Decisión nº D07-18 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Julio de 2008

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2263-08

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.J.H.A., DEFENSOR PÚBLICO (ENCARGADO) OCTOGÉSIMO QUINTO (85°) PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensor del ciudadano imputado E.A.D.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de mayo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.D.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de Julio de 2008, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

SEGUNDO

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La Defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la extrema Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadanos (sic) DIAZ VILORIA E.A. contenida en los artículos 250 ordinales 1°,2° (sic) y 3° y 251 ordinal 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar (sic) no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad , (sic) a saber: ‘1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , (sic) respecto de un acto concreto de la investigación.’

Igualmente establece el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse. ... ‘Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

En este caso la Defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251 , (sic) toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos , (sic) antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional , (sic) ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso.,por (sic) lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante , (sic) a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

En cuanto a lo expuesto la Defensa quiere destacar en cuanto a la evidente comisión de una conducta delictiva se desprende del dicho de los funcionarios... ‘Encontrándome en labores en (sic) labores (sic) de inteligencia..., cuando se desplazaban por la Avenida M. teresa (sic) de la Parra con Calle M.D.R. deS.M. de la Parroquia san (sic) Pedro, FUE LLAMADA NUESTRA ATENCIÓN AL OBSERVAR A UN CIUDADANO QUE CAMINABA POR EL LUGAR CON UN MORRAL EN LA ESPALDA y al percatarse repentinamente de nuestra presencia policial, asumió una actitud inquieta y evasiva, a su vez emprendió huida en veloz carrera... ‘(Mayúscula, subrayado y negrilla de la Defensa), de esta expresión muy común a todas las actuaciones policiales surge la presente investigación nos preguntamos ¿Cuál es la actitud sospechosa que se puede despertar al caminar por una Avenida?, luego en cuanto al supuesto testigo presencial existe franca contradicción sobre ¿Cuál fue el momento en que este (sic) a parece (sic) en el procedimiento?, al exponer los funcionarios POSTERIORMENTE SE LE PIDIÓ LA COLABORACIÓN A UN CIUDADANO QUE PRESENCIO (sic) EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN CORPORAL , (sic) fue con posterioridad a la revisión o en ocasión de la revisión que aparece el ciudadano ACOSTA S.J.M., quien expresa en su declaración ‘... vi (sic) que venia (sic) un tipo corriendo y atrás una moto que lo perseguía y le gritaba párate es la policía donde lo agarraron DESPUÉS , (sic) VINO UN POLICÍA y me pidió la cedula (sic) para que e (sic) sirviera de testigo para realizar la inspección al ciudadano que habían detenido’..., pues no es clara la participación del testigo en la inspección y destacamos por demás que los funcionarios estando en una Avenida a la hora indicada en las actas tenían la obligación de asegurar los datos de mas (sic) testigos que corroboren lo dicho por estos.

En relación al tipo invocado por el Ministerio Público en dicha audiencia la Defensa manifestó no estar de acuerdo con la calificación provisional efectuada a los hechos, ya que si bien es cierto la Representante del Ministerio Público como abogada de la República Bolivariana de Venezuela y conocedora del derecho, debía conocer los antecedentes históricos de la ya derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual contenía en el artículo 34 prácticamente todos los tipo (sic) penales los cuales no se hacía ningún tipo de distinción ente (sic) los grandes traficantes o distribuidores de cantidades exiguas tal como si (sic) quedo (sic) asentado en la nueva Ley que rige la materia.

La Defensa considera que el Ministerio Público en la audiencia no fue clara en explicar en que supuesto de la norma encuadra la calificación dada a los hechos, no se ajustan a lo previsto en el artículo 31, ya que si nos atenemos al primer aparte (sic) ese aparte se refiere aquellas personas que trafique, distribuyan, oculten grandes cantidades de drogas, por lo que de ser cierto que mi defendido le fue incautado en su poder las cantidades descritas en las actas no sabemos a ciencia cierta que cantidades son, las cuales pudieran ser irrisorias y que el Ministerio Público no explico (sic) porque (sic) encuadran los hechos en el tipo penal.

