega la parte demandada que del monto recibido por cada paciente que atendía la parte actora, el actor percibía un 40% aproximadamente de los honorarios profesionales que convenía el médico cirujano o tratante, y consta de las documentales traídas por la parte demandada tal como la marcada D, F1 a la O1 (…), la empresa efectuaba retenciones por ISLR, Honorario médicos, Servicio Administrativo, sociedad médica, y el IVA, por lo que resulta ser lo normal en este tipo de profesión…”

“… Con relación al trabajo personal, subordinación, supervisión y control disciplinario, la parte actora pretendía demostrar la subordinación a través del constancias, que de las cuales se aprecia que la empresa demandada le cancelaba por honorarios profesionales por el libre ejercicio de su profesión, de cronogramas de guardias, (…) de lo cual no se evidencia que se gire alguna instrucción, que se dirija especialmente a la parte actora, ni siquiera a los médicos, quienes tienen la potestad y la facultad conforme a su profesión de decidir cuándo disfrutarían de su período vacacional, suspender una guardia, no asistir a una de ellas, y tal como lo alega la parte actora para el disfrute de sus descansos ellos mandaban a otro médico para suplirlos…”

“…Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, alega el actor que estaba sometido a un horario y una jornada especifica establecida tomando en consideración la naturaleza de la especialidad médica de la anestesiología, es decir que no estaba subordinado a cumplir un horario de trabajo, sino con la necesidad de la anestesiología, según sus dichos...”

“…Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, alega el actor y reconoce la empresa que usaba las instalaciones de la empresa, las herramientas de la misma, más sin embargo no es indicador fundamental del carácter laboral del vinculo, ya que al ejercer el actor su profesión en las instalaciones de la empresa, y con materiales de la misma, quien asumía el riesgo era el propio actor, en cuanto a los daños que le pudiese causar al paciente en ejerció de sus funciones, así mismo si el paciente o aseguradora no cancelaba esa factura, era un riesgo para él, ya que no cobraba dicha laborar efectuada…”

La sentencia recurrida esta fundamentada de forma congruente, lo cual se efectuó como manifestación de la tutela judicial efectiva, la juzgadora del A quo confirma el estado de derecho y de justicia al explicar el criterio seguido para resolver el conflicto judicial, casada con la legalidad y la justicia al establecer la existencia de la prestación personal de servicios profesionales al margen del derecho del trabajo, armonizando las características que coexistían en esa modalidad negocial, para calificar su naturaleza jurídica. Las partes ab initio conocían el alcance de las obligaciones asumidas, ponderaron su idoneidad para satisfacer sus intereses. Se debe recordar que el hecho de intentar una demanda ante los órganos jurisdiccionales, no significa que el demandante tenga el derecho que alega o la legitimidad para accionar que afirma, se debe señalar, que para el momento en que se inicia el proceso el derecho la cualidad o legitimación son simples afirmaciones, se consideran argumentaciones de hecho y de derecho traídas al proceso, ya que no se han comprobado los hechos ni se han declarado los derechos, por lo que mal puede el actor alegar “…más aún cuando el actor, el Dr. Sharif Kanahan, en el libelo de su demanda se afirma ser titular de un interés jurídico directo, derivado de una relación contractual de naturaleza laboral y recurre a los organismos jurisdiccionales a hacerlo valer, aquí ya nace la cualidad para el Dr. Sharif Kanahan y la cualidad pasiva para la compañía anónima Esculapio, contra la cual se intenta la reclamación de la acción…”, más bien, fijando el ángulo de observación al presente caso, las partes del proceso (ciudadano SHARIF KANAHAN contra SOCIEDAD MERCANTIL, C.A. ESCULAPIO-CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ) no coinciden con las partes de la relación sustancial controvertida, esto en virtud de que contra quien se inició el proceso, SOCIEDAD MERCANTIL, C.A. ESCULAPIO-CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ carece de la legitimidad o cualidad pasiva para ser demandada, porque no forma parte de la relación sustancial o derechos que quiere hacer valer en juicio el ciudadano SHARIF KANAHAN. Así se declara.

La circunstancia que se viene analizando, la plasma en forma expresa el representante judicial de la parte recurrente, cuando señala “…mas aún cuando vemos que en la sentencia la Juez de Juicio señala que el Dr. Sharif goza de la presunción de laboralidad que está contemplada en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y como si fuera poco, determina que le corresponde a la empresa demandada demostrar o desvirtuar la presunción de laboralidad de la cual goza el Dr. Sharif, está claro ciudadano Juez de que la cualidad existe tanto la activa como la pasiva, por esta razón solicito al tribunal que en vista de que existe la cualidad activa y pasiva en el presente procedimiento de las partes y la sentencia establece de que se declara sin lugar la pretensión del Dr. Kanahan por falta de cualidad, este tribunal revoque esa decisión, declare la cualidad y como consecuencia declare con lugar la pretensión del Dr. Sharif Kanahan…” Sobre este aspecto el autor Morao Justo señala “el proceso se desarrolla precisamente para llegar a comprobar si existe el derecho afirmado y si el sujeto activo del proceso está o no legitimado para hacer valer la pretensión”. Es de destacar, que en el escenario planteado en este expediente, se constatan los rasgos definitorios de los servicios profesionales prestados por el doctor SHARIF KANAHAN, los cuales devienen de una imparcial y objetiva apreciación de los hechos, y que generan una razonable certeza del estatus jurídico de los sujetos en el proceso, por lo que la situación planteada exige la exclusión de la presunción de laboralidad y consiguientemente la declaración de la falta de cualidad pasiva de la SOCIEDAD MERCANTIL, C.A. ESCULAPIO-CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ. Así se declara.

Sobre este punto, la oportunidad en que el demandado opuso las defensas de falta de cualidad fue en la contestación de la demanda, ciertamente, en virtud de que el actor prestó servicios profesionales a la SOCIEDAD MERCANTIL, C.A. ESCULAPIO-CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ, al respecto, quien decide considera tempestiva tal oposición y coincide con la apreciación de la sentencia recurrida al darle el tratamiento de una verdadera defensa perentoria. Así se establece.

TERCERO:

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica de Venezuela y por autoridad de la Ley:

 Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OSCAR BERNAL SEGOVIA, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SHARIF KANAHAN. Y así se decide.

 Confirma la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 13 de diciembre de 2010, en los mismos términos expresados, en relación a la demanda planteada por el ciudadano SHARIF KANAHAN, contra la entidad mercantil C.A. ESCULAPIO – CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ de las características que constan en autos- por cobro de prestaciones sociales, e impugnada mediante recurso de apelación. Y así se decide.

 Ratifica SIN LUGAR la demanda planteada por el ciudadano SHARIF KANAHAN, contra la entidad mercantil C.A. ESCULAPIO – CENTRO MEDICO Dr. RAFAEL GUERRA MENDEZ Y así se decide.

 Se condena en costas al apelante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 Ordena remitir el presente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo con sede en la ciudad de Valencia, en la oportunidad correspondiente.

Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello a los 13 días del mes de junio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado CESAR REYES SUCRE

La Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a la 02:18 de la tarde y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria,