Decisión nº HG212012000099 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 31 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución31 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGabriel Ernesto España Guillen
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 31 de Agosto de 2012

202° y 153°

DECISIÓN N° HG212012000099

ASUNTO PRINCIPAL: HL21-P-2009-000016

ASUNTO : HP21-R-2012-000034

JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

DELITO: TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA M.Z., H.S. Y ARLO URQUIOLA, FISCAL NOVENA Y FISCALES AUXILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO.

PENADO: M.A.C.B..

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO J.C..

RECURRENTE: ABOGADO J.C., DEFENSOR PRIVADO.

En fecha 13 de Agosto de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado J.C., en su carácter de Defensor Privado, en la causa seguida al ciudadano M.A.C.B., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el Régimen Abierto al penado M.A.C.B., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, dándosele entrada en fecha 13 de Agosto de 2012.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 16 de Julio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “…este JUZGADO DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: NEGAR el otorgamiento de la formula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el Régimen Abierto al penado M.A.C.B., solicitada por el defensor privado J.C., por cuanto el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, es un delito cometido por la delincuencia organizada tal y como se encuentra contemplado el titulo III de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y considerando como de lesa humanidad toda vez que atenta o perjudica al género humano, en virtud que representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, siendo evidente el interés colectivo sobre el particular, estando las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena excluidas como beneficios procesales, todo con fundamento en los artículos 2, 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado…”.

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El recurrente Abogado J.C., en su carácter de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación, y en su escrito planteó lo siguiente:

(SIC) “...Quien suscribe, J.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.575.020, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.289, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado del ciudadano: M.A.C.B., plenamente identificado en autos, penado por la comisión de los Delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 31 de la anterior legislación que rige la materia y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, ante su competente autoridad, conforme a lo previsto en los artículos: 19, 26, 49 numeral 10, 51, 257 Y 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 436, 447 numerales 5°, , Y el 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el articulo 61 y 65 de la Ley de Régimen Penitenciaria ,el articulo 1 y 4 de la Ley Orgánica Contra la Discriminación Racial, respetuosamente ocurro a fin de interponer "Recurso de Apelación de auto", contra la Decisión Judicial en fecha 16 de Julio del año 2012; el cual presento en base a las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Es importante resaltar que, en su artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela numerales 1 ° Y establece:

"La Defensa y la Asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la Investigación y del Proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo J' de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Todas persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. "

"Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier e/ase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete. "

En el mismo orden de ideas, el Código Orgánico Procesal en su artículo 435 prevé:

"Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. "

La Ley Especial que rige el Sistema Penitenciario debe ser aplicada con prelación a la Ordinaria, establece en cuanto a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, lo siguiente:

ARTICULO 61: "El Principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el articulo 7 de la presente ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo estos Favorables, se adoptaran medidas y formulas de cumplimiento de las penas mas próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar".

ARTICULO 65: "El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad".

Si bien es Cierto, que describe el Juzgado aquo, que realiza el Auto Negando la formula alternativa del Cumplimiento de la Pena (Régimen Abierto), cabe destacar, que el Tribunal aquo hizo caso omiso, a la Ley Especial, que establece la Obligación de adoptar tales formulas, cuando los resultados sean favorables, haciendo referencia tácitamente a las Evaluaciones Psicosociales y Clasificación de Conductas, aprobadas a favor de mi representado, el Penado M.A.C.B..

CAPITULO I

De la Legitimidad para Actuar

Establece la Ley Adjetiva Penal, específicamente el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Podrán recurrir en contra de las Decisiones Judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el Imputado o Imputado podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

De lo antes expuesto, puede constatarse, nombramiento y Juramentación que riela en autos del presente asunto, en cual fui designado como Defensor Privado por el Ciudadano Penado: M.A.C.B., plenamente identificado.

CAPITULO II

De la A.d.C.J., la Violación al Debido Proceso, y la Discriminación en relación a la inaplicación del Principio de Igualdad ante la ley en cuanto a la Negación del Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.

Los Jueces y las Juezas de la Republica, están en la Obligación de conocer suficientemente, la conceptualización e inteligencia de las Normas legales, su aplicación concordante con los Preceptos Contenidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que del mismo modo poseen rango Constitucional, así como la interpretación dada por la Re-al Academia Española, en cuanto a las palabras utilizadas por el Legislador.

A tal efecto, la decisión Judicial Recurrida por esta defensa, describe textualmente el contenido del Articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, promulgado en fecha 04 de Septiembre del año 2009; en el mismo orden de ideas señala la decisión Judicial textualmente lo siguiente:

"...A mayor abundamiento se evidencia que el Penado de Autos ciudadano M.A.C.B. fue condenado a cumplir NUEVE (09) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN y la Tercera parte de esa pena es equivalente a 3 años, 01 mes y 10 días, del computo de la pena de esta misma fecha se evidencia que el penado ha cumplido un total de pena de TRES (03) AÑOS NUE VE (09) MESES Y DIEZ (lO) DIAS, por lo ciertamente lleva cumplido mas del tercio de la pena a él Impuesto, sin embargo, el articulo mencionado supra establece el termino podrá, es decir, que es potestad del Juez de ejecución otorgar el beneficio solicitado para lo cual deberá el juez tomar en cuenta una serie de circunstancias las cuales serán valoradas lógica y prudencialmente que le permitirán ponderar los intereses propios o particulares frente a los intereses colectivos ... " (Negrillas del Tribunal),

En el caso que ocupa la atención de este Recurso de Apelación, en Primer orden debo señalar que el Tribunal en funciones de ejecución, no ejerció el debido proceso, al particularizar o generalizar la facultad de administrar justicia, bajo premisas no justificadas, las cuales no pueden estar por encima de la función de garantizar la integridad de la Constitución.

Prevé nuestra Carta Magna, que su integridad debe ser garantizada, al respecto señala:

Articulo 334 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

"Todos los Jueces o Juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución..."

La Sala Constitucional ha sentado Criterio Vinculante, en razón de garantizar la Seguridad Jurídica al señalar:

En sentencia 3180, dictada el 15 de diciembre de 2004, caso: Tecnoagrícola Los Pinos Tecpica, C. A., la Sala estableció lo siguiente:

"Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad... "

En el mismo sentido de la decisión parcialmente transcrita, se encuentra la sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007, caso: M.E.L.G.D.J., en la cual estableció lo siguiente:

"...La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucro certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

  1. - El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

  2. - Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

    ...omissis...

    La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema. "

    Existe a.d.C. judicial, en el caso que nos ocupa, a tal efecto establece nuestra Carta Magna y la Ley adjetiva Penal lo siguiente:

    Articulo 334 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    "Todos los Jueces o Juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la constitución...”

    El debido proceso, corresponde al cumplimiento estricto de las disposiciones legales en los actos procedimentales, que garantizan la justicia. Entre esos parámetros Constitucionales y legales, encontramos el principio garantista de los Procesos Judiciales Principio de Progresividad en los procesos penales en Fase de Ejecución, a tal efecto nuestra Carta Fundamental y la Ley establecen al respecto lo siguiente:

    Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    “EI proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales"

    Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarístas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y proporcionará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico".

    (El Subrayado es de la Defensa)

    Las normas antes descritas, garantizan respectivamente, como regla fundamental lo siguiente:

    1. “...EI proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...".

    2. "...Las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria..."

    En el caso que llama la atención, es decir, la manera en que este Juzgado en Funciones de Ejecución, procedió a decidir sin lugar la solicitud del Régimen Abierto, como formula alternativa de Cumplimiento de la Penal. Una vez que observa la defensa del Contenido de la decisión recurrida, existe la Interpretación inadecuada de la Palabra "PODRA ", la cual ha brindado al Tribunal en Funciones de Ejecución, de manera errónea, facultades para sobreponer la Ley por encima de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El Articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

    "Venezuela se Constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento Jurídico y de su actuación, la Vida, la Libertad. La Justicia, la Igualdad, la Solidaridad, la Democracia, la Responsabilidad Social y, en general la Preeminencia de los Derechos Humanos, la Ética y el Pluralismo Político. (Negrillas de la Defensa).

    El Juez de Ejecución, en su marco de actuación representa al Estado Venezolano, es un Órgano del Poder Público obligado a garantizar al Justiciable, "La Libertad, La Justicia y la Igualdad", en un P.P., su actuación se debe únicamente a la Justicia en la Aplicación del Derecho, a esta finalidad debe atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión, de tal manera dicha interpretación constituye una Violación al Debido Proceso.

    La palabra “PODRÁ" es en si ambigua, deja abierta una posibilidad de hacer o no hacer y sin entrar en detalles gramaticales, debo decir, que como es un verbo irregular, la expresión, debería ir acompañada de una proposición introducida, como: por qué, ya que en este caso solo tiene el valor de "quizá acaso", en términos Jurídicos, la Juzgadora en su marco de actuación, ha dado un sentido restrictivo de la expresión gramatical citada, contrario a la preeminencia Constitucional de Valores, entiende la frase Podrá, prácticamente materializando la expresión NO DEBERÁ.

    Así lo expuesto en la Decisión Judicial recurrida, la Juez aquo, incurrió en una flagrante "Desviación de Poder", señala nuestra Carta Fundamental en lo referente, lo siguiente:

    El articulo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

    "El ejercicio del Poder Publico acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley".

    Cual importante, es sentirse orgulloso de Administrar Justicia, de llegar a ser Juez, un Abogado debe sentirse honrado de haber alcanzado esa difícil meta en la vida; sin embargo, estos sentimientos que enaltecen el a algunos Profesionales, no son valorables por la Sociedad cuando existe desviación de Poder.

    Señalo la Magistrado L.E.M.L., al expresar en discurso efectuado en fecha 17 de Mayo del 2012, el acto de Juramentación de Nuevos Jueces lo siguiente:

    Nosotros, al igual que los ejércitos, aspiramos que cada vez que se enrolan en nuestras filas nuevos jueces realmente recibamos nuevos soldados de la justicia.

    Qué dolor y qué decepción cuando uno de esos soldados nos falla.

    Considera esta Defensa, que la Jueza al adoptar su decisión, debía valorar que mi defendido “CUMPLIO CABALMENTE CON TODOS LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 500 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL,”.

    No obstante, no existe ninguna disposición determinada por la ley, que disponga a el Juez en fase de ejecución deba apartarse de los valores superiores al ordenamiento jurídico que propugna la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Mi representado se encuentra en fase de ejecución, no puede ser juzgado nuevamente por hechos sin un Juicio, o negarse la Juzgadora a aplicar de manera subjetiva el Derecho, la Decisión Judicial recurrida demuestra que el Tribunal de Ejecución se convirtió en un critico de las aseveraciones técnicas que declararon Favorable el estatus para optar a la referida Formula de Cumplimiento de la Pena, violentando de manera flagrante la apreciación de dicha valoración realizada por un equipo técnico multidisciplinario constituido por un grupo de Profesionales dependientes del Ministerio para el Poder Popular de los Servicios Penitenciarios, conforme a las disposiciones establecidas en la ley adjetiva penal. Desistiendo así de la apreciación emitida por el grupo técnico que realizo el informe psicosocial a mi representado.

    No otorgar de manera preferente como lo establece la n.c. antes citada, el Régimen Abierto. Corresponde a una flagrante violación al debido proceso, una vez que mi defendido a cumplido con todos los requisitos establecidos en los artículos 500 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Incurrió la Juez de Ejecución en la decisión recurrida, en violación del debido proceso, al plasmar opiniones fuera del Contexto propio de las funciones de Ejecución, al señalar:

    …es decir que es potestad del Juez de ejecución otorgar el Beneficio solicitado, para lo cual deberá el Juez tomar en cuenta una serie de circunstancias las cuales serán valoradas lógica y prudencialmente que le permitan ponderar los intereses propios o particulares frente a los intereses colectivos...

    Por el contrario de este argumento inconstitucional, Todos los Ciudadanos y Ciudadanas, aptos para ser acreedores del Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, tienen el derecho de gozar de la Garantía Constitucional de Seguridad Jurídica, máximo cuando el articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

    ... En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...

    .

    No se realiza en funciones de Ejecución un Juzgamiento en base a hechos, en relación a la sanción que debe aplicarse al Justiciable, por el contrario deben valorarse los supuestos para Reinserción Social del Penado, aplicando con preeminencia, lo previsto en la descrita cita dispuesta en el articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la protección a los Derechos Humanos de éste.

    Corresponde la negativa de Otorgarle a mí representado, el Régimen Abierto, a una Flagrante Desviación de Poder, en menoscabo del debido proceso, por lo tanto debe ser declarada de Nulidad Absoluta.

    Las Violaciones al debido proceso en el presente p.d.E.d.S., representan un menoscabo a los derechos y Garantías Constitucionales de mi representado, de lo antes expuesto señala nuestra Carta Magna:

    Articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    …Todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias publicas que le ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa ordenes superiores.

    No es el Estado Cojedes, una Jurisdicción distinta, ni recibe ordenes arbitrarias que impidan, ejecutar Justicia conforme a Derecho, máximo cuando basado al principio de Igualdad, esta Defensa consignó decisiones Judiciales en casos análogos, donde al Cumplir otros Ciudadanos Penados, todos los requisitos del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido el Juzgado en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Cojedes, ha discriminado a mi representado M.A.C.B., frente a los Ciudadanos:

  3. - H.J.J.V., titular de la Cedula de Identidad Nro. 5.331.505, penado por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a quien le fue otorgado DESTACAMENTO DE TRABAJO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena, en decisión judicial dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, causa signada con el Nro FP12-P2009-008272.

    Se anexó en la Solicitud del Régimen Abierto, negada por el Tribunal en Funciones de Ejecución, documentación que evidencia la Discriminación marcado con la letra “K”, Copia fotostática simple de la Boleta de Excarcelación y autos de Ejecución de la medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena mencionado penado.

  4. - G.M.C.J., titular de la Cedula de Identidad Nro. 14.494.413, penado por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a quien le fue otorgado DESTACAMENTO DE TRABAJO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, causa signada con el Nro 1E-376-11

    Se anexó en la Solicitud del Régimen Abierto, negada por el Tribunal en Funciones de Ejecución, documentación que evidencia la Discriminación marcado con la letra “L”, Copia fotostática simple de la Boleta de Excarcelación y autos de Ejecución de la medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena de mencionado penado.

  5. - Q.C.A.D.V., titular de la Cedula de Identidad Nro. 12.208.534, penada por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a quien le fue otorgado CONFINAMIENTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, causa signada con el Nro GP01-P-2009-008246.

    Se anexó en la Solicitud del Régimen Abierto, negada por el Tribunal en Funciones de Ejecución, documentación que evidencia la Discriminación marcado con la letra “M”, Copia fotostática simple del auto Otorgamiento de la medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena de mencionado penada.

  6. - H.M.S., titular de la Cedula de Identidad Nro. 9.461.174, penado por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a quien le fue otorgado DESTACAMENTO DE TRABAJO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, causa signada con el Nro. LP01-P-2010-002762.

    Recaudos que evidencian el otorgamiento de esta medida se consignarán posteriormente mediante diligencia respectiva.

  7. - FUNTECHA N.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nro. V-13.569.230, penado por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte a quien le fue otorgado REGIMEN ABIERTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, causa signada con el Nro. 4C-10444/2009.

    Recaudos que evidencian el otorgamiento de esta medida se consignarán posteriormente mediante diligencia respectiva.

  8. - LA R.H.M.D.V., titular de la Cedula de Identidad Nro V-13.569.230, penada por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte a quien le fue otorgado REGIMEN ABIERTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo causa signada con el Nro. 4C-10444/2009.

    Recaudos que evidencian el otorgamiento de esta medida se consignarán posteriormente mediante diligencia respectiva.

  9. - FRIAS GRANADOS F.G., titular de la Cedula de Identidad N°. V-14.313.014, penado por el delito de Trafico Internacional Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte y Asociación para Delinquir, a quien le fue otorgado REGIMEN ABIERTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, (Extensión Puerto Cabello) causa signada con el Nro. GP11-P-2008-2424.

  10. - M.A.J.L., titular de la Cedula de Identidad N°. V-10.582.345, penado por el delito de Trafico Internacional Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte y Asociación para Delinquir, a quien le fue otorgado REGIMEN ABIERTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, (Extensión Puerto Cabello) causa signada con el Nro. GP11-P-2008-2424.

  11. -IBANYI AL TERIO T.A., titular de la Cedula de Identidad N°. V-11.232.297, penado por el delito de Trafico Internacional Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, a quien le fue otorgado REGIMEN ABIERTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, causa signada con el Nro. GP01-P-2008-14351.

  12. - CASTELLANO DURAN J.R., titular de la Cedula de Identidad N°. V-9.318.461, penado por el delito de Trafico Internacional Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte y Asociación para Delinquir, a quien le fue otorgado DESTACAMENTO DE TRABAJO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía causa signada con el Nro. LP11-P-2010-001642.

    Se anexó en la Solicitud del Régimen Abierto, negada por el Tribunal en Funciones de Ejecución, documentación que evidencia la Discriminación marcado con la letra “N”, Copia fotostática simple de Auto acordando el Beneficio de Destacamento de Trabajo, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía.

  13. - R.G.D.P., titular de la Cedula de Identidad N°. V-25.276.925, penado por el delito de Trafico Internacional Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, a quien le fue otorgado REGIMEN ABIERTO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado VARGAS, causa signada con el Nro. WP01-S-2003-004570.

    Se anexó en la Solicitud del Régimen Abierto, negada por el Tribunal en Funciones de Ejecución, documentación que evidencia la Discriminación marcado con la letra “O”, Copia fotostática simple del auto acordando el beneficio de Régimen Abierto como medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena de mencionado penado.

  14. - NASREDDINE A.M.A., Colombiano, natural de Maicao, Republica de Colombia, con contraseña N° 17904519, nacido el 09-01-1979, de 27 años de edad, casado, residenciado en la carrera 20 A, N° 7-64, barrio la Sanzuela, Bogota Republica de Colombia, penado por el delito de Trafico Internacional Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, a quien le fue otorgado DESTACAMENTO DE TRABAJO, como formula alternativa del cumplimiento de la pena resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado TACHIRA, Extensión San Antonio, causa signada con el Nro. E1-3061.

    La Juez en funciones de Ejecución al Negar la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena a mi representado, discriminándole frente a los Penados anteriormente identificados, violento lo contenido en el articulo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las Jurisprudencias Vinculantes dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que describen lo siguiente:

    ARTICULO 21: “Todas las personas son iguales ante la Ley; en consecuencia:

  15. - No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de todas personas.

  16. - La Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la Ley sea real y efectiva; adoptara medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (Subrayado de la Defensa).

    Con la finalidad de Proteger los Postulados del Articulo 21 Constitucional, la Sala Constitucional, ha establecido Criterio Vinculante, que impida la Discriminación de Ciudadanos y Ciudadanas, una vez que todos somos iguales ante la Aplicación de la Ley, Sentencia N° 10-0681 de fecha 12 de abril del año 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ.

    …“Sobre el principio de igualdad ante la Ley esta Sala ha sostenido reiteradamente lo siguiente:

    …Omissis...

    ...el referido artículo [21 constitucional] establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como

    equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

    De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo l. Editorial Bosch Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”.

    De igual forma, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

    Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al árgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley (vid. GUI MORI. Ob. Cit., p. 331).

    A mayor abundamiento, y con especial referencia al principio de igualdad normativa, resulta necesario señalar que el mismo constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder Legislativo, e implica la prohibición de que en los principales actos de esta rama del poder público -a saber, en las leyes- se establezcan discriminaciones. Siendo así, el órgano legislativo se encuentra en la obligación de respetar el principio de igualdad, toda vez que su incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilización del aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley correspondiente, sea en el caso

    concreto a través de la aplicación del control difuso de la constitucionalidad, o de forma abstracta mediante la motorización del control concentrado de la constitucionalidad...

    Omissis...” (Vid. sentencia N° 266, del 7 de febrero de 2006, caso: José Joel Gómez Cordero”).

    En virtud de la decisión recurrida por esta representación de la defensa se hace imperioso señalar lo establecido en la novedosa Ley Orgánica Contra la Discriminación Racial Gaceta Oficial N° 39.823, de fecha 19 de Diciembre de 2011:

    Articulo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos adecuados para prevenir, atender, erradicar y sancionar la discriminación racial en cualquiera de sus manifestaciones, garantizado a toda persona y grupo de personas, el goce y ejercicio de sus derechos y deberes consagrados en la Constitución, leyes, tratados, pactos y convenios internacionales relativos a Derechos Humanos, suscritos y ratificados por la Republica.

    Principios.

    Articulo 4: La presenta Ley se fundamenta en los principios de respeto a la dignidad de la persona humana, (...) igualdad, equidad, gratuidad, celeridad, PROGRESIVIDAD, colaboración entere los poderes y la protección a las futuras generaciones en la construcción de una sociedad socialista y antiimperialista.

    Mi defendido al solicitar la Tutela Judicial Efectiva del Estado, una vez que en condiciones de igualdad otros ciudadanos Penados por los mismos delitos, han recibido un tratamiento diferente adecuado a la Ley adjetiva Penal y la conceptualización Moderna y Vinculante impuesta por la Sala Constitucional ante la Ley, y les fue acordado Régimen Abierto Como Formula Alternativa De Cumplimiento De La Pena.

    Con el propósito de ilustrar en su oportunidad al Juzgado de Ejecución, sobre el particular, es decir, que se de el trato en condiciones de igualdad ante la Ley a mi defendido: M.A.C.B., esta defensa expuso la relación de Ciudadanos Penados en otras Jurisdicciones Penales diferentes del país, por los mismos delitos que fue penado mi defendido (Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), quienes luego de cumplir los requisitos establecidos en el articulo 500 de la Ley Adjetiva Penal, fueron Objeto de Reinserción a la Sociedad a través de las Formulas alternativas de Cumplimiento de la Pena y se encuentran en libertad.

    De lo antes expuesto se infiere, que la Discriminación de la que ha sido objeto mi representado M.A.C.B., corresponde a una Flagrante violación al debido Proceso, razón suficiente para que este Juzgado garantice la Integridad de los Preceptos Constitucionales menoscabos a mi defendido procediendo conforme a Derecho a decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión Judicial que negó a mi representado El Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.

    Nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, ha señalado lo siguiente.

    ...por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento.

    Este Criterio ha venido siendo sostenido de manera reiterada, por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003 al señalar:

    (...) la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el Código Adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república, en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso.

    (Resaltado del Tribunal y subrayado de la defensa).

    En el mismo sentido, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1069, de fecha 03 de junio de 2004 reitera ese criterio señalando lo siguiente:

    (...) en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino al Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte

    .

    La Sala Constitucional del M.T., mediante Sentencia N° 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratificó la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso continúe si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El caso de autos, al haber Negado el Tribunal de Ejecución del Estado Cojedes, a mi Defendido el Régimen Abierto como formula alternativa del Cumplimiento de la Pena; como Órgano del Poder Publico y representante del Estado Venezolano, debió adoptar en condiciones de igualdad, la posición asumida por los distintos Tribunales de Ejecución que en casos análogos, han garantizado la Integridad de la Constitución, específicamente al acatar el Principio de Progresividad Penitenciaria contenido en el articulo 472 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los Derechos Humanos, previstos en el articulo 19 de nuestra Carta Fundamental y los Tratados y Convenios Internacionales existentes.

    Razón por la cual comporta un vicio de nulidad absoluta, haber ejecutado una Decisión Judicial con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución y en la ley procesal, violando con ello el Debido Proceso y garantías consagradas en los artículo, 21, 49, 257, 272 y 334 Constitucional, en concordancia con los artículos 12, 13 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna, obligación que se impone a todos los Juzgadores en función de sus atribuciones.

    En el marco de jueces garantes de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y legales, en atención al control de un P.d.E.P.J., en garantía al debido proceso, debe decretarse por esta Corte de Apelaciones, la Nulidad Absoluta de la Decisión Judicial que Negó a mi representado El Régimen Abierto Como Formula alternativa de Cumplimiento de la Pena, y ordenar a Otro Juez, se pronuncie en garantía al Principio de Igualdad de Todos los Ciudadanos Venezolanos frente a la Ley Penal; Restableciendo la Discriminación materializada en la decisión judicial recurrida, y se Ordene el otorgamiento de la Formula alternativa de Cumplimiento de la Pena solicitada, por haberse cumplido cabalmente con los requisitos previstos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

    CAPITULO III

    Del Cumplimiento de los Requisitos Previstos en los Artículos 500 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Esta representación de la Defensa del Ciudadano: M.A.C.B., puedo demostrar ante el Juez en Funciones de Ejecución, que cumplió con los requisitos legales establecidos en la norma adjetiva penal.

    Como lo refiere la Decisión Judicial recurrida, ha transcurrido mas de un Tercio de la Pena Cumplida, siendo este el primer requisito satisfecho para que le fuera otorgado a mi representado EL REGIMEN ABIERTO, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, señalando a continuación los requisitos cumplidos conforme a derecho establecidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO

Establece la referida Norma:

…Que no haya cometido algún Delito o Falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la Pena...

Pudo verificar la honorable Juez, que del contenido de las actas que rielan a la presente causa, no se observa se haya conexionado otra causa conforme a lo previsto en las normas establecidas en el Capitulo IV del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, esta Defensa consigno documento emitido por la Coordinación de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, que textualmente expresa, como único Antecedente Penal, la Sentencia emitida del Tribunal Primero en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes de fecha 24/10/2011, donde fue condenado a Prisión de NUEVE (09) AÑOS y CUATRO (04) MESES; es decir, la Sentencia tomada en esta causa, actualmente en Fase de Ejecución. Razón por lo cual mi defendido no es reincidente del delito.

Se anexó en la solicitud de Régimen Abierto, Marcado con la letra “A” con acuse de recibo de fecha 23 de mayo del año 2012 ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Oficio emanado de la Fiscalia Décima Cuarto del Ministerio Publico, con funciones en Materia de Ejecución de la Sentencia, Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, jurisdicción donde se encuentra recluido mi representado.

SEGUNDO

Continúa señalando el articulo 500 del C.O.P.P.

...Que el interno o interna haya sido clasificada o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad, por la Junta de Clasificación y Tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro integrada por los profesionales que coordine los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna, y un o una representante del equipo técnico que realiza la evolución progresiva a que se refiere la siguiente ordinal...

A tal efecto consta en auto Oficio Nro. 0815-2012, de fecha 08 de mayo del 2012, emanado de la Dirección del Centro Penitenciario de Carabobo (Mínima), a cargo del Abogado L.C.P., Inspector de Prisiones quien lo suscribe, en el cual se remite a este juzgado a su digno cargo Pronunciamiento de Conducta y Certificado de Clasificación, recibido por la oficina de alguacilazgo en fecha 21 de Mayo 2012.

Se anexó en la solicitud de Régimen Abierto, Marcado con la letra “B” con acuse de recibo de fecha 21 de mayo del año 2012, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Oficio de remisión Nro. 0815-2012, de fecha 08 de mayo del 2012, emanado de la Dirección del Centro Penitenciario de Carabobo (Mínima), Centro de Reclusión donde se encuentra mi representado.

TERCERO

En el mismo orden refiere la norma en cuanto a los requisitos en tercer lugar lo siguiente:

“...Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por el equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador social o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos que dicten sobre las mismas. De igual forma, la máxima autoridad con competencia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en la calidad de auxiliares, supervisados y supervisadas por y las especialistas, a estudiantes del ultimo año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos o medicas cursantes de la especialización psiquiatras. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como medios o medicas del equipo técnico.

Del requisito antes expuesto, consta en auto Oficio sin numero, de fecha 19 de mayo del 2012, emanado de la Dirección del Centro Penitenciario de Carabobo (Mínima), a cargo del Abogado L.C.P., Inspector de Prisiones quien lo suscribe, en el cual se remite a este juzgado a su digno cargo, documento Original de la Ficha de Evaluación Psicosocial de mi defendido, recibido por la oficina de alguacilazgo en fecha 21 de Mayo 2012.

Evaluación Psicosocial realizada en fecha 03 de Noviembre del año 2011 en “Jornada Especial” ordenada, coordinada y dirigida por la Ciudadana Ministro para el Poder Popular para Asuntos Penitenciarios Dra. I.V.. De conformidad con los artículos 253 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en operativo de humanización penitenciaria en cumplimiento de los fines de descongestionar el hacinamiento carcelario.

Se anexó en la solicitud de Régimen Abierto, Marcado con la letra “C” con acuse de recibo de fecha 21 de mayo ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Oficio de remisión sin numero, de fecha 19 de mayo del 2012, emanado de la Dirección del Centro Penitenciario de Carabobo (Mínima), Centro de Reclusión donde se encuentra mi representado.

CUARTO

Finalmente entre los requisitos del articulo 500 del C.O.P.P, para otorgar la formula alternativa para el cumplimiento de pena en este caso REGIMEN ABIERTO la norma adjetiva penal prevé lo siguiente:

...Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el juez o la jueza con anterioridad...

Cabe destacar que mi defendido es primario en la comisión de delitos y nunca le ha sido otorgada alguna medida alternativa para el cumplimiento de la pena.

QUINTO

Conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Articulo 506 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala:

...En el escrito contenido de la solicitud el penado o penada, si fuere el caso, deberá señalar el lugar donde fijara su residencia y demás informaciones que posibiliten su ubicación de inmediato, lo que deberá ser verificado por el tribunal previamente a la concesión del beneficio o la medida...

Se anexó en la solicitud de Régimen Abierto, marcado con letra “D”, consigno diligencia presentada por esta defensa, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes de fecha 24 de mayo del 2012, en el cual se agrego a los autos, Contentivo de diez (10) folios:

  1. - C.d.R. emanada en fecha 18 de mayo del año 2012, por la Prefectura del Poder Popular El Llano Municipio Libertador Estado Mérida, la misma indica el domicilio que defendido habitara con su grupo familiar. Una vez le fuera otorgada la medida alternativa del cumplimiento de pena.

  2. - Oferta de Trabajo, de fecha 22 del mes de mayo del año 2012, que le fuera conferido a mi defendido por el Fondo de Comercio denominada “INVERSIONES JOANNEL”, suscrita por el propietario del Fondo de Comercio A.A.A., Titular de la Cedula de Identidad Nro.11.467. 942.

  3. - Copia Fotostática simple del Acta Constitutiva, del Fondo de Comercio “INVERSIONES JOANNEL”, Protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, inscrito en el Tomo B-4, Numero 55 de los respectivos libros llevados por esa oficina en fecha 11-03-2008. Así como, Copia Fotostática del Registro de Información Fiscal (RIF), del propietario del Fondo de Comercio.

Una vez que esta Defensa, al Solicitar el Régimen Abierto como formula alternativa del Cumplimiento de la Pena cumplido con todos los requisitos establecidos en los artículos 500 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta incongruente la decisión judicial tomada por este Juzgado de Ejecución, en la cual de manera infundada, sin motivación legal alguna, me fue negado el Destacamento de Trabajo, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.

CAPITULO IV

De la falta de Motivación y Fundamentos para la negación del Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.

PRIMERO

Del contenido del auto que recurro a través del presente recurso, se pueden observar incongruencias, que evidencian que la decisión judicial fue tomada, confundiendo la Juzgadora Jurisprudencias aplicables a las fases Preparatoria, Intermedia y de Juicio, del P.P..

Esta defensa, ha tratado a través de varios escritos previos, hacer entender al Tribunal en Funciones de Ejecución del Estado Cojedes, lo relativo a la errónea interpretación dada a las Jurisprudencias Vinculantes de la Sala Constitucional, señaladas en la Negativa de otorgar a mi representado el Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.

Refirió la Decisión Judicial lo siguiente:

Sentencia N° 3421, de fecha 09-11-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que se ratifico el criterio ya sostenido y se reforzó en cuanto a la exclusión de los delitos de droga de los beneficios procesales

:

...el delito de trafico de estupefacientes caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno)

Aunado a lo anterior, se trae a colación Sentencia N° 128, expediente 08-1095 de fecha 19-02-2009, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan la cual ratifica el criterio que considera al delito de droga como lesa humanidad la cual prevé

:

...Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del articulo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas lo siguiente:

(…) las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto la amnistía”. En ese sentido, cabe destacar acotar que de acuerdo un Tribunal de la Republica otorgar medidas cautelares sustitutivas o la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad...”

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1596 de fecha 23-11-2009 con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en la cual deja sentado criterio reiterado de la Sala en caso de delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cual se estableció:

“En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 ( caso: C.Y.C. y o otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del ultimo aparte de los articulas 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacifica y reiterada de esta M.I.C. que “... los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas de libertad” (...). “De manera que, la decisión distada por, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 13 de mayo de 2009, se ajusto a lo doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, al no concederle al quejoso de autos, de conformidad con lo señalado en el articulo 29 constitucional, una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, quien es procesado por la presunta comisión del delito trafico, en la modalidad de transporte, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”. (Negrillas y subrayado de la defensa).

De las Negrillas subrayadas por la Defensa en los extractos plasmados por la Jueza en funciones de Ejecución del Estado Cojedes en la Decisión Judicial recurrida; evidencia un Error de Derecho, por errónea interpretación de las Jurisprudencias de la Sala Constitucional.

En Primer lugar, esta representación de la Defensa, mi representado no esta solicitando una “…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD...”.

En Segundo Lugar, mi representado no se encuentra Procesado, su condición actual es la de “Penado”, desconoce el Tribunal aquo, que la “FASE” de Ejecución en el P.P., es exclusivamente para Ciudadanos que cumplen una Pena, una Sanción Penal impuesta por el Estado Venezolano, y que la Preeminencia a que se refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, refiere la Obligación de la Reinserción Social.

... En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...

.

Es Claro, que la diferenciación entre de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad y las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, que desconoce la Jueza que tomo la Decisión Judicial recurrida, puede fácilmente satisfacerse del estudio de los artículos que señalan estas Instituciones Jurídicas en la Ley adjetiva Penal, es imprescindible resaltar donde están contenidas cada una de ellas:

  1. Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad: LIBRO PRIMERO, Disposiciones Generales, TITULO VIII De las Medidas de Coerción Personal; CAPITULO IV De las Medidas Cautelares Sustitutivas; Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena:

LIBRO QUINTO, De la Ejecución de la Sentencia, CAPITULO III, De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena y de la Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y Estudio, Articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

La función de Ejecución de Sentencia, Propia de los Penados, referida de manera Errónea a los Procesados por la Jueza de Ejecución Cojedes, produce una Falta de Motivación Suficiente, se hace necesario para la defensa, conocer en la misma cuales son los argumentos que llevaron a la Jueza aquo, a tomar la determinación de materializar la analogía entre las instituciones Jurídicas descritas, es decir, Las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad y las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena.

Observando esta representación de la Defensa, que la aplicación de la justicia fue ineficaz, debido al error, de citar Jurisprudencias que no le corresponden a la Fase de Ejecución, y menos aun, a mi representado quien se encuentra en “Condición de Penado”.

Cabe Destacar, de importancia para la resolución del presente Recurso de Apelación, que las Jurisprudencias citadas por la Juez de Ejecución, en la Decisión recurrida, ninguna es aplicable a la Fase de Ejecución.

Como alternativa y base constitucional para recurrir del presente fallo, cito textualmente la norma prevista en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 8° que establece:

“Toda persona podrá solicitar al Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrado, juez o jueza y del Estado, de actuar contra éstos o éstas." (Subrayado de la Defensa)

Señalo textualmente la Decisión apelada por esta Defensa, lo siguiente:

... Criterio que ha sido acogido por nuestro M.T. de la Republica en sentencias reiteradas, por lo cual, las Formulas Alternativa para el cumplimiento de la Pena están excluidas como beneficios procesales por tratarse el caso de especie de un delito considerado como de lesa humanidad, razón por la cual en procura de lograr un verdadero Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia y siendo el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, un delito cometido por la delincuencia organizada tal y como se encuentra contemplado el titulo III de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estima quien aquí decide que lo procedente es NEGAR el otorgamiento de la formula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el Régimen Abierto al penado M.A.C.B., lo cual fuera solicitado por el defensor privado J.C. a los razonamientos antes expuestos y con fundamento en los artículos 2, 29, 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 509 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las situaciones confusas e infundadas que pueden apreciarse, en cada lectura del fallo Judicial que impugno, que inclusive refiere normas como el Articulo 271 Constitucional, el cual es aplicable a los Procedimientos por Extradición, lo cual no es el caso de marras, necesariamente nos lleva a la conclusión que la decisión judicial recurrida carece de Motivación Suficiente y fundamentos Jurídico de Orden Constitucional, razón por lo cual debe ser declarada de Nulidad Absoluta, restableciendo esta Corte de Apelaciones a mi representado, el menoscabo al debido Proceso, ordenando lo conducente para el Otorgamiento del Régimen Abierto como Formula alternativa del Cumplimiento de la Pena al Penado M.A.C.B..

Es una obligación que garantiza el debido proceso, el pronunciamiento de las decisiones judiciales con la debida fundamentación o motivación que ha tenido el juzgador al adoptar su decisión.

No existe motivación alguna, en cuanto al hecho de negar el cumplimiento de las Formulas alternativas de Cumplimiento de la pena, máximo cuando se han cumplido los requisitos previstos en los artículos 500 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en tal sentido establece el legislador lo siguiente:

Artículo 246 Código Orgánico Procesal Penal.

“Motivación. Las medidas de- coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

Se hace preciso hacer cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentada la conducta a seguir para motivar un fallo. En efecto en sentencia N° 321 de fecha 19/06/2007, se sostuvo;

…deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal...

Constituye la motivación de la sentencia y de autos, salvo aquellos que sean de mera sustanciación, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra la exigencia de la expresión de dichos motivos,

En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues solo así se garantizara el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivaciones el dique o muro de la contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

La falta de motivación en las decisiones judiciales, corresponde a una violación del Debido Proceso, en tal sentido en plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25/07/2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

Continua señalando la Sala Constitucional, en relación al debido proceso, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo del año 2007, ha precisado lo siguiente:

...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3. Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. Derecho a presentar y controvertir pruebas (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El p.p.. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

La inmotivacion de la decisión Judicial recurrida La doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva, específicamente en la jurisprudencia de nuestro M.T. en sentencia de esta Sala N° 100 del 28 de Enero de 2003 de la Sala Constitucional, lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva constituye uno de los principios de mayor trascendencia que definen y determinan la noción de derecho. El conjunto de derechos y garantías reconocidos a favor de los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, se hace letra muerta, si el estado no garantizara en forma prioritaria, la existencia y el respeto a un sistema jurisdiccional que permita libremente a los administrados exigir la protección plena de todas sus libertades.

En esa dimensión, el derecho a la tutela judicial efectivas se transforma en el primer y principal instrumento que asegura la justa, confiable y pacifica resolución de los conflictos entre particulares inherentes a la vida en sociedad, así como, la primera línea de protección de las libertades ciudadanas ante las eventuales actuaciones arbitrarias de los órganos del Estado.

Dos de las más importantes implicaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, lo conforman el derecho a la defensa y al debido proceso. El primero, entendiendo como libertad de formular los alegatos, aportar las pruebas y ejercer los recursos que el ciudadano estime mas convenientes para la causa que sostiene en resguardo de sus derechos e intereses y, el segundo como la garantía de que todo proceso se ventile siguiendo un procedimiento previamente establecido por la ley, sin dilaciones indebidas, de carácter publico, en fin con respeto a todas las garantías procesales.

Por lo tanto, esta garantía a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como una manera de proteger el derecho de todos los ciudadanos a obtener la resolución, en efecto, no basta con que las personas tengan la resolución, en efecto, no basta con que las personas tengan la posibilidad de acudir a los Tribunales a pedir, resolver sus controversias, sino que además, se deben establecer de antemano, algunas reglas tendientes a canalizar ese acceso, y mas aun, de garantizar igualmente el efectivo derecho a la defensa de todos aquellos llamados a participar en derecho, motivo por el cual se han establecidos las normas procesales.

Como consecuencia de ello, no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarias para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino solo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto.

Desde el punto de vista del lenguaje enunciativo, en el Diccionario de la Lengua Española refiere como una de las acepciones de motivación la de: “Acción y efecto de motivar”. La que a su vez, también según el citado Diccionario, consiste en: “Dar o explicar, la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa”. De aquí se colige en que esta sea la actividad consciente, coherente, lucida y clara con que debe manifestarse la argumentación que se va a emitir.

El significado mismo del termino “motivación”, no es mas que, dar causa o motivo para algo, explicar la razón que se ha tenido para hacer algo, y, del punto de vista que nos concierne, se trata de una “motivación judicial”, la que se produce por el órgano encargado de impartir justicia y en función de esta.

Es así que en tanto motivación judicial, se presenta en dos facetas dirigidas a producir la justificación de la decisión: como actividad del juzgador y como la argumentación que se manifiesta en el documento sentencial.

Fundamentar o justificar una decisión “(...) figura mostrar las razones que permiten considerar lo acordado como algo atinado (...). Motivar la sentencia significa demostrar, argumentar, y para lograrlo no cabe limitarse a exponer como se produjo una determinada decisión.”

Por ello, la motivación de las sentencias se configura hoy en día por demás como una necesidad, como un instrumento de primer orden y esencial par cualquier análisis del, proceso moderno.

La finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos superiores:

  1. - Garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores.

  2. - Convencer a las partes y a la sociedad en general sobre la justificación y legitimación de la decisión judicial y,

  3. - Verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la valida aplicación del derecho, en vistas de un proceso garante y transparente.

La ausencia de motivación, por tratarse de un vicio formal puede traer consigo la nulidad del documento sentencial, dando lugar a que se retrotraigan las actuaciones el momento de su redacción donde se expliquen nuevamente todos los argumentos, que puedan sustentar tal decisión donde se declaran como nulas solo aquellas en que les sea imposible determinar cuales fueron los juicios lógicos emitidos por el juez de ejecución, procediendo en los restantes casos a consignar en sus sentencias los razonamientos y consideraciones que debió haber explicado el tribunal de ejecución, para evitar los perjuicios de la declaración de nulidad.

Conforme a lo expuesto, se apunta efectivamente existe el vicio de inmotivación en el auto recurrido, vicio este que acarrea la nulidad del fallo objetado.

Aunado a ello se hace preciso hacer cita de escrituras de la Sala de Casación Civil, donde mediante N° 136 del 12 de Junio de 2001 (caso: H.D. y otros), estableció lo siguiente:

… el vicio de -inmotivación- del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Así el vicio de –inmotivación- puede adoptar varias modalidades, a : saber: 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, 2.- Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, 3.- Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, y 4.- Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la alzada o a casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar la decisión...

. (Subrayado de la defensa).

Finalmente es de importancia resaltar, que, motivar significa justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente ejecutada en explicar las razones del fallo en condiciones de convencer a las partes de que la sentencia no es una toma arbitraria de posición. (Manual de Derecho Procesal Penal, J.F.E., 200).

La decisión judicial recurrida tomada por la Jueza de Ejecución del Circuito Judicial del estado Cojedes, debía mostrar, tanto el propio convencimiento del Juez como la explicación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma. Mientras la falta de motivación conduce a la arbitrariedad en la decisión, la falta de fundamentación comporta una decisión anclada fuera del ordenamiento jurídico. La motivación es pues una prohibición de arbitrariedad, razones suficientes para que esta Corte de Apelaciones decrete la nulidad absoluta del auto recurrido, y orden a otro Juez de Ejecución reestablecer la situación jurídica infringida, y se decrete el otorgamiento de la Medida Alternativa para el Cumplimiento de la Pena a mi representado M.A.C.B..

Razones suficientes para que esta Corte de Apelaciones, garantice la tutela judicial efectiva, anulando el Auto que Niega me sea otorgado el Destacamento de Trabajo, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, y sea decreta mi Pre-Libertad, sometiéndome al régimen legal establecido en las normas adjetivas penales, que rigen la fase de ejecución.

CAPITULO V

De los Fundamentos de Derecho, la Jurisprudencia, la Doctrina, y los Derechos Humanos, en Relación al Otorgamiento de Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.

PRIMERO

Mi representado en primera Instancia fue objeto de Decisión Judicial definitivamente firme tomada por el Tribunal Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, según Sentencia tomada por el procedimiento por admisión de hechos de fecha 24 de octubre del año 2011, fue condenado a cumplir pena de nueve (09) años y cuatro (04) meses de prisión, de los cuales hasta la presente fecha ha transcurrido mas de “UN TERCIO” de la pena cumplida, tal como se evidencia de la Decisión Judicial recurrida.

SEGUNDO

En decisión Judicial, expuesta mediante Auto dictado por este Tribunal en Funciones de Ejecución de fecha 10 de Marzo del año 2012, que Riela en la pieza 12° de la presente causa, consta lo siguiente:

…en el auto de la sentencia de fecha 19-12-2012, estableció con exactitud el día el cual finalizara la condena, fijando con antelación la fecha de la audiencia en la cual se impondrá del contenido del mismo, al penado de auto; y, es a partir de la realización de la audiencia de imposición del computo de la sentencia, cuando el penado conocerá sus derechos relativos a las solicitudes de suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquiera formula alternativa de cumplimiento de la pena y la redención de la pena por el trabajo y estudio, conforme a lo establecido a las normas previstas en este Código articulo 478.

A tenor de lo anterior el Articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece los extremos que debe cumplir el penado para optar a los beneficios que establece la ley.

Articulo 500:

Trabajo fuera del establecimiento, Régimen Abierto y L.C..

El Tribunal de Ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento a los penados y penadas que hayan cumplido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto, podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La l.c. podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delgado de Prueba.

Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir la circunstancia siguiente (Resaltada y subrayada del tribunal).

1) Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccionalmente durante el cumplimiento de la pena.

2) Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la Junta de Clasificación y Tratamiento del Establecimiento Penitenciario. (Resaltado y subrayado del Tribunal)

3) Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la Evaluación realizada por un equipo técnico.

4) Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada, no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad...

...se debe en primer lugar imponer de la condena que le fue dictada por el Tribunal de Juicio, para que en segundo lugar se proceda a oficiar a la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario a fin de que se le realicen los exámenes a que hubiere lugar, y en base a ello el defensor de confianza solicitara la redención a que haya lugar una vez conste en la causa las respectivas actas que certifiquen que el penado se ha hecho acreedor de redención por trabajo...

TERCERO

Al respecto de solicitar esta Defensa el Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, al Penado M.A.C.B., se hace necesario, resaltar lo expuesto por el M.T. de la Republica, en Sentencias Vinculantes donde ha expuesto lo siguiente:

Sentencia N° 57, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 08-1513, de fecha 10-02-2009, en Ponencia de la Magistrado Presidente. Dra. L.E.M.L.; Sobre el Sistema penitenciario.

En tal sentido, esta Sala estima igualmente oportuno reiterar lo establecido en la sentencia N° 1709 de fecha 07 de Agosto del 2007 (Caso: L.A.P. y Otros)

, en cuanto al contenido de progresividad del Régimen Penitenciario consagrado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:

En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución en su artículo 272, consagro la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a los derechos humanos, y (...) para ello los establecimientos penitenciarios contaran con espacios para el trabajo, estudio, el deporte y la recreación, funcionaran bajo la dirección de penitenciarístas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los Gobiernos Estadales o Municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el Régimen Abierto

...

A la par, las formulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.

Esta Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional, lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al Régimen Penitenciario y a las estrategias del llamado tratamiento resocializador, y establece el carácter predominante de las formulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

Se anexó en La Solicitud de Régimen Abierto Negada por el Tribunal de Ejecución, marcado con la letra “E” texto integro de la presente decisión Judicial.

Continuando, con la posición vinculante para todos los miembros del Sistema de Justicia, en garantía a la preferencia del Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, se estableció:

Sentencia N° 239, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 10-0455 de fecha 04-03-2011, en Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R.. Sobre la Ejecución de la Pena.

Extracto:

En este sentido, se observa que básicamente se denunció con la presente acción de amparo, que la decisión accionada vulneró los referidos derechos cuando negó a los accionantes la aplicación de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena con el Beneficio de Régimen Abierto

...,” Así pues, sostuvieron que tal fundamento fue errado por cuanto que ya esta Sala Constitucional, en decisiones reiteradas, ha señalado, que si bien la Ley prohíbe el otorgamiento de Beneficios Procesales, en delitos relacionados con Narcotráfico, ello no ocurriría en los casos de “Las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, que de acuerdo con el principio de progresividad que proclaman los artículos 272 de la Constitución, 493 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario..., son otorgables luego de la conclusión del proceso propiamente dicho, esto es durante la Ejecución de la Pena, los cuales en la medida que supongan un cambio en la modalidad de cumplimiento con la misma” ..., “se trata pues, de una política criminal que coadyuva al cumplimiento de las normas que contiene el artículo 272 Constitucional, relativo a que “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos,” lo que, en definitiva, se traduce en la búsqueda de la reinserción social del penado a través de un régimen de libertad anticipada”

Se anexó en La Solicitud de Régimen Abierto Negada por el Tribunal de Ejecución, marcado con la letra “F” texto integro de la presente decisión Judicial.

Se citaron los anteriores extractos en la Solicitud negada por el Tribunal aquo, explanando el Criterio moderno Constitucional, al respecto para que el Juzgado en funciones de ejecución garantizara a mi representado sus derechos y el debido proceso, sin embargo decidió contrario a estas Jurisprudencias Vinculantes y actuales.

La Jueza en funciones de Ejecución, que dicto la decisión judicial recurrida, tenia la obligación de garantizar el debido proceso, los derechos humanos, el principio de Progresividad Penitenciaria, en fase de ejecución, estos derechos, garantías y principios están contenidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y según la expresión doctrinaria “IURI NOVIT CURIA”, conocida ampliamente por los Jueces y Juezas, corresponde una Obligación para todos los Juzgadores, según el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Todos los Jueces y Juezas de la Republica, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones Constitucionales correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente...

Considera esta defensa que ha correspondido a un error, lo expuesto por este Tribunal al señalaren la decisión que impugno:

Así las cosas, considera este Tribunal oportuno aplicar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que con base al contenido del articulo 29 constitucional los delitos vinculados al trafico de sustancias y psicotrópicas están excluidos de las formulas alternativas del cumplimiento de la pena que puedan conllevar su impunidad, por tratarse el caso de especie de un delito de lesa humanidad...

Este criterio corresponde a quienes estén siendo enjuiciados, la concepción moderna distingue, que las formulas alternativas de cumplimiento de la Pena, no causan impunidad, se ha dejado claro, que solo las Instituciones relativas a “la amnistía y el Indulto” son los únicos beneficios que causan impunidad, la interpretación indebida de una jurisprudencia cuyo criterio a cambiado la Sala Constitucional corresponde a una Violación al debido Proceso.

A tal efecto la Sala Constitucional al respecto ha sentado jurisprudencia al señalar en Sentencias Números 1760, 1783 y 2202, de fechas 02-07-2003 y 13-08-2003 se expreso lo siguiente:

“La violación del debido proceso “... operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos (Se reitera sentencia 80 de 01-02-200).

En cuanto al alcance que le brinda la Ley adjetiva penal a mi defendido, este versa comprendido en el articulo 482 en concordancia con el articulo 500 ejusdem, para garantizar sus derechos, no puede entonces pensarse que una indebida interpretación, desarticulada con la realidad jurídica, jurisprudencial y doctrinaria, cercene el derecho a petición de la defensa a ser acreedor del Régimen Abierto como formula alternativa de cumplimiento de la pena.

En el mismo sentido, en Sentencia N° 634, de fecha 21-04-2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ expreso:

“... esta Sala ha señalado que la violación del debido proceso puede verificarse en los siguientes casos: a) Cuando se prive o se coarte a alguna de las partes de la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; b) Cuando esta facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte, concretamente, cuando en un proceso ya instaurado, el Juez impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de su derechos (Sentencia N° 80/2001, del 1 de febrero)". (Subrayado de la Defensa).

CUARTO

La interpretación errónea que pueda realizar un Juzgador del Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, concebidos en el Artículo 272 de la Constitución de la Republica, en concordancia con los Artículos 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, es decir, de las facultades garantistas del Ordenamiento Jurídico adoptado por los miembros del Sistema de Justicia, en este caso de los que representan el Régimen Penitenciario, dirigido actualmente por la DRA. I.V., Ministro para el Poder Popular de los Servicios Penitenciarios, y la aplicación de los artículos 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, atenta directamente sobre el Principio de Seguridad Jurídica, el debido proceso y garantías fundamentales dirigidas a la Reinserción Social de los Penados y Penadas, entre los cuales se encuentra mi representado, M.A.C.B., quien sometido a la Pena del Banquillo, decidió cesar su lucha por demostrar la mala praxis de la Investigación y su inocencia, admitiendo los hechos, adoptando la condición de Penado.

Ahora apto para reintegrarse a la Sociedad, a reencontrarse con su Esposa e hijas, sometido al p.d.R. y continuar siendo un hombre ejemplar, ahora en la v.C..

Todos los Ciudadanos y Ciudadanas, aptos para ser acreedores del Régimen Abierto como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, tienen el derecho de gozar de la Garantía Constitucional de Seguridad Jurídica, máximo cuando el articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

... En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...

.

QUINTO

Algunos Jueces de la Republica, se han desviado del Principio de Seguridad Jurídica, en casos análogos al que se presenta a su consideración, es decir, con el de mi defendido: M.A.C.B., amparándose en criterios jurisprudenciales que han sido totalmente modificados, llamando la atención al erróneo concepto de los Delitos de Lesa Humanidad.

Sin embargo, podemos señalar como la Doctrina del Ministerio Publico, va a la par de la Jurisprudencia moderna, vinculante de la Sala Constitucional, en relación al otorgamiento del Régimen Abierto como formula alternativa del Cumplimiento de la Pena, en el p.P.V., al efecto expongo Cita textual de la Doctrina del Ministerio Publico sobre el Código Orgánico Procesal Penal, del año 2008, que se mantiene vigente.

007

T DOC Oficio

R E.D.d.R. y Doctrina DRD

D E S T Fiscal del Ministerio Público FMP

U B IC Ministerio Público MP N° DCJ-DRD-2-671-2008-022459 FECHA: 20080422

TI T L

A pesar de considerarse que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituye una conduela altamente reprochable, éste no constituye un delito de lesa humanidad.

La materialización de la ejecución de las penas dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra presidida por dos normas de rango constitucional, a saber, los artículos 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ante la existencia de un compromiso asumido constitucionalmente por el Estado en torno a la rehabilitación y reinserción del penado, mal podría éste terminar relegando y excluyendo de todo el sistema de la progresividad a un grupo de personas por el sólo hecho de resultar condenadas por cualquiera de las acciones previstas en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Estupefacientes Y Psicotrópicas, sin antes evaluar las circunstancias particulares de cada caso.

Se anexó en la Solicitud de Régimen Abierto Negada por el Tribunal de Ejecución, marcado con la letra “G”, Copia fotostática simple con el texto integro de la presente doctrina.

Ha sido criterio reiterado en la Sala Constitucional, que el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no es fundamento para la negación del Régimen Abierto como Formula alternativa de Cumplimiento de la Pena, La Sala Constitucional lo expresa en su Sentencia N° 1472/2002 del 27 de junio, al señalar:

“que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad.

Se anexó en la Solicitud de Régimen Abierto Negada por el Tribunal de Ejecución, marcado con la letra “H”, Copia fotostática con el texto integro de la presente Jurisprudencia Vinculante.

Continua explicando la Sala Constitucional, esta vez con mayor profundidad, al Interpretar el Articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, expuso Sentencia Vinculante, en la cual se deja Constancia, que solamente el Indulto y la amnistía producen impunidad, en Delitos de Lesa Humanidad, criterio plasmado en Sentencia Expediente N° 02-2154 de fecha 09 de Diciembre del año 2002, en Ponencia del Magistrado: JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, quien expresó:

...Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...

.

Se anexó en la Solicitud de Régimen Abierto Negada por el Tribunal de Ejecución, marcado con la letra "I", Copia fotostática con el texto integro de la presente Jurisprudencia Vinculante.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la Tutela efectiva del Estado y la Seguridad Jurídica de los Penados y Penadas, que se han visto discriminados, por la inaplicación del Articulo 500, la Sala Constitucional en fecha 21 de Abril del 2008, Sentencia tomada en Expediente 2008-0287, con Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., decidió lo siguiente:

DECISIÓN

…Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley,

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “... parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”.

3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fin e, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. (Subrayado de la Defensa)

4.- ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal..

. (Subrayado de la Defensa)

Se anexó en la Solicitud de Régimen Abierto Negada Tribunal de Ejecución, marcado con la letra "J", Copia fotostática con el texto integro de la presente Jurisprudencia Vinculante.

SEXTO

La Republica de Venezuela, suscribió tratado internacional sobre Derechos Humanos en relación a los “PRINCIPIOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS.” Adoptado y proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/111, de fecha 14 de Diciembre De 1990.

El referido tratado establece lo siguiente:

  1. Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos.

  2. No existirá discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otros factores.

  3. Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos 5 y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 33 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo 33, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas.

  4. Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento económico de su familia y al suyo propio.

  5. Los principios que anteceden serán aplicados en forma imparcial. (Subrayado de la Defensa).

Se anexó en la Solicitud de Régimen Abierto Negada por el Tribunal de Ejecución, marcado con la letra “Q”, copia fotostática simple del referido Tratado Internacional sobre Derechos Humanos.

El descrito Tratado Internacional, suscrito por la Republica de Venezuela, así denominada, en el año 1990, es n.C. vigente, en garantía de los Derechos Humanos de los Reclusos y Reclusas, sometidos al Régimen Penitenciario, y de obligatorio cumplimiento por los Jueces y Juezas en funciones de Ejecución de la Republica Bolivariana de Venezuela; así lo dispone el articulo 23 de nuestra Carta Fundamental, cuando establece:

Artículo 23.

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio

más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público

.

El referido tratado Internacional, dispone es sus artículos 1°, 2°, 5°, 8° y 11° normas expresas que protegen a mi representado, en cuanto al principio de garantía a la dignidad humana, la garantía al Principio de igualdad, la garantía a la Protección de sus Derechos Humanos, la garantía al trabajo como instrumento para la Reinserción Social y la garantía de aplicación del presente tratado de una manera imparcial, en el orden señalado.

Analizando, las normas de índole internacional, antes descritas, se observa que la moderna Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las amplia y desarrolla en el contenido de los artículos 19, 21, 46 numeral 2° y 272, respectivamente.

Desconocer que las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, corresponden a garantías sobre derechos humanos, que pretenden la reinserción social de los Penados y Penados, condición que posee mi representado M.A.C.B., materializa una flagrante violación al debido proceso, a los derechos humanos de mi defendido y un menoscabo a sus derechos Constitucionales contenidos en nuestra Carta Magna así como los dispuestos por el Tratado Internacional aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas, a la cual esta suscrita la Republica Bolivariana de Venezuela.

SEPTIMO

Como consecuencia de la Desviación del Estado de Derecho, el Abuso de Poder, el cumplimiento de ordenes e instrucciones, en contra del Debido Proceso, el incumplimiento de la finalidad del P.P. en cuanto a la Aplicación de la Justicia, el Estado Venezolano dispuso un mecanismo de control en garantía de asegurar la Tutela Judicial Efectiva, a los Ciudadanos y Ciudadanos de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando promulgó el “Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana”, Publicado en Gaceta Oficial N° 39.236 de fecha 06 de Agosto de 2009; en el se indican las atribuciones, obligaciones y deberes que debe observar un Juez en el desempeño de su cargo, y tan importante misión ante la sociedad, omisión del cumplimiento estricto de nuestra Carta Fundamental, los Derechos Humanos y el espíritu de la Justicia, debe ser garantizado al justiciable en todos los procesos judiciales.

Así se evidencia del contenido previsto en los artículos 6 y 8 de la referida Ley, que establecen:

Articulo 6: En el Ejercicio de sus Funciones; el Juez o la Jueza garantizaran a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, así como su respeto y garantías consagrados en la Constitución de la Republica y en el ordenamiento jurídico.

Articulo 8: Las sentencias y demás decisiones de los Jueces y las Juezas se justifican por su sujeción a la Constitución de la Republica y al ordenamiento jurídico, su razonabilidad y fiel reflejo de la verdad y la justicia, por lo que no podrán ser afectadas por injerencias político partidistas, económicas, sociales u otras, ni por influencias o presiones de los medios de comunicación social, de la opinión publica o de otra índole. El fiel cumplimiento de estos deberes serán motivo de evolución de la idoneidad y excelencia del Juez o la Jueza en cada caso.

Estos postulados, deben ser aplicados a la decisión judicial que resuelva esta Honorable Corte de Apelaciones, con ocasión al Recurso de Apelación de Auto que presento a fin se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución en fecha 16 de Julio del año 2012, la cual ha causado un daño irreparable a mi defendido, por la falta de aplicación de justicia, en la negativa del otorgamiento del Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, para mi defendido M.A.C.B..

Finalmente, en base a los fundamentos de Derecho, expuestos, esperando la aplicación de la Justicia, y la garantía a la Seguridad Jurídica, el Debido Proceso, el Principio de Igualdad, la protección de los Derechos Humanos, entre otros argumentos jurídicos explanados, dispuestos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Penal adjetiva y las Jurisprudencias Vinculantes emanadas de la Sala Constitucional

CAPITULO VI

De las Evaluaciones realizadas por el Equipo Técnico del Ministerio Para el Poder Popular de los Servicios Penitenciarios

Según consta en el expediente nos encontramos en los folios (95) al (97) de la pieza 13, con actas que describen la Evaluación Psicosocial, elaborado por el Equipo Técnico, que a continuación expresa: como contenido del expediente:

DIAGNOSTICO INTEGRAL

A TRAVÉS DE LA EVALUACIÓN PSICO-SOCIAL EL EQUIPO EVALUADOR CONSIDERA QUE EL PRIVADO DE LIBERTAD SE ENCUENTRA FAVORABLE

PRONOSTICO

Analizada la situación particular del evaluado se puede concluir que este posee herramientas sociales que permitan pronosticar un comportamiento ajustado a la medida solicitada, basándonos en criterios como grupo familiar contentivo, no consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (drogas), nivel profesional acorde

. (subrayado de la defensa)

SUGERENCIAS

Se sugiere tomar en cuenta las medidas solicitadas de prelibertad

Expresado esto, por el grupo de Profesionales que conforman el referido equipo multidisciplinario, conformado por un Psicólogo, Trabajador Social, Criminólogo y Abogado, refiere que el Informe es “FAVORABLE”.

Al Folio Ciento Uno (101) de la Pieza (13), consta informe técnico donde se emite PRONÓSTICO DE CLASIFICACIÓN FAVORABLE a mi representado: “CUMPLE CON LAS CONDICIONES PARA CLASIFICADO EN MINIMA SEGURIDAD”

Es imprescindible considerar que la Evaluación Técnica es FAVORABLE a mi representado y el Equipo Técnico estuvo conformado por personal idóneo, siendo que en el mismo participaron: Un (01) Trabajador Social, una (01) Psicóloga, Un (01) Abogado, Un (01) Criminólogo, razón por la cual para esta defensa es sustancialmente válida la evaluación.

Cada integrante del equipo técnico emitió una opinión individual, lo cual conlleva a una opinión integral, en el caso de marras, fue FAVORABLE, a través de la evaluación psicosocial del equipo evaluador, como un pronostico definitivo para la solicitud que mi representado tenia para el momento de la realización de dichos exámenes psicosociales ( Régimen Abierto); es decir en la primera pagina de los referidos exámenes psicosociales se pueden evidenciar en el folio 95 de la pieza 13 que el Grado de Clasificación es de Mínima Seguridad, y la medida solicitada es el Régimen Abierto; tiene que haber una conjugación optima de la clasificación del interno y de las opiniones de cada uno de los integrantes del equipo técnico, ya que mi representado no es un peligro para la sociedad ya que ha cumplido con cada una de las normativas legales y reglamentos internos del Centro Penitenciario donde, se encuentra cumpliendo su condena.

Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos... Es decir, existe imposibilidad material en la aplicación de aquellas normas dictadas con posterioridad a la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, con la intención de vedar u obstaculizar su esclarecimiento, identificar y juzgar a sus responsables e impedir a las víctimas y familiares conocer la verdad y recibir la reparación, si a ello hubiere lugar”.

La decisión Judicial de la cual recurro, es por demás contradictoria al señalar:

...Al respecto, en el presente caso el penado pudiera cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal penal, sin embargo tomando en consideración las circunstancias del presente caso...

(subrayado de la defensa).

En consecuencia, es incorrecto concebir que el otorgamiento de las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, constituyen un beneficio que genera impunidad, puesto que estas instituciones corresponden a la Fase de Ejecución, en la cual, ya los responsables por la comisión del delito o de los delitos, han sido procesados y condenados respectivamente, es decir, ya están siendo sancionados. Precisamente las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, configuran formas alíenlas para cumplir dicha pena impuesta, para dar prioridad a los modos de cumplimiento de pena menos aflictivos que la privación de libertad, en función de alcanzar los fines de pena, de conformidad a la Teoría de la Pena Contemporánea, acogida por el constituyente venezolano y prevista en el Artículo 272 Constitucional, la cual trata de la reeducación y resocialización del sujeto penado.

En consecuencia, el Tribunal A Quo, en el rango Constitucional, debió considerar la pertinencia de esta n.C., cuyo contenido es explicado por su creador, en condición de constituyente, el Dr. E.G.G. ('El actual penitenciarismo constitucional de Venezuela" en: Ciencias Venales: Temas actuales. Editado por la UCAB en el año 2.003. Página 38):

..Se trata de aplicar penas no restrictivas de libertad, sino a lo sumo, restrictivas o limitativas de la libertad, como el destacamento de trabajo, el establecimiento abierto, la l.c..... La prisión cerrada queda como última alternativa. Las Naciones unidas las legislaciones más avanzadas del mundo ofrecen un nutrido grupo de penas no privativas de libertad.

CAPITULO VII

De la Promoción de las Pruebas.

1.- Promuevo, escrito contentivo de dos folios, Aclaratoria realizada por el Equipo Técnico, que realizó la Evaluación Psicosocial, que realizo los exámenes pertinentes a mi defendido, en cumplimiento a lo establecido en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Promuevo la Declaración ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de las Profesionales del Equipo Técnico con competencia en la materia Penitenciaria, que suscribieron las Evaluaciones Psicosociales y la Clasificación de Seguridad, a mi representado: M.A.C.B..

a) Licenciada. G.F., Trabajadora Social, domiciliada en el Centro Penitenciario de Carabobo, (Mínima); Autopista Valencia - Campo de Carabobo, Tocuyito Municipio Libertador del Estado Carabobo.

b) Abogado, D.A. MARVAL M. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 152.998, domiciliado en el Centro Penitenciario de Carabobo, (Mínima); Autopista Valencia - Campo de

Carabobo, Tocuyito Municipio Libertador del Estado Carabobo.

c) Licenciado, YORKI HERRERA, Psicólogo Cedula de Identidad N° 17.710.040, domiciliado en el Centro Penitenciario de Carabobo, (Mínima); Autopista Valencia Campo de Carabobo, Tocuyito Municipio Libertador del Estado Carabobo.

d) Licenciada. K.R., Criminólogo domiciliado en el Centro Penitenciario de Carabobo, (Mínima); Autopista Valencia - Campo de Carabobo, Tocuyito Municipio Libertador del Estado Carabobo.

Pruebas que ofrezco, por cuanto son útiles, necesarias y pertinentes, una vez que estos Ciudadanos, realizaron las evaluaciones Psicosociales y de Conducta a mi representado, de forma Favorable, y entre los argumentos de la Negación del Otorgamiento del Régimen Abierto en la Decisión Judicial recurrida, la Juez de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, “manifiesta que el equipo evaluador no realiza un pronostico claro.”

CAPITULO VIII

PETITIUM

  1. - Solicito que el presente recurso, presentado en rechazo del Auto dictado en fecha 17 de Julio del año 2012 por la Jueza Única en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en el Asunto HL-21-P-2009-000016; notificado a esta Defensa en fecha 18 de Julio del año 2012, en el cual le fue negado el Otorgamiento del Régimen Abierto, como Medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena a mi representado M.A.C.B., sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, a fin se garantice el DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ESTADO VENEZOLANO.

  2. - Solicito la aplicación del Principio de Progresividad, en el Sistema Penitenciario, descrito en los artículo 61 y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia al artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

    Artículo 272: El Estado garantizara un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación del Interno y el respeto a sus derechos humanos.... En general, se preferirá el Régimen abierto y el carácter de Colonias agrícolas penitenciarias. El todo caso las formas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...” (Subrayado de la Defensa).

  3. - Solicito que se garantice a mi representado: M.A.C.B., el derecho de ser tratado de forma igualitaria sin discriminación alguna, en su condición de Penado; otorgándome el Trato que otros miembros del Sistema de Justicia, en los diferentes Circuitos Judiciales Penales de la Republica Bolivariana de Venezuela; han otorgado a Ciudadanos y Ciudadanas Penados, todo conforme a lo previsto en los Artículos: 19, 21, 46 numeral 2°, 49, 51, 257, 272 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos: 10,13, 19, 478 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal y las Jurisprudencias Vinculantes de la Sala Constitucional, señaladas en la presente solicitud.

  4. - Solicito se Decrete la Nulidad Absoluta del Auto recurrido por medio del presente Recurso de Apelación, dictado por la en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Cojedes, en la Causa: HL21-P-2009-000016, en fecha 17 de Julio del año 2012, notificado a esta Defensa en fecha 18 de Julio del año 2012, en el cual me le negado el Otorgamiento del REGIMEN ABIERTO, como Medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena, en flagrante violación y menoscabo de las garantías constitucionales de mi defendido, entre ellas del debido proceso, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia a lo previsto en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a través del AUTO RECURRIDO se ha menoscabo el Debido Proceso.

  5. - Una vez que se han cumplido cabalmente con los requisitos establecidos en los artículos 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente solicito se ordene a otro Juzgado en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Cojedes, materialice