Es claro que (sic) debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecue armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia No. 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que refiere que:

‘...omissis…’

Así las cosas, tenemos que el Ministerio Público califico (sic) al justiciable por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con apoyo a un acta policial y testigo (el cual el imputado en audiencia negó su presencia durante el procedimiento de inspección) en donde refieren las supuestas cantidades en posesión de mi defendido.

Desprendiéndose ciudadanos Magistrados que de los hechos que en tal caso el justiciable se encontraba en un estado de tenencia, es decir, en una situación de hecho propio del delito de Posesión, no acreditándose por parte de la Fiscal, elementos constitutivos del delito de Distribución, el cual se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley especial como la transferencia de cualquier sustancias química...es (sic) así que en el presente caso no ha quedado acreditado el verbo rector de la conducta como lo es cesión o extensión de las sustancias a otras personas u organizaciones.

Por otra parte se observa, un porcentaje ínfimo en comparación a los alijos manipulados por las grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia para la procedencia de la configuración del delito de Distribución de Sustancias Ilícitas, por lo que en atención de ello la defensa invoca el principio de proporcionalidad como expresión de la materialidad y racionalidad de la aplicación de la función jurisdiccional, en donde la administración de la justicia estará supeditada al respeto de los valores supremos y a los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencia (sic) sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en voto salvado publica en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 22-02-2002, la cual establece que:

(…)

De manera que con base alas (sic) consideraciones esgrimidas en el criterio jurisprudencia (sic), la defensa observa que si bien la sustancia incautada difiere diametralmente de lo establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el principio de proporcionalidad nos permite subsumirla en ese tipo en razón de la valoración efectuada de las circunstancias que rodean el caso, toda vez, ya que de el acta de entrevista rendida por el presunto testigo, solo (sic) dan fe de lo incautado y no en cuanto a que el mismo se encontraba haciendo algún tipo de corretaje con dicha sustancias, por lo que no se encuentra acreditado el tipo subjetivo de Distribución en su primer aparte.

De hecho la Sala de Casación Penal, en sentencia No. 179, del 13-05-2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, establece en cuanto al tipo subjetivo de los delitos de Drogas, lo siguiente:

(…)

De manera que el titular de la acción penal al momento de realizar la adecuación típica, ha de establecer no solo (sic) las consideraciones jurídicas y fácticas en cuanto al tipo objetivo, sino también del tipo subjetivo, por cuanto, este último es sobre el cual se fundará el juicio de culpabilidad, ya que afirmar lo contrario, implicaría la implementación de la responsabilidad objetiva en los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es más que claro ciudadanos Magistrados, que la Representante del Ministerio Público, pareciera que desconoce la debida subsunción de norma del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los motivos de la presente ley y la diferencia marcada entre cada uno de los párrafos de la referida norma, debiendo en todo momento el Representante del Estado, actuar de buena fe.

Cabe igualmente destacar la declaración del imputado quien dijo en Audiencia lo siguiente: ‘... Yo estaba el sábado a partir de las 3 de la tarde , (sic) en una licorería que queda frente a mí casa, junto con unos amigos... llego (sic) una comisión sin ninguna insignia , (sic) iba en una moto jaguar, me insistieron que me montara …y nos fuimos directo hasta el puente de la U.C.V y me dijeron que sino (sic) les pagaba la cantidad de cinco millones me iban a meter preso’...

Ciudadanos Magistrados es contra puesto (sic) el dicho de mi representado al de los funcionarios policiales y el del ciudadano ACOSTA S.J.M. quien es presunto testigo en la presente causa quien a entender de esta Defensa cobra credibilidad el dicho del imputado contra puesto (sic) por demás al plasmado en las actas, igualmente nos llama la atención por que (sic) los funcionarios no aseguraron los datos de mas (sic) testigos que pudieran dar fe de lo plasmado por estos en las actas. Evidente mente (sic) ciudadanos magistrados (sic) que son muchas las dudas que surgen y en un sistema tan garantista como el actual acusatorio, las dudas deben operar a favor del débil jurídico y su libertad debe ser el principio rector, como lo expresan las normas que exponemos a continuación:

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: ‘TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA L.D.I., LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE’ Esta (sic) por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad , porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo (sic) cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano DIAZ VILORIA E.A., pero no hay prueba objetiva pese a la temprana etapa del proceso de la cantidad y calidad de las sustancias incautadas, ni se aseguraron los datos de testigos(solo uno) (sic) , (sic) por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO , (sic) vale decir, que se valga por si (sic) mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido .En (sic) este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el imputado durante la audiencia de presentación, Tales aseveraciones que emanan el dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que nuestro asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad , (sic)

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD , (sic) de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral (sic) 1,2 (sic) y 3, 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas (sic) privativas (sic) de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o partícipe.-

No se ha mantenido (sic) en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

(…)

Con la Medida decretada en contra del ciudadano MOSQUERA (sic) DIAZ VILORIA E.A. , (sic) carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el articulo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuadragésimo Primero (41) en funciones de Control, en fecha 25/05/2008 en contra del ciudadano DIAZ VILORIA E.A. y le sea concedida LA LIBERTAD al referido ciudadano, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256, ordinal 3° Código Orgánico Procesal Penal al no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de mayo de 2008, emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico (sic), este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de Distribución de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin menoscabo que en el transcurso de la presente investigación la misma pueda ser modificada. TERCERO: Se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano DIAZ VILORIA E.A., titular de la Cédula de Identidad Nro (sic) V- 6.358.127, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251, ordinales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I, en el cual permanecerá a la orden de este Tribunal…

Luego en decisión motivada el Juzgado A quo, en esa misma fecha, fundamentó en los siguientes términos:

El Representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputo (sic) al ciudadano DIAZ VILORIA ADGAR (sic) ANTONIO, el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al folio 03 del expediente corre inserta Acta Policial de Aprehensión de fecha 08 de los corrientes, suscrita por el funcionario Distinguido CARDIER LUIS, adscrito a la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, donde deja constancia: ‘Encontrándose en labores de inteligencia en compañía del Agente Torrealba Víctor, en el Dispositivo Caracas Segura 2008, siendo las 05.00 horas de la tarde aproximadamente , (sic) cuando se desplazaban por la avenida M. teresa (sic) de la Parra con Calle M.D.R. deS.M. de la Parroquia San pedro (sic), fue llamada nuestra atención al observar a un ciudadano que caminaba por el lugar con un morral en la espalda y al percatarse repentinamente de nuestra presencia policial, asumió una actitud inquieta y evasiva, a su vez emprendió huída en veloz carrera, por lo que previa identificación policial le dimos la voz de alto, haciendo caso omiso, procedieron a iniciar un seguimiento en contra de dicho ciudadano, logrando darle alcance a los pocos metros reteniéndolo e indicándole que se presumía que portaba algún elemento de interés criminalístico, se procedió a realizarle la inspección corporal, dando como resultado que se le incautó terciado entre la espalda: Un (1) bolso elaborado en material sintético de color azul, con las inscripciones ‘FANTASTIC FOUR’ el mismo contentivo en su interior de: una (01) bolsa elaborada en material sintético transparente con cierre hermético, la misma contentiva en su interior de: (120) ciento veinte envoltorio (sic) de regular tamaños (sic), elaborados en plásticos transparentes, contentivos cada uno en su interior de restos de semillas vegetales de color verduzco de presunta droga, de igual forma en el bolso también se localizó (04) cuatro envoltorios de regular tamaño elaborados en material de plásticos (sic) de color negro, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga atado por su único extremo con un hilo de color blanco, de igual manera un envase de plástico transparente con tapa de color azul contentiva en su interior de (69) sesenta y nueve envoltorios pequeño (sic) elaborado (sic) en material plástico de color negro, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga atado por su único extremo con hilo de color negro, (09) nueve envoltorios pequeños elaborados en materia de aluminio, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, igualmente se localizo (sic) un monedero en material sintético de color marrón claro con una inscripción que se lee SY&CO contentivo en su interior de (06) seis envoltorios pequeño (sic) elaborado (sic) en material plástico de color azul, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco de presunta droga atado por su único extremo con hilo de color negro, igual manera se le incautó la cantidad de (20) veinte bolívares fuertes y dos billetes de diez (10) bolívares fuertes, quedando identificado como DIAZ VILORIA ADGAR (sic) ANTONIO, posteriormente se le pidió la colaboración a un ciudadano que presenció el momento de la inspección corporal quedando identificado como ACOSTA S.J. MIGUEL’.

