Decisión nº 104-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Noviembre de 2007.

197° y 148°

ASUNTO: AF44-U-1998-000002 SENTENCIA Nº 104/2007.-

EXPEDIENTE: 1137

Vistos

, con los Informes de la representación de las partes.

En fecha 18 de marzo de 1998, el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario (Distribuidor) del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana S.E.T.D., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 11.252.016, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.653, actuando con carácter de apoderada judicial de SEVILLANAS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de julio de 1992, bajo el N° 564, Tomo III, contra las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por monto de Bs. 118.750.118 y 2.091.321,00, respectivamente, las cuales impusieron reparos a las declaraciones definitivas de rentas Nos. H-94-0022222, H-94-047047, correspondiente a los ejercicios 01-01-93 al 31-12-93, 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95, de la contribuyente, por concepto de intereses ajenos a la empresa, intereses sin comprobación, gastos pagados no deducibles por falta de retenciones, no admisibilidad de la pérdida de años anteriores.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 24 de marzo de 1998, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el Nº 1137 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de admitir o no el recurso.

El día 13 de octubre de 1998, este Órgano Jurisdiccional, apreciando los autos y considerando que el mismo fue interpuesto de manera extemporánea, declaró inadmisible el presente recurso; decisión que fue apelada por la accionante el 26 de octubre de 1998, y luego de oídas sus defensas, en aras de evitar una incidencia inútil que retardaría innecesariamente el proceso, además de razones de economía procesal se revocó el auto de inadmisibilidad y por observar que se encontraban cumplidas las exigencias previstas en los artículos 185, 186, 187, 188 y 192, del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, se admitió el recurso interpuesto mediante auto de fecha 13 de noviembre de 1998.

Estando en oportunidad para que las partes presentaran escritos de promoción de pruebas, así lo hizo únicamente la representación de la contribuyente, en la que solicitó experticia contable. Este Tribunal mediante auto de fecha 8 de enero de 1999, observando la legalidad y pertinencia de las pruebas promovidas, las admitió y, el día 13 de enero de 1999, designó como experto único al ciudadano E.A., decisión ésta que fue apelada por la representación de la República y negada por este Órgano jurisdiccional, decisión que fue objeto de recurso de hecho, resuelto, sin lugar, por la Sala Político Administrativa de la llamada Corte Suprema de Justicia, en fecha 4 de noviembre de 1999.

El día 4 de marzo de 1999, el experto designado consignó el informe pericial, y mediante auto de fecha 15 de marzo de 1999, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio.

Siendo el plazo legal para que los intervinientes en el proceso presentaran informes en la causa así lo hicieron los representantes de ambas partes, según auto emanado el día 13 de abril de 1999.

Una vez vencido el lapso previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hicieran uso del mismo, el Tribunal dijo “Vistos”, en fecha 28 de abril de 1999.

Con ocasión a la implementación del Sistema Juris 2000, en los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, se asignó a la causa el N° AF44-U-1998-000002.

Observadas las solicitudes de sentencia realizadas por la representación de las partes, en fecha 31 de octubre de 2007, la abogada M.Y.C.L., posesionada del cargo de Juez Provisoria de este Tribunal, según consta del libro de Actas N° 317, de fecha 13 de octubre de 2006, se avocó al conocimiento de la presente causa.

Ante tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar Sentencia:

I

ANTECEDENTES

La Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular, emitió Actas Fiscales Nos. SAT-RI-500-11-209, SAT-RI-500-11-210 y SAT-RI-500-11-211, notificadas a la contribuyente SEVILLANAS, C.A., en fecha 29 de noviembre de 1996, en las cuales se formularon reparos a las declaraciones definitivas de rentas Nos. H-94-0022222, H-94-047047, correspondiente a los ejercicios 01-01-93 al 31-12-93, 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95, por los conceptos y montos siguientes:

Concepto del Reparo 1993 1994 1995

Intereses ajenos a la empresa 11.930.094,75 4.573.072,30 -0-

Intereses sin comprobación 9.714.815,00 1.461.500,00 -0-

Gastos pagados no deducibles por falta de retenciones -0-- 5.962.564,00 9.895.109,66

No admisibilidad de la pérdida de años anteriores -0- 2.948.095,18 -0--

Total 21.644.909,75 14.945.231,48 9.895.109,66

Todo ello fundamentado en:

  1. - Intereses ajenos de la empresa.

    La Administración determinó que la contribuyente solicitó como deducción para el ejercicio económico 01-01-93 al 31-12-93, la cantidad de Bs. 24.968.057, por concepto de pago de intereses por préstamos financieros a instituciones bancarias, determinando en este rubro que existe el monto de Bs. 11.930.094,75, que corresponde a personas distintas y ajenas a la empresa.

  2. - Intereses sin Comprobación

    Alude el ente tributario, que en la declaración de Impuesto Sobre la Renta up supra, resultó una diferencia de Bs. 9.714.815,00, sin comprobación fehaciente que demuestre la veracidad del referido egreso.

  3. - Intereses no deducibles

    La contribuyente solicitó como deducción en su declaración de rentas para el ejercicio económico 01-01-94 al 31- 12-94, la cantidad de Bs. 7.074.975,94, por concepto de pago de intereses por préstamo financiero a instituciones bancarias en el cual se incluyó el monto de Bs. 4.573.072,30, aduciendo el fiscal actuante, que corresponde a personas ajenas a ala empresa.

  4. - Intereses pagados sin retención.

    La fiscalización requirió a la contribuyente en su condición de agente de retención comprobante de retenciones de los pagos de intereses efectuados a personas naturales, sujetas a las mismas, no fueron presentados, por lo que dedujo la Administración que las retenciones no se practicaron, contraviniendo así, la normativa legal del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

  5. - Traspaso de la pérdida de años anteriores

    La contribuyente en la declaración definitiva de rentas de 1994, estampó en el rubro de "Pérdidas de Años Anteriores", la cantidad de Bs. 2.948.095,18, producto de las pérdidas netas en operaciones determinadas por la empresa en el ejercicio económico comprendido desde el 0101-93 al 31-12-93.

    A tal evento, comentó la Administración que para el ejercicio 01-01-94 al 31-12-94, la cantidad de Bs. 2.948.095,18, se rechaza y no se admite como pérdida, puesto que fue considerada en el ejercicio anterior.

  6. - Gastos no deducibles por falta de retención.