Al folio 04 del expediente corre inserta cursa (sic) Acta de Entrevista tomada al ciudadano ACOSTA S.J.M., ante la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, en fecha 24 de los corrientes, que refiere: ‘…caminaba por la Avenida M.T. de la parra (sic) con la calle M.D. de santa (sic) Mónica de la Parroquia San pedro (sic), vi (sic) que venía corriendo y atrás una moto que lo perseguía y le gritaba párate es la policía donde lo agarraron después, vino un policía y me pidió la cédula para que e (sic) sirviera de testigo para realizar la inspección al ciudadano que habían detenido, en presencia mía le quitaron un bolso de color azul que llevaba colgado en su espalda, cuando lo abrieron sacaron de su interior (01) bolsa grande transparente y dentro una bolsa pequeña como llenas de maticas verdes, (4) pelotas negras llenas de monte verdes, (1) un bolsito como marrón con unas bolsitas azules y verdes llenas de un polvo blanco y (1) potecito transparente con bolsita negra y de papel de aluminio’.-

EL DERECHO

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Preventiva de L. delI., siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de los hechos atribuidos por la representación Fiscal y que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. A tal efecto, observa esta Instancia que se han traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que de las actas se desprende que el imputado DÍAZ VILORIA E.A., fue detenido por funcionarios adscrito (sic) a la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, que al practicarle la correspondiente inspección corporal le fue incautado Un (1) bolso elaborado en material sintético de color azul, con las inscripciones ‘FANTASTIC FOUR’ el mismo contentivo en su interior de una (01) bolsa elaborada en material sintético transparente con cierre hermético, la misma contentiva en su interior de: (120) ciento veinte envoltorios de regular tamaños, elaborados en plásticos transparentes, contentivos cada uno en su interior restos de semillas vegetales de color verduzco de presunta droga, de igual forma en el bolso también se localizó (04) cuatro envoltorios de regular tamaño elaborados en material de plásticos de color negro, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga atado por su único extremo con un hilo de color blanco, de igual manera un envase de plástico transparente con tapa de color azul contentiva en su interior de (69) sesenta y nueve envoltorios pequeños elaborado (sic) en material plástico de color negro, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga atado por su único extremo con hilo de color negro, (09) nueve envoltorios pequeños elaborados en material de aluminio, contentivo en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, igualmente se localizó un monedero en material sintético de color marrón claro con una inscripción que se lee SY&CO contentivo en su interior de (06) seis envoltorios pequeño (sic) elaborado (sic) en material plástico de color azul, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco de presunta droga, siendo testigo instrumental del hecho el ciudadano ACOSTA S.J.M., quien señala en su acta de entrevista las circunstancia (sic) de tiempo, modo y lugar de cómo (sic) se produjo la detención del imputado DIAZ VILORIA E.A., y observó la incautación de de (sic) todo lo descrito anteriormente, es decir, que corrobora todo lo señalado en la mencionada acta policial; por lo que estima este decidor que estamos en presencia de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; aunado a la presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria y por la magnitud del daño causado, siendo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal .- (sic) ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DIAZ VILORIA E.A., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta sala previamente observa:

Que la defensa denuncia la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2008, por el Juez Cuadragésimo Primero (41º) en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso a su defendido, ciudadano E.A.D.V., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, según su criterio, en la Decisión Recurrida no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal, al no cumplirse los extremos de los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º; y, 2º y 3º , todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, denuncia el Recurrente no estar de acuerdo con la Calificación Jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A quo, por cuanto, según su criterio, no fue clara la explicación dada por el Ministerio Público relativa a determinar en que supuesto de la norma encuadraba la calificación dada a los hechos, dado que considera no se ajustan a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, el Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, la cual se desprende de los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1 del referido Código, es a éste a quien corresponde verificar, no obstante ser detenido el imputado de manera flagrante, si continúa la investigación a través del procedimiento ordinario, o por el contrario solicita al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado, mediante el decreto de flagrancia, por cuanto considera que ya no necesita investigar nada más y que con los elementos que posee en ese momento puede ir directamente a la fase de juzgamiento.

Por tal motivo, el Juez de Control, podrá atender la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que, aun cuando estén dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal atendiendo al supuesto de hecho, podrá solicitar igualmente la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual no causaría un perjuicio al proceso, pues ello podría redundar en que se practiquen diligencias adicionales, que en todo caso contribuirían a su finalidad, cual es la búsqueda de la verdad y por lo tanto, de ninguna forma impide que se acuerden medidas restrictivas de la libertad.

En este contexto, observa esta Sala que precisamente en esta causa, el Juez A quo, decretó la continuación de la misma por vía del Procedimiento Ordinario, por solicitud del Ministerio Público y por considerar que se requería la complementación de diligencias tendentes a la determinación precisa de los hechos objeto de este proceso penal.

Ahora bien, observa esta Sala que cursan en las actuaciones las siguientes diligencias:

1. - ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 24 de mayo de 2008, suscrita por el funcionario Distinguido (PM) L.C., adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, dejando constancia en acta de lo siguiente: “Encontrándome de servicio en labores de inteligencia, en compañía del AGENTE (PM) 0200 TORREALBA VICTOR, De (sic) de 23 años de edad. C.I.V- 16.379.926, en la unidad policial tipo moto XT 600 placas 20-41, en el DISPOSITIVO CARACAS SEGURA 2008 ´siendo (sic) las 05:00 horas de la tarde aproximadamente, cuando nos encontrábamos en la avenida Maria (sic) teresa (sic) de la parra (sic) con la calle M.D.R. de santa (sic) Mónica de la parroquia (sic) san (sic) pedro (sic), municipio (sic) libertador (sic) del distrito (sic) capital (sic), procesando informaciones referente (sic) a diversos hechos que se cometen en dicha jurisdicción, fue llamada nuestra atención al observar a un ciudadano que caminaba por el lugar con un morral en la espalda y al percatarse repentinamente de nuestra presencia policial debido a la motocicleta identificada asumió una actitud inquieta y evasiva ante la comisión policial a su vez emprendiendo la huida en veloz carrera, por lo que previa identificación policial, le dimos la voz de alto, el mismo haciendo caso omiso, por lo que procedimos a iniciar un seguimiento en contra de dicho ciudadano, logrando dar alcance a los pocos metros reteniéndolo preventivamente indicándole que se presumía que portaba algún elemento de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal, acto seguido y amparados en el artículo 205º del código (sic) Orgánico Procesal Penal el AGENTE (PM) 0200 TORREALBA VÍCTOR, le realizó la inspección corporal a dicho ciudadano dando como resultado que se le incauto (sic) terciado entre su espalda : (sic) (01) un bolso elaborado en material sintético de color azul, con las inscripciones que se lee ‘FANTASTIC FOUR’ el mismo contentivo en su interior de: (01) una bolsa elaborada en material sintético transparente con cierre hermético, la misma contentiva en su interior de: 120 ciento veinte envoltorios de regular tamaños (sic), elaborados en plástico transparente, contentivos cada uno en su interior de restos de semillas vegetales de color verduzco de presunta droga, de igual forma en el bolso también se localizo (sic) (04) cuatro envoltorio (sic) de regular tamaño, elaborados en material plástico de color negro, contentivo en su interior de: restos y semillas vegetales de presunta droga atado por su único extremo con hilo de color blanco, de igual manera un envase de plástico transparente con tapa de color azul contentiva en su interior de (69) sesenta y nueve envoltorios pequeños elaborados en material plástico de color negro, contentivo en su interior de: una sustancia compacta de color beige de presunta droga atado por su único extremo con hilo de color negro, (09) nueve envoltorios pequeño (sic) elaborado en material aluminio, contentivo en su interior de: una sustancia compacta de color beige de presunta droga, igualmente se localizo (sic) un monedero en material sintético de color marrón claro con una inscripción que se lee SY%CO contentiva en su interior de (06) seis envoltorios pequeño (sic) elaborado (sic) en material plástico de color azul, contentivo en su interior de: una sustancia de color blanco de presunta droga atado por su único extremo con hilo de color negro, igual manera se le incauto (sic) la cantidad de: (20) veinte bolívares fuertes, en efectivo papel moneda, de aparente curso legal, signados de la siguiente manera: (02) dos billete (sic) de (10) diez bolívares fuerte (sic), seriales: B41708742 y H00516225; el ciudadano retenido quedando identificado como: DIAZ VILORIA E.A., de 44 años de edad, titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic): V-6.358.127. Viste para el momento: camisa de color beige claro, bermuda de color gris, zapatos casuales de color marrones, sus características físicas: Piel color blanco, de aproximadamente 1.75 metros de estatura, contextura gruesa, cabello negro; el mismo informo (sic) que residía en: la avenida F.P., edificio Miami Penh (sic) house S.M.M.L.D.C., el mismo, dijo ser hijo de: madre: T.D.D. (V) y padre: PEDRO DÍAZ, (V), posteriormente se le pidió la colaboración a un ciudadano que presenció al momento de la inspección corporal y del procedimiento para que sirviera de testigo, el mismos (sic) prestándonos la colaboración, el mismo quedando identificado como: ACOSTA S.J.M., de 27 años de edad titular de la cedula (sic) de identidad V-16.996.556; acto seguido se procedió realizarle una llamada vía telefónica a la fiscal 32 de guardia por la Policía metropolitana (sic) doctora M.F.A., _a quien se le informo (sic) del procedimiento; Vista la situación , colectadas las evidencias, se procedió a practicarle la aprehensión al ciudadano retenido y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en artículo 49º Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125º derechos del imputado Los (sic) cuales se anexan a la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento nos trasladamos a la comisaría F. deM., Donde (sic) recibió la información para la trascripción (sic) del acta policial la AGENTE (PM) 0255 MORENO DANNYS, CIV=14.721.785…”

2. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de mayo de 2008, realizada al ciudadano ACOSTA S.J.M., de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad No 16.996.556, quien expuso: “yo cuando caminaba por la avenida Maria (sic) teresa (sic) de la parra (sic) con la calle M.D.R. de santa (sic) Mónica de la parroquia (sic) san (sic) pedro (sic), vi. (sic) que venia (sic) un tipo corriendo y atrás una Moto que lo perseguía y le gritaba párate es la policía donde lo agarraron después vino un policía y me pidió la cédula para que le sirviera de testigo para realizar una inspección al Ciudadano que habían detenido, en presencia mía le quitaron un bolso de color azul que llevaba colgado en su espalda, cuando lo abrieron sacaron de su interior : (sic) (1) Una Bolsa (sic) Grande (sic) Transparente (sic) y Adentro (sic) Una (sic) Bolsas (sic) Pequeñas (sic) Como (sic) Llenas (sic) De (sic) Maticas (sic)Verdes (sic), (4) Pelotas (sic) Negras (sic) Llenas (sic) De (sic) Monte (sic)Verdes, (1) Un (sic) Bolsito (sic) Como (sic) Marrón (sic) Con (sic) Unas (sic) Bolsitas (sic) Azules (sic) y Verdes (sic) Llenas (sic) De (sic) Un (sic) Polvo (sic) Blanco (sic) y (1) Un (sic) Potecito (sic) Transparente (sic)con bolsita negra y de Papel (sic) de Alumnio (sic). Seguidamente el entrevistado es interrogado por el funcionario instructor, Sargento segundo (sic) R.M., placa 2530, quien le formula las siguientes preguntas: PRIMERA, ¿Diga usted (sic), lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos que usted (sic) expone?, Respondió: avenida (sic) Maria (sic) teresa (sic) de la parra (sic) con la calle M.D.R. deS.M. de la parroquia (sic) san (sic) pedro (sic), 05:00 de la tarde del día 24 de mayo de 2008. SEGUNDA: ¿Diga usted (sic), las características de la mercancía que fue sacada del bolso que llevaba el Ciudadano?, Respondió: (1) Una Bolsa (sic) Grande (sic) Transparente (sic) Y (sic) Adentro (sic) Una (sic) Bolsas (sic) Pequeñas (sic) Como (sic) Llenas (sic) De (sic) Maticas (sic) Verdes (sic), (4) Pelotas (sic) Negras (sic) Llenas (sic) De (sic) Monte (sic) Verdes (sic), (1) Un Bolsito Como Marrón Con Unas Bolsitas Azules y Verdes Llenas De Un Polvo Blanco y (1) Un Potecito Transparente con bolsita negra y de Papel de Aluminio. TERCERA: ¿Diga usted (sic), cual fue la aptitud de los funcionarios en el momento de la investigación en el lugar con su persona y la del ciudadano que tenia (sic) retenido preventivamente en el lugar?, Respondió: bueno (sic) en todo momento estaban identificados y los funcionarios fueron muy amable (sic) conmigo y uno de ellos me dijo que por favor me colocar (sic) a un lado para que viera lo que estaban sacando del bolso, CUARTA: Diga usted (sic), si tiene algo más que agregar a la presente exposición? Respondió: no (sic) tengo más que agregar. Es todo”

De lo cual se evidencia que ha quedado acreditado, en principio, la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DIAZ VILORIA E.A. es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la cual es igual a los diez años; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida y desarrollo de la juventud, dado que es de todos conocidos lo nefasto que es para la juventud el flagelo de la distribución de drogas o sustancias nocivas a la salud, que inclusive conduce a la destrucción total de las personas que de una u otra forma no han podido sustraerse de tal cáncer social; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, numerales 2° y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina “FUMUS BONIS IURIS”; y, que al respecto G.C. considera “…que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho…” (INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Volumen I. Pág. 319. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1954).

Y, “PERICULUM IN MORA”, que al respecto P.C. opina “…que existe un interés específico que justifica la procedencia de las medidas cautelares, ‘este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva’…” (PROVIDENCIAS CAUTELARES. Pág. 40. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945).

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

.

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

.

En este orden de ideas, ha opinado J.M.A.M., lo siguiente:

…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad –social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…

. (LA PRISIÓN PROVISIONAL, pág. 29. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987).

Bajo la égida de estas consideraciones, observa esta Sala que la Prisión Preventiva de Libertad se impone en previsión del cumplimiento de la posibilidad de la imposición de una sentencia condenatoria; y, por ser la libertad un derecho inherente al ser humano, garantizado en nuestra Carta Magna, en ningún momento se puede renunciar a ella; y, su privación sólo es permisible en casos previamente establecidos por la Ley; y, corresponde solamente al Juez Natural determinar su procedencia, bajo los parámetros establecidos en las normas penales.

En este orden de ideas, también observa esta Sala que ha quedado establecido que el delito flagrante es aquel que se está cometiendo por alguien y por ello genera evidencias que deben ser observadas por terceras personas, es decir, debe existir actualidad del hecho; pero, además debe existir la actualidad de la observación, que deber ser directa, por alguien, funcionario o particular, que ha presenciado el hecho y ha adquirido la evidencia o certeza de su comisión.