    La contribuyente para el ejercicio 01-01-95 al 31-12-95, en su declaración definitiva de rentas, incluyó en las deducciones pagos por concepto de Artistas, Publicidad y Propaganda, Seguridad y Honorarios Profesionales no mercantiles, correspondientes según el fiscal actuante al ejercicio económico 01-01-94 al 31-12-94.Así mismo indicó que no se presentaron los comprobantes requeridos a la auditoria fiscal, al momento de culminar la investigación, a fin de justificar la cancelación "respectiva por retenciones, por lo que concluyó que la contribuyente no practicó la retención ni entero los impuestos en una oficina receptora de fondos nacionales, de conformidad con lo establecido en la normativa legal de los artículos 78 y 27, de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio investigado, en concordancia con el artículo 10, numerales 1, 11 y 19 del Decreto Reglamentario N° 2927 de fecha 13-05-93, dando un total de gastos pagados no deducibles por un monto de BS. 9.895.109,66, para el año 1995.

    Inconforme con esta situación, la contribuyente presentó escrito de descargos, lo cual culminó con la Resolución Culminatoria de Sumaria Administrativo, mediante Resolución N° RI-DSA-98-003, de fecha 20 de enero de 1998, la cual confirmó las Actas de Reparo Actas Fiscales Nos. SAT-RI-500-11-209, SAT-RI-500-11-210 y SAT-RI-500-11-211, y además impuso multa, actualización monetaria, intereses moratorios e intereses compensatorios, con la siguiente discriminación:

  7. - Emitir planillas de liquidación por concepto de impuestos dejados de retener y enterar:

    Ejercicios Monto Bs.

    01-01-93 al 31-12-93 6.293.473,00

    01-01-94 al 31-12-94 6.835.319,00

    01-01-95 al 31-12-95 9.775.858,00

  8. - Emitir planillas de liquidación por concepto de Multa:

    Ejercicios Monto Bs.

    01-01-93 al 31-12-93 6.608.147,00

    01-01-94 al 31-12-94 7.147.085,00

    01-01-95 al 31-12-95 10.624.651,00

  9. - Emitir planillas de liquidación, por concepto de actualización monetaria, intereses moratorios e intereses compensatorios:

    Ejercicios Actualización Monetaria Intereses Moratorios Intereses Compensatorios

    01-01-93 al 31-12-93 24.166.936,00 8.442.543,00 7.733.420,00

    01-01-94 al 31-12-94 13.192.166,00 5.378.925,00 2.682.407,00

    0-01-95 al 31-12-95 6.843.100,00 2.824.954,00 561.134,00

    Por su parte, la Resolución Culminatoria de Sumaria Administrativo, mediante Resolución N° RI-DSA-98-004, (como Agente de Retención) de fecha 20 de enero de 1998, la cual confirmó las Actas de Reparo Actas Fiscales Nos. SAT-RI-500-11-209, SAT-RI-500-11-210 y SAT-RI-500-11-211, y además impuso multa, actualización monetaria, intereses moratorios e intereses compensatorios, de acuerdo al siguiente resumen:

    Ejercicios Impuestos Multas Intereses Moratorios Actualización Monetaria Intereses Compensatorios

    01-01-94 al 31-12-94 126.219,00 132.530,00 121.458,00 427.620,00 40.383,00

    01-01-95 al 31-12-95 276.499,00 290.324,00 183.832,00 445.260,00 47.196,00

    Total Bs. 402.718,00 422.854,00 305.290,00 872.880,00 87.579,00

    II

    ALEGATOS DE LAS PARTES

  10. - De la representación de la recurrente:

    Al ejercer recurso contencioso tributario la representación judicial de la recurrente plenamente identificada supra, manifestó como punto previo la caducidad del acto impugnado. Al efecto señaló que las Actas objeto de estudio fueron notificadas el 29-11-96, por lo que tenia un plazo de 15 días hábiles para allanarse para allanarse al reparo; así como un plazo de 25 días hábiles para presentar descargos, y, que éste ultimo habría vencido el 28 de enero de 1997, fecha a partir de la cual comienza a correr el lapso previsto en el artículo 151, en virtud de lo cual, el plazo vencía el 28 de enero de 1998.

    Al mismo tiempo destacó, que si bien, la notificación de la Resolución impugnada se practicó el 23 de enero de 1998, la misma no se hizo efectiva en esa fecha, sino que surte efectos con la interposición de este recurso contencioso tributario, tal aseveración la realizó sustentado en que en el acto de notificación se violó la disposición contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que le aplica lo previsto en su artículo 74.

    Siguiendo el tema de la notificación, sostiene la accionante que la misma fue realizada a un empleado de la empresa, por lo que la misma no surtió efecto en el mismo momento en que se practicó, todo ello sustentado en el artículo 133 del Código Orgánico Tributario.

    Invocó la accionante el contenido de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para indicar que la notificación no señala los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse los correspondientes recursos, lo hizo de manera confusa e incompleta. En el mismo sentido, indicó que tal notificación no expresó la presentación del recurso contencioso tributario ante un Juez de su domicilio fiscal.

    En relación a la improcedencia del rechazo de deducciones sobre la base del incumplimiento de deberes formales, fue calificada por el accionante como improcedente y, a tal efecto, expuso que la previsión de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, contenida en el parágrafo sexto del artículo 78, fue derogada desde el 31 de enero de 1983, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario.

    Siguiendo su tesis, resaltó la contribuyente, que el ente tributario formuló el reparo con fundamento en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991 y parágrafo sexto del artículo 78, de la Ley que rige la materia para el año 1994, pero que del análisis de dichas norma se observa que, al tiempo que tipifican la infracción, también incluyen la sanción, y el Código Tributario, por su parte, en su artículo 72 define la infracción como "La acción u omisión violatoria de normas tributarías", agregando, "es punible conforme a este Código."; y, para el caso de que se incumpla con la obligación de practicar la retención, dicho Código fija la sanción en su artículo 101 (hoy 92), pero en ningún momento prevé como pena para dicha infracción, el rechazo del gasto.

    Por lo expuesto, la representación de SEVILLANAS C.A., solicitó la desaplicación del parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio 1994 y parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio 1995.

    Igualmente, en su escrito recursivo, indicó la contribuyente que existe inmotivación por parte de la Administración a la hora de fundamentar el rechazo de intereses pagados en la inexistencia de de un documento que corrobore el préstamo financiero investigado, y señalar el supuesto incumplimiento del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, por lo que también sostuvo le fue violado el Derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961.

    Comenta la accionante, en cuanto a los intereses pagados, que si bien es cierto se hicieron al Banco I.V., éstos fueron con la intención de saldar deudas que tenía con REGATTA, C.A., y RAFRA, C.A., las cuales solicitaron un préstamo bancario con la finalidad de suministrarle a SEVILLANAS, el capital que requería para su instalación.

    Ante tal hecho, la recurrente invocó Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, para luego sustentar que el auditor no tiene ningún fundamento para exigir la presentación de un contrato escrito a fin de aceptar la existencia del préstamo, y que, los soportes de su existencia debió buscarlos en la contabilidad de la empresa que es lo que le correspondía hacer en su función de auditor.

    En cuanto a los intereses sin comprobación, indicó la contribuyente, no entender la procedencia de dicho reparo, pues aduce tener la totalidad de los soportes correspondientes a los pagos por concepto de intereses efectuados durante el periodo afectado por el argumento de la Fiscalización; pero en virtud de la magnitud de los papeles que demuestren tal aseveración indicó que el procedimiento práctico y común es que el auditor verifique en la propia empresa y no que se traslade al SENIAT un gran volumen de papeles. En consecuencia, sostuvo, que a la ahora de emitir la Administración la Resolución Culminatoria de Sumario, no apreció la defensa alegada en sus descargos, por lo que la decisión carece de fundamento conforme a lo previsto en el artículo 4 y 5, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y 149 de Código Orgánico Tributario.

    En respaldo de su alegato sobre la multa impuesta por el ente tributario, la accionante invocó, la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, por mandato del literal e), del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, pues sostiene que el reparo formulado se fundamenta en los datos aportados por SEVILLANAS en sus declaraciones definitivas de rentas.

    Respecto a los intereses moratorios, indicó la demandante que el impuesto fue cancelado en su oportunidad, y que efectivamente, en las declaraciones se hizo la correspondiente determinación del tributo y del monto a pagar, pero éste fue cancelado en el mismo acto de presentación de la declaración; por consiguiente, no existió en ningún momento un crédito líquido y exigible sobre el cual la Administración Tributaría pudiera reclamar un resarcimiento por mora.

    En rechazo a los intereses compensatorios y la actualización monetaria, indicó la contribuyente, que éstos sólo proceden en caso de reparos sobre tributos cuya determinación corresponda al contribuyente; su liquidación deberá efectuarla la Administración Tributaria cuando el reparo quede firme y se calcularán a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión, y, en el caso de autos aun no existe un reparo firme contra el cual pudiera liquidarse este tipo de intereses ni la actualización monetaria.

    Al mismo tiempo señaló, que tanto el ajuste monetario como los intereses compensatorios, están referidos a supuestos créditos tributarios correspondientes a los reparos formulados contra las declaraciones de rentas presentadas para los ejercicios fiscales 1993, 1994 y 1995, cuando la disposición del Código Orgánico Tributario que contempla estas figuras sólo le es aplicable a partir de su ejercicio 1995, por lo que la misma se está aplicando retroactivamente a los dos ejercicios anteriores, en contravención al artículo 44 de la Constitución de 1961.

    Indicó la accionante, que al no haber retenido mal podía haber enterado; sin embargo ello no significa que cometió dos infracciones, la segunda, no enterar, solo puede cometerla quien haya retenido. Continúa su tesis señalando que al no haber practicado la retención nunca tuvo en su poder cantidad de dinero alguna perteneciente al Fisco.

    Reitera sus alegatos la contribuyente indicando que, efectivamente, existe una responsabilidad solidaria del agente de retención cuando éste no efectúa la retención debida; sin embargo, tal solidaridad no se puede alegar sin antes demostrar que el contribuyente al que no se le practicó la retención, no ha pagado el tributo y siempre que este se haya causado a su cargo en el período correspondiente, pues, de lo contrario, se podría estar cobrando dos veces.

  11. - De la representación de la República.-

    La ciudadana D.M.C., representante de la República, al consignar el escrito de informes expresó en primer lugar, que claramente se desprende del último párrafo de las resoluciones impugnadas, que la notificación cumplió con las exigencias señaladas en el artículo 73, pues la misma contiene el texto íntegro del acto e indica los recursos que proceden, señalando formalmente el ejercicio de los Recursos Jerárquico y Contencioso. Así mismo hace mención de los artículos del Código Orgánico Tributario164 y 185, además de señalar en forma clara y precisa ante quienes pueden interponerse dichos recursos.

    Con relación al alegato donde la contribuyente expresó que la notificación no indicó que el Recurso Contencioso Tributario podía presentado ante un Juez de su domicilio fiscal, la Representación Fiscal consideró, que si bien es cierto que no especificó ese lugar, no es menos cierto, que expresamente señaló tres lugares distintos donde podía ejercer los recursos consagrados en el Código Orgánico Tributario dentro de los cuales, menciona que puede ejercerlo en cualquier Gerencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, incluyendo las ubicadas dentro de la Región Insular es decir, en el domicilio fiscal del recurrente.

    Indicó el demandado que es forzoso concluir que la contribuyente tenía pleno conocimiento de los recursos que podía ejercer, así como ante que autoridades podía ejercerlo y el lapso para su ejercicio; ello se evidencia del hecho que el recurrente procedió a interponer el Recurso Contencioso Tributario ante el Tribunal Distribuidor de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario.

    Señala el recurrido que el lapso que tenía la accionante para interponer el recurso contencioso vencía el 03-03-1998 y lo hizo en fecha 17-03-99, fuera del lapso legalmente establecido por el Código Orgánico Tributario.

    Al mismo tiempo expuso, que si la recurrente no consideró como notificación personal de la Resolución recurrida, la efectuada al ciudadano R.S., por tener carácter de Administrador de la recurrente, tampoco debe tomarse como notificación personal, de las actas de reparo, la realizada a Rafael D Arquisto en su carácter de Gerente.

    Haciendo resumen de su tesis la representación de la República argumentó que se notificaron la Actas de Reparo a la contribuyente el día 29 de noviembre de 1996, comenzando a correr el plazo de 15 días del artículo 144 del Código Orgánico Tributario, posteriormente los 25 días establecidos en los artículos 145 y 146 ejusdem, venciendo el 24 de enero de 1997, el plazo para interponer el recurso; y el 24 de enero de 1998, se consumiría el plazo de un año previsto en el artículo 151 del referido texto legal, para notificar la Resolución, siendo esta notificada el 23 de enero de 1998.

    Esboza el recurrido que, en caso de prosperar la tesis de notificación personal a la contribuyente, se declare inadmisible el recurso interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario.

    Apunta el demandado, que si la notificación del ciudadano R.S. no fue personal, la realizada a Rafael D Arquisto, tampoco y de esa manera la notificación de las Actas Fiscales se computaría así: el día 29-11-96, más 10 días hábiles, la notificación surtiría efectos el 16-01-97, más los 15 días artículo 144 y los 25 días del artículo 145 del Código Orgánico Tributario, da como resultado el 13 de marzo de 1997, siendo el 13-03-98, momento en el cual se consuma el plazo de un año indicado en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario.

    La Administración formuló reparo a la contribuyente, por cuanto entendió que ésta en su carácter de agente de retención no retuvo ni enteró las retenciones de impuesto correspondientes por conceptos de publicidad y propaganda pagadas, honorarios profesionales pagados, Intereses pagados, servicios contratados, lo cual acarrea la pérdida del beneficio de la deducción de las cantidades reparadas.

    Siguiendo la misma línea la representación de la república aseveró que la accionante interpretó erradamente la norma contenida en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pues ésta no tiene carácter sancionatorio y, para ello, citó sentencia de la Sala Político Administrativa, caso: La Cocina, C.A, y por no poseer tal carácter la norma no fue derogada por el parágrafo único del artículo 72 del Código Orgánico Tributario de 1992.

    Cambiando el tema, sostiene el accionado que la Resolución Culminatoría de Sumario está suficientemente motivada y, al efecto, explicó que la Administración determinó que en virtud de la ausencia de documento probatorio, los intereses pagados por la recurrente al banco I.V., tienen su origen en un préstamo bancario, solicitado por otras empresas distintas, por lo que mal podría considerarse como un gasto normal y necesario con el objeto de producir la renta y por lo tanto objeto de deducciones. Continúa diciendo el recurrido que no existe documento alguno entre la empresa SEVILLANAS C.A. y las empresas REGATTA, C.A. y RAFRA, C.A. , comprobatorio del préstamo solicitado por estas últimas, era destinado al capital de trabajo requerido por la recurrente para iniciar sus actividades y siendo su carga probatoria ausente en este sentido.

    Para debatir el alegato de inmotivación expresado por la recurrente, indicó el demandado que ya la jurisprudencia ha establecido que la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los momentos que integran la forma del acto, no siendo necesaria una relación analítica o circunstanciada, bastando que sea sucinta pero ilustrativa. Tal alegato cae cuando la accionante ha podido apreciar los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a plantear la objeción fiscal del reparo rechazado, al punto que contra los mismos esgrimió alegatos que presuponen necesariamente su conocimiento.

    En cuanto a los intereses sin comprobación asiente el demandado que teniendo los actos administrativos una presunción de legalidad y veracidad corresponde al contribuyente demostrar los intereses objetados. En el mismo sentido comenta la representación de la República, que durante la experticia contable promovida la contribuyente no solicitó que se verificara los soportes que respalden que los intereses deducidos por la empresa efectivamente se hubieren cancelado. Ahora bien si fuere cierto el alegato de la recurrente, expuesto en su escrito recursorio, basado en que dado el volumen de papeles que habría que movilizar para probar que efectivamente existían las soportes, pues nada mas fácil y cómodo para el contribuyente que solicitar que en esa prueba contable se verificaran dichos comprobantes.

    Respecto a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3, del artículo 105 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, alegada por la accionante, sostuvo el demandado, que la sanción impuesta por la Administración , tiene su fundamento en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, sanción impuesta por una infracción de contravención, en la cual está totalmente ausente la intencionalidad del sujeto en la comisión de la misma, aun cuando se produzca una determinación ilegitima de los ingresos tributarios; aunado a ello indicó que los reparos formulados surgen como consecuencia de observaciones hechas por la fiscalización "extra-declaración una verdadera fiscalización de la contabilidad llevada por la contribuyente y de los comprobantes ", es decir, la Administración Tributaria tuvo que practicar verdadera fiscalización de la contabilidad llevada por la contribuyente y de los comprobantes que supuestamente reposaban en sus archivos.

    Al hacer referencia a los intereses moratorios señaló el Fisco, que ellos surgen sin necesidad de actuación alguna de la Administración, lo que significa que el cómputo de los intereses moratorios se inician al vencimiento del plazo establecido para el pago de la obligación, aún cuando la Administración no haya reclamado el mismo, y si bien es cierto los artículos 173 y 189 del Código Orgánico tributario, el tributo impugnado por recurso o vía judicial no puede ser exigido hasta su confirmación en definitiva, no implica que los intereses no se causen, sino, que , su pago está suspendido hasta que sea exigible el tributo.

    III

    PRUEBAS

    La ciudadana E.M.V.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de SEVILLANAS, C.A., y de conformidad con el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario, solicitó prueba de experticia contable, para comprobar los siguientes hechos:

    1. Que si en la contabilidad, entre la fecha de su constitución y la fecha de su constitución y la inicio de sus actividades, se encuentra evidenciada que la empresa contaba con activos e inventario correspondientes al restaurante SEVILLANAS.

    2. Que diga si en la contabilidad de SEVILLANA'S, C. A, entre la fecha de su constitución y la fecha de inicio de actividades, se encuentra evidencia de que la empresa contaba con capital propio suficiente para cubrir el costo de la infraestructura para poner en funcionamiento el restaurant.

    3. Que si en la contabilidad, entre la fecha de su constitución y la fecha de su constitución y la inicio de sus actividades la empresa recibió prestamos para la adquisición de activos e inventario para la instalación de la infraestructura con que cuenta hoy el restaurante.

    4. Que diga si en la contabilidad de SEVILLANA'S, C. A, existe alguna evidencia que implique la posibilidad de iniciar las actividades para la cual fue constituida sin hacer uso del préstamo reflejado en su contabilidad.

    5. Que diga si SEVILLANA'S, C. A, para sus ejercicios fiscales 1993 y 1994, se encuentran asentadas partidas de intereses sobre préstamos.

    6. Que diga si en la contabilidad correspondiente a los años 1993 y 1994, los asientos correspondientes a intereses se encuentran debidamente soportados por notas de debitos emitidas por la empresa RAFRA, C.A. y REGATTA C.A.

    7. Que si la verificación los puntos anteriores, ha podido determinar que SEVILLANA'S, C. A recibió un préstamo de RAFRA, C. A y de REGATTA, C.A.

    8. Que diga si de la verificación de los puntos anteriores ha podido determinar que SEVILLANAS recibió un préstamo de RAFRA C.A. Y REGATTA, C.A.,

    9. Que diga si SEVILLANA'S, C. A, al asentar en su contabilidad de los ejercicios 1993 y 1994 el cargo que por intereses le hicieran RAFRA, C. A y REGATT A, C. A, lo hizo conforme a normas de contabilidad.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Una vez analizadas y estudiadas las actas y demás recaudos que conforman el expediente, se extrae que la controversia se circunscribe en dilucidar la legalidad de las Resoluciones N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, la cual impuso reparos a las declaraciones definitivas de rentas Nos. H-94-0022222, H-94-047047, presentadas por SEVILLANA´S, correspondiente a los ejercicios 01-01-93 al 31-12-93, 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95, por concepto de intereses ajenos a la empresa, intereses sin comprobación, gastos pagados no deducibles por falta de retenciones, no admisibilidad de la pérdida de años anteriores.

    Sin embargo, como punto previo, debemos referirnos al alegato de la Representación de la República, inherente a la inadmisibilidad del presente recurso contencioso tributario.

    En este sentido, la abogada fiscal alegó el vencimiento del plazo de la contribuyente para ejercer el recurso contencioso tributario, sosteniendo que esta, tenía oportunidad para ejercer el recurso hasta el 03-03-1998 y lo interpuso el 17-03-1999.

    Bajo este contexto, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre dicha defensa, toda vez que tal situación fue resuelta mediante auto de fecha 13-11-1998, debiendo la representación fiscal ejercer, en esa oportunidad, la apelación correspondiente, en los términos pautados en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

  12. Caducidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo:

    La representación judicial de la contribuyente expuso la existencia de caducidad de los actos impugnados, señalando el cumplimiento del plazo establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis.

    Ante tales aseveraciones, debe esta Sentenciadora proceder a realizar el cómputo respectivo en aras de solventar la controversia planteada.

    Del estudio del expediente, tenemos que las Actas de Reparos Nos. SAT-RI-500-11-209, SAT-RI-500-11-210 y SAT-RI-500-11-211, fueron notificadas el 29-11-1996, a ello deben sumarse 15 días previstos en el artículo 145 eiusdem, denominados del “allanamiento”, de modo que se cuentan los días:

    - Diciembre de 1996: 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20.

    Al cómputo anterior, se le debe adicionar 25 días, que ordena el artículo 146 del Código Orgánico Tributario, para la presentación del escrito de descargos, entonces tenemos:

    - Diciembre de 1996: 23, 24, 26, 27, 30, 31.

    - Enero de 1997: 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16,17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28.

    De lo transcrito, se extrae, que el 28-01-1997, comienza a correr el plazo de un año previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario para que la Administración Tributaria dicte y notifique la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, cuyo vencimiento recae el día 28 de enero de 1998.

    Se aprecia del expediente en cuestión, que las Resoluciones Nos. RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, fueron notificadas el día 23 de enero de 1998 en la persona de R.S.. De la misma manera, consta en el auto de admisión del recurso emanado por este Tribunal, que el ciudadano antes nombrado no aparece mencionado en el acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 25 de marzo de 1994, en la cual se designó la Junta Directiva de SEVILLANAS, C.A., vigente para el momento en que se practicó la notificación; en consecuencia ésta no fue personal.

    En este orden de ideas, se debe entrar a estudiar la aplicación del artículo 135 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual se dispone lo siguiente:

    Artículo 135.- El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el aparte del numeral 1 del artículo 133 de este Código

    .

    De la norma transcrita se puede extraer, que éste añade una consecuencia jurídica al supuesto del incumplimiento de los trámites legales que deben verificarse para la notificación cual es, precisamente, que no surten efectos los actos notificados en forma defectuosa, surtiendo efectos a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente o, en su caso, desde la oportunidad en que el interesado deba tenerse por notificado personalmente en forma tácita.

    En la misma línea, es menester destacar que los trámites legales a que se refiere la disposición en análisis, son las formas y procedimientos previstos en los artículos 133 y 136 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo cual no quiere decir que no sea necesario cumplir adicionalmente con los requisitos formales exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la notificación de los actos administrativos de efectos particulares; pues, en definitiva, todas estas normas tienen como norte preservar el ejercicio del derecho a la defensa del interesado frente a las actuaciones de la Administración Pública.

    Del análisis del expediente se observa que, la resolución recurrida fue notificada con apego a los requisitos descritos en la norma antes mencionada por funcionario competente en el domicilio de la contribuyente, recibida por persona adulta que labora en la empresa y dejando constancia de la fecha de entrega, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994. Sin embargo, como ésta no fue realizada en forma personal a los directivos, administradores, presidentes de la empresa recurrente o a persona facultada para ello, resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 134 eiusdem, conforme a la cual cuando la notificación no se hubiere realizado personalmente, sólo surte efectos después del décimo día hábil siguiente de verificada, difiriendo así sus efectos en el tiempo hasta el décimo día después de haberse realizado.

    Ahora resulta oficioso entrar a interpretar el carácter de tal diferimiento de efectos, ya, nuestro M.T., en decisiones anteriores se ha pronunciado al respecto, indicando que:

    ...la única exigencia que hace la segunda parte del artículo 151, es que la notificación de la Resolución se haya hecho válidamente dentro del lapso de un (1) año previsto en la misma normativa, para que la Administración Tributaria notificara la resolución correspondiente. De manera que para la Sala, el sentido que debe darse al diferimiento de efectos previsto en el segundo aparte (sic) del mencionado artículo 135, está relacionado con la certeza de que los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa, mediante los recursos respectivos, una vez que transcurran esos diez días, cuando la notificación no se haga personalmente; pero no debe entenderse así cuando nos referimos a la validez de la notificación del acto administrativo; pues como se dijo anteriormente, es suficiente y necesario que se haya hecho cumpliendo las formalidades legalmente establecidas. Así se declara.

    (Sentencia de esta Sala Nro. 02677 del 14 de noviembre de 2001. Caso: Sucesión A.H.J.). (Negrillas del Tribunal).

    |Así pues, tenemos que el diferimiento de efectos previsto en el aludido artículo 134 del Código Orgánico Tributario del año 1994, está relacionado con la certeza de que los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa mediante la interposición de los recursos correspondientes, una vez que transcurran esos diez días, cuando la notificación no se haya cumplido personalmente; pero no debe entenderse, en cuanto a la validez de la notificación del acto administrativo pues es suficiente y necesario que se haya hecho practicando las formalidades legalmente establecidas.

    Así tenemos, que desde la notificación, el 23-01-98, más 10 días hábiles previstos en el artículo 134 del Código Orgánico Tributario, por ser la notificación no personal, se cuentan los días:

    - Enero de 1998: 26, 27, 28, 29, 30.

    - Febrero de 1998: 02, 03, 04, 05 y 06, siendo este último día la fecha tope para el ejercicio del respectivo recurso judicial.

    Retomando el cómputo realizado y el criterio expuesto, tenemos que no procede la caducidad de las Resoluciones Nos. RI-DSA-98/003 y 004, pues si el vencimiento para la presentación del escrito de descargos recayó en el día 28-01-1997, el lapso de un (1) año para la emisión del respectivo acto administrativo es en fecha 28-01-1998, habiendo sido notificadas, oportunamente, tales Resoluciones el 23-01-1998; por consiguiente, se declara impertinente el alegato sobre la nulidad de los actos impugnados, por esta causal invocada. Así se decide.

  13. - Vicios en la notificación.

    Sostiene la recurrente que la Resolución impugnada viola lo dispuesto en los artículos 73 y 74, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al considerar que la notificación de dicho acto no le indicó ante que órgano debe interponer el recurso a ejercer, como tampoco le manifestó que el recurso contencioso tributario podía presentarlo ante un Juez de su domicilio fiscal.

    Tales alegatos son subsumidos como violación al derecho a la defensa, pues de la lectura del escrito recursivo desprende esta Sentenciadora, que ese es el sentido que le da la contribuyente.

    Así las cosas, ya ha sido reiterado en múltiples oportunidades por nuestro M.T., que el derecho a la defensa, se vulnera cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifique el acto que los afecta.

    En el caso de autos, observamos sin ningún tipo de dificultad, que el acto administrativo impugnado, contiene su texto integro, señalando los recursos que contra él proceden y el plazo para hacerlo, en la parte final de la Resolución culminatoria de Sumario se puede leer:

    …Se hace del conocimiento a la interesada que el COT, consagra en sus artículos 164 y 185, los Recursos Jerárquico y Contencioso que podrá ejercer, ante ésta Gerencia Regional de Tributos Internos a través de cualquier Gerencia Regional o ante la gerencia Jurídico tributaria y los Tribunales Superiores Contencioso Tributario, dentro de los plazos señalados en los artículos 166 y 187 eiusdem…

    (Negrillas del Tribunal)

    De modo que se cumple con lo previsto en la normativa del Código Tributario, pero la recurrente insiste que tal notificación es incompleta, lo que resulta contradictorio, si se lee su escrito recursivo, pues del mismo se desprende:

    El artículo 164 consagra el recurso jerárquico, más dicho artículo no indica ante cual dependencia debe ser interpuesto, sino que tal disposición la encontramos en el artículo 167 ejusdem…

    Por su parte, el artículo 185 del Código Orgánico Tributario consagra el recurso contencioso tributario, pero es el artículo 188 el que índica dónde éste podrá interponerse…

    Ante tales aseveraciones, resulta forzoso indicar que el contribuyente no solo sabía del procedimiento y ante cuales instancias podía ejercer los recursos pertinentes, como lo expuso en su escrito recursivo, sino que en efecto en la práctica procedió conforme a las reglas para ejercer el recurso contencioso tributario, ya que el día 17 de marzo de 1998, introdujo ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario su respectivo libelo, convalidando cualquier vicio de notificación que pudiera contener el acto administrativo impugnado por este medio, de manera pues, que este Tribunal desestima el alegato esgrimido por la recurrente en este punto. Así se decide.

  14. - Rechazo de las deducciones por falta de retención.

    Del acto Administrativo impugnado se puede leer con claridad: “…La fiscalización requirió a la contribuyente en su condición de agente de retención comprobantes de retenciones de los pagos de intereses efectuados a personas naturales, sujetas a las mismas… los cuales no fueron presentados, de lo que se deduce que las retenciones no se practicaron, contraviniendo así, la normativa legal del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta…”

    Rechazo este, que de plano fue impugnado por la contribuyente señalando que el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, quedó sin efecto con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1983, ya que este texto normativo viene a contemplar las sanciones o penas y ésta no prevé el rechazo invocado por el ente fiscalizador, en consecuencia pidió la desaplicación del citado artículo 78.

    Así las cosas, este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre la inadmisibilidad de las deducciones por falta de enteramiento y , al efecto, trae a colación el artículo 78, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991:

    Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezca esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen a esa materia.

    A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo nacional podrá fijar tarifas o porcentajes en concordancias con las establecidas en ele Titulo III…

    Parágrafo Sexto.- Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación…

    De la lectura del citado artículo, se puede apreciar con facilidad, que las situaciones en que por disposición de la Ley el legislador o el reglamentista exista la obligación de efectuar la retención de impuesto sobre la renta un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezcan el texto normativo.

    En el mismo sentido, menester es traer a colación la sentencia N° 00886 de fecha 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA), estableció la siguiente:

    ...el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

    (...) en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamos, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituyen un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción del un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, (...)representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. (...)

    Así pues, en innumerables fallos del M.T., como el citado, se ha insistido, al comentar las normas a que alude la presente controversia, que en aquellos casos en los cuales la ley establece la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezca el texto normativo; surge así, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley sujeta la posibilidad de deducir ciertos gastos, a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.

    Ahora bien, existen en la Ley Tributaria, normas sancionatorias dirigidas a asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio, así como otras consecuencias que, si bien, en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida en dicho instrumento legal, entre el agente de retención y el contribuyente.

    Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentran las normas cuyo contenido es objeto de controversia en el caso de autos, esto es, los artículos 27, la Ley de Impuesto Sobre la Renta. En tal sentido, se desprende claramente del contenido de dichas disposiciones, que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, al cumplimiento de los siguientes extremos:

  15. Que la retención sea efectuada íntegramente.

  16. Que el monto retenido sea enterado al T.N..

  17. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente.

    Se hace imprescindible precisar que los supuestos antes señalados, deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los plazos legales y reglamentarios correspondientes.

    Así las cosas y retomando el citado fallo del 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA) surge la ocasión de observar si el artículo 78 de la ley de impuesto sobre la renta tiene o no naturaleza sancionatoria, así pues la mencionada sentencia, expuso:

    Asimismo, la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

    A tal efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

    En tal sentido es criterio de esta Sala, que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

    Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

    Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

    Visto lo anterior, esta Juzgadora, puede concluir, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo, no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras actúe en los márgenes constitucionales, goza de potestad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación. En consecuencia, el contenido del artículo 78, parágrafo sexto del artículo 27, de la ley de Impuesto Sobre la Renta, no posee naturaleza sancionatoria, de allí la improcedencia de desaplicarlo por suplir la sanción prevista en Código Tributario de 1983, como lo afirma la accionante.

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal confirma el reparo formulado a la contribuyente por concepto de rechazo de deducciones por falta de retención. Así se declara.

  18. - Intereses ajenos a la empresa:

    Aprecia esta Juez, que la Administración Tributaria, ha indicado en el acto administrativo impugnado, que la contribuyente solicitó como deducción para el ejercicio económico 01-01-93 al 31-12-93, la cantidad de Bs. 24.968.057,00, por concepto de pago de intereses por préstamos financieros a instituciones bancarias, determinando en este rubro que existe el monto de Bs. 11.930.094,75, que corresponde a personas distintas y ajenas a la empresa.

    Ante tal argumento, la representación de la recurrente señaló, que si bien es cierto, los intereses pagados se hicieron al Banco I.V., fue con la intención de saldar deudas con REGATTA C.A., y RAFRA, C.A., quienes solicitaron un préstamo bancario con la finalidad de suministrarle a SEVILLANAS, el capital que requería para su instalación y que tal aseveración podía desprenderse de la revisión de sus balances; tarea, que dice haber solicitado a la Administración Tributaria y ésta no lo hizo, por lo que las Resoluciones recurridas son nulas por violación al derecho a la defensa.

    Esta Juzgadora aprecia, que la contribuyente en fase administrativa, al rechazar el alegato esgrimido por la Administración Tributaria en este segmento, únicamente sugirió al ente fiscalizador revisar nuevamente los balances, siendo potestativo para éste entrar a evaluar dicha solicitud, y la tarea del sujeto pasivo de esa relación jurídico tributaria, era demostrar fehacientemente sus aseveraciones con la finalidad de enervar la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo.

    En este sentido, idóneo es invocar el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994.

    Artículo 146:

    Vencido el plazo en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará inicio a la instrucción del Sumario, teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capitulo…

    De la lectura del texto normativo transcrito, es claramente desprendible que la recurrente tuvo la oportunidad para promover en fase administrativa, cualquier medio probatorio admisible en derecho, para respaldar sus alegatos, como bien pudo haber sido una experticia contable, tal y como en efecto lo hiciere en esta sede jurisdiccional; en consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la recurrente en este segmento. Así se declara.

    Expresó la recurrente que la Administración Tributaria, en la Resolución Culminatoria de Sumario No. RDI-DSA-98-003, sostiene que no se le aportó documentación que corrobore el préstamo financiero investigado, pero fundamenta el rechazo en el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, cuestión que tildó, la hace incursa en vicio de motivación.

    Ante tal argumento, oficioso es recordar, parafraseando al reconocido autor E.M.E., que la motivación, no es otra cosa, que la motivación sucinta en el cuerpo documental del acto de los motivos o causa del mismo, de la razón jurídica de la decisión, sumándole a ello, la causa formal del acto.

    Observando la Resolución impugnado, en cuanto al rechazo estudiado en este punto, es desprendible que la Administración Tributaria otorga las razones de hecho y de derecho para fundamentar su decisión. Tan entendible son, que le permitió a la accionante esbozar con toda facilidad sus alegatos en contra de los dichos del fiscal actuante, cuestión que no deja dudas, al observar que en la fase probatoria la recurrente promovió prueba de experticia contable, indicando punto por punto, sus pretensiones, que denotan el conocimiento suficiente de las pretensiones administrativas; de esta manera, y en virtud de lo expuesto, se desestima el alegato de vicio de motivación incoada por la accionante. Así se declara.

    Ahora bien, entrando analizar el fondo del asunto, se desprende que la controversia versa en dilucidar el origen del pago hecho por SEVILLANAS C.A., al Banco I.V., no siendo acreedor de dicha institución bancaria.

    Cabe recordar, que la contribuyente, indicó que los intereses pagados y rechazados, si bien no es discutible que la erogación fue a favor del Banco I.V., ella fue con la intención de saldar deudas que tenía con REGATTA, C.A., y RAFRA, C.A., las cuales solicitaron un préstamo bancario a dicha institución con la finalidad de suministrarle a SEVILLANAS, el capital que requería para su instalación.

    Ahora, si bien es cierto, con la experticia promovida, en efecto se demostró la existencia de un aparente compromiso de pago entre SEVILLANAS C.A., y las empresas nombradas, no quedó fielmente demostrado, que el préstamo solicitado por REGATTA C.A. y RAFRA C.A., al Banco I.V., fuera utilizado para construir o ayudar al nacimiento del negocio de la recurrente, de allí lo acertado del alegato de la Administración Tributaria al solicitar en sede administrativa algún medio probatorio como lo serian contrato de cuenta en participación o documento de cesión de créditos, que permitiera demostrar el hecho causal entre el dinero solicitado por las filiales y el pago hecho por la recurrente a la citada institución bancaria.

    Siendo, que en sede jurisdiccional, la recurrente a pesar de sus esfuerzos no logró demostrar el referido hecho causal que pudiera indicar a esta Sentenciadora que, ciertamente, el dinero solicitado por empresas señaladas al Banco I.V., fuera utilizado para ayudar a la construcción de SEVILLANAS, resulta forzoso para este Tribunal, declarar improcedente la pretensión de la accionante en este aspecto. Así se decide.

  19. - Intereses sin comprobación:

    Observa esta sentenciadora, que al momento de realizar fiscalización a SEVILLANA´S C.A., el ente administrativo, determinó que la contribuyente “…en la declaración de Impuesto Sobre la Renta… resultó una diferencia de Bs. 9.714.815,00, sin comprobación fehaciente que demuestre la veracidad del referido egreso…” considerando que con esa actitud incumplió lo previsto en el artículo 81 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    Ante tal alegato, la accionante expuso desconocer la procedencia de dicho rechazo, pues en sede administrativa indicó al ente fiscalizador, que el soporte de dichos reparos estaba en su empresa, en consecuencia tildó el acto como violatorio al derecho a la defensa.

    Observando los alegatos esgrimidos por las partes en este punto, debe esta Juzgadora, retrotraer lo expuesto en el punto 3, de esta decisión al tocar el tema de violación al derecho a la defensa, pues es evidente que en este caso, la recurrente tomo una actitud si se quiere descuidada a la hora de hacer valer sus alegatos, pues esta debió ir en contra de la presunción de legalidad y veracidad que reviste a los actos administrativos, y no quedarse con la simple sugerencia a la Administración de volver a revisar los balances y cuentas, sino que pudo conforme al ya citado artículo 146 del código Orgánico Tributario, promover algún medio probatorio admisible a derecho, a fin de demostrar sus aseveraciones.

    Aunado a lo expuesto, aprecia esta Juez, que en fase Jurisdiccional la recurrente, consciente de que su actitud como interesada es hacer valer sus afirmaciones a través de algún medio probatorio, prometió prueba de experticia, cosa que no hizo llegado el plazo para hacerlo, de modo que no pudo demostrar suficientemente sus aseveraciones, no logrando desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que reviste a los actos administrativos.

  20. Traspaso de la pérdida de años anteriores:

    La contribuyente en la declaración definitiva de rentas de 1994, anotó en el rubro de "Pérdidas de Años Anteriores", la cantidad de Bs. 2.948.095,18, producto de las pérdidas netas en operaciones determinadas por la empresa en el ejercicio económico comprendido desde el 0101-93 al 31-12-93.

    Por su parte, la Administración Tributaria, que para el ejercicio 01-01-94 al 31-12-94, rechazó la cantidad de Bs. 2.948.095,18, como pérdida, puesto que fue considerada en el ejercicio anterior.

    Al respecto, esta Juzgadora confirma el anterior reparo en virtud de la absoluta omisión de pronunciamiento por parte de la recurrente y por consiguiente, atendiendo a los principios de legalidad y veracidad de los actos administrativos, se considera procedente. Así se declara.

  21. - Improcedencia de la sanción aplicada:

    La recurrente solicitó la atenuante prevista en el artículo 105, numeral 3, de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, vigente en razón del tiempo, a tal virtud aduce que el reparo formulado se fundamenta en datos aportados por SEVILLANA´S C.A, en las declaraciones definitivas de impuesto sobre la renta, presentadas para los ejercicios fiscalizados.

    Ahora bien, debe analizarse la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria invocada, en esta instancia judicial, respecto a la multa impuesta, la cual viene en mandato del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, “cualquier otra circunstancia prevista en las leyes aplicables a las infracciones tributaria”, la cual concuerda con el ordinal 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    De la revisión y examen del expediente, se desprende que la investigación se realizó a las Declaraciones Definitivas de Rentas de la sociedad mercantil contribuyente para los ejercicios 01-01-93 al 31-12-93, 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95; así mismo, en la Resolución Culminatoria de Sumario, impugnada en este acto, en su sección denominada “DETERMINACIÓN DE LAS MULTAS”, se puede leer: “De la verificación practicada por la actuación fiscal en los registros contables y los comprobantes que los avalan, a los fines de corroborar la veracidad de los datos contables que contienen las declaraciones de rentas presentadas…”

    Siguiendo el tema, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo en casos semejantes al de autos, concretamente en sus sentencias s/n de fecha 16-06-1983, caso: Hidrocarburos y Derivados, C.A.; No. 817, de fecha 16-11-1995, caso: H. Motores San Carlos; ratificado entre otras en sentencias Nros. 2209, de fecha 21-11-2000, caso: H. Motores Cagua, C.A.; 479, de 26-03-2003, caso: Venezolana Empacadora, C.A. y 01631 del 30 de septiembre de 2004, caso: Distribuidora Andimar, C.A., en las cuales se estableció que el hecho de que los funcionarios fiscales actuantes, se hubieran trasladado a la sede de la contribuyente para efectuar las investigaciones correspondientes en los libros de contabilidad y demás comprobantes, no significa, en modo alguno, que los reparos formulados no se hicieron con base en los datos suministrados en su declaración de rentas y anexos.

    En razón de expuesto, comparte este Tribunal la eximente de responsabilidad invocada por la contribuyente. Así se declara

  22. - Intereses Moratorios:

    Debe referirse esta Sentenciadora a los intereses moratorios liquidados a la contribuyente, por la cantidad de Bs. 16.646.422,00, calculados de conformidad con lo establecido en el Artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1992, a la contribuyente le fueron calculados intereses moratorios desde la fecha en que presentó la declaración de rentas, a la fecha del levantamiento del Acta Fiscal.

    Bajo este contexto, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión del 26 de julio de 2000, y recientemente, en decisión del 13-07-2007, ratificó “… el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”

    De esta manera, en el caso subiúdice, los accesorios liquidados no contaban con el elemento de la exigibilidad al no haber quedado definitivamente firme el reparo formulado; por lo tanto, éstos deben ser declarados improcedentes. Así se declara.

  23. - Intereses Moratorios y Actualización Monetaria:

    La accionante rechaza los intereses y actualización monetaria aplicada por el ente fiscalizador en el acto administrativo impugnado, al sostener que tal liquidación deviene de la omisión de principios y derechos que rigen la materia.

    Ante tal ponencia, esta Juzgadora, vista la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, expresamente dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, en lo referente a los intereses compensatorios y actualización monetaria, debe este Tribunal, declarar nulos los referidos accesorios liquidados a la contribuyente, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Vistas las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR; recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana S.E.T.D., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 11.252.016, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.653, actuando con carácter de apoderada judicial de SEVILLANAS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de julio de 1992, bajo el N° 564, Tomo III, contra las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por monto de Bs. 118.750.118 y 2.091.321,00, respectivamente, las cuales impusieron reparos a las declaraciones definitivas de rentas Nos. H-94-0022222, H-94-047047, correspondiente a los ejercicios 01-01-93 al 31-12-93, 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95, de la contribuyente, por concepto de intereses ajenos a la empresa, intereses sin comprobación, gastos pagados no deducibles por falta de retenciones, no admisibilidad de la pérdida de años anteriores; y en virtud de la presente declaración se declara:

Primero

PROCEDENTE el reparo contenido en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por concepto de impuesto sobre la renta, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1994 y 1995, por monto de Bs. 22.904.650,00 y Bs. 402.718,00, respectivamente.

Segundo

PROCEDENTE el reparo contenido en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por concepto de multa, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1994 y 1995, por monto de Bs. 24.019.883,00 y Bs. 422.854,00, respectivamente.

Tercero

IMPROCEDENTE la liquidación contenida en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por concepto de Intereses Moratorios, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1994 y 1995, por monto de Bs.16.646.422,00 y 305.290,00, respectivamente.

Cuarto

IMPROCEDENTE la liquidación contenida en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por concepto de actualización monetaria correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1994 y 1995, por monto de Bs. 44.202.202,00 y Bs. 872.880,00, respectivamente.

Quinto

IMPROCEDENTE la liquidación contenida en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo N° RI-DSA-98/003 y 004, ambas de fecha 20 de enero de 1998, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT, por concepto de intereses compensatorios, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1994 y 1995, por monto de 10.976.961,00 y Bs. 87.579,00, respectivamente.

La presente decisión tiene apelación en relación a la cuantía.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la recurrente, a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República de conformidad con lo previsto en los artículos 277 del Código Orgánico Tributario, 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.Y. CAÑIZALEZ L..

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 12:15 p.m..

LA SECRETARIA,

K.U..

MYC/apu.-

AF44-U-1998-000002 (Exp. No. 1137).-

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