En este contexto, la decisión recurrida, señaló los hechos objetos de la presente causa; analizó los elementos de convicción que acreditaban el mismo y los subsumió en los tipos indicados y señaló la presunta participación del imputado de autos; igualmente expresó las razones por las cuales a su juicio estaban llenos los extremos en esa etapa procesal, para considerar el peligro de fuga; motivos por los cuales, al no asistirle la razón al recurrente; ya que la Juez de Control, expresó las razones de hecho y de derecho, sustento de su fallo; lo procedente y ajustado a derecho es desestimar la denuncia alegada en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo relativo a la denuncia del Recurrente por no estar de acuerdo con la Calificación Jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A quo, dado que, según su criterio, no fue clara la explicación dada por el Ministerio Público relativa a determinar en que supuesto de la norma encuadraba la calificación dada, ya que considera no se ajustan a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa esta Sala que en este caso en particular, se trata de unos hechos realizados en Fase de Investigación, en su nivel más incipiente, por lo que la naturaleza de la Calificación Jurídica otorgada a estos hechos es provisional; situación que genera que el Juez de Control se acoja, de considerarlo procedente, a la Calificación Jurídica imputada por la Representación Fiscal; pues será a posteriori cuando el Fiscal del Ministerio Público presente su acto conclusivo, ya que nos encontramos en una temprana etapa del proceso y, en ese momento será cuando el Juez de Instancia deberá analizar, estudiar o examinar todos los elementos de convicción y las argumentaciones alegadas por las partes, para así obtener o no un grado de certeza y con base en ello declarar la posible responsabilidad penal o no del Acusado; para lo cual, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la Acusación Fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica prevista en la ley penal y que puede generar una consecuencia jurídica; todo ello constituye la operación mental denominada Subsunción, que no es otra cosa que la vinculación de un hecho con un pensamiento dado, con la idea de constatar si los elementos del pensamiento son iguales a ese hecho; esta subsunción debe ser exteriorizada y plasmada bajo una total motivación en la sentencia que pudiera generarse, lo que de no hacerse redundaría en inseguridad jurídica y en no garantía del Debido Proceso.

Amén que considera esta Sala que el interés jurisdiccional no debe circunscribirse sólo al Imputado, debe también velar por los intereses de la víctima y de la sociedad en general, puesto que es deber fundamental de todos los administradores de Justicia garantizar que la impunidad no reine en un conglomerado social determinado, siendo celosos en sus apreciaciones para no vulnerar la seguridad jurídica, pilar fundamental de la sociedad.

Ahora bien, considera oportuno esta Sala, traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 219, de fecha 07 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS:

…La Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (‘Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi’).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el ‘telos’. Contra el desconocimiento del ‘telos’ (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien, la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el ‘telos’, es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La ‘ratio-iuris’ de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde la soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: ‘Summum jus, summa injuria, esto es, ‘Exceso de justicia, exceso de injusticia’ (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

En este mismo sentido, aseveró Montesquieu que ‘La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (…) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (…)’ (‘Del Espíritu de las Leyes’, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)…

En este estado, observa esta Sala que dadas las consideraciones que preceden, lo más procedente y ajustado a Derecho es declarar también Sin Lugar la denuncia del Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por todo lo antes expuesto, y en perfecta armonía con la revisión de las actuaciones; las normas, la doctrina y la jurisprudencia traídas a colación en este caso, esta Sala considera que como consecuencia de ello es imperativo declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.J.H.A., DEFENSOR PÚBLICO (ENCARGADO) OCTOGÉSIMO QUINTO (85°) PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensor del ciudadano imputado E.A.D.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de mayo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.D.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.J.H.A., DEFENSOR PÚBLICO (ENCARGADO) OCTOGÉSIMO QUINTO (85°) PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensor del ciudadano imputado E.A.D.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de mayo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.D.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008). AÑOS: 198º DE LA INDEPENDENCIA Y 149º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

CACHM/ARB/ALBB/ cms/leh.-

EXP N° 10Aa 2263-08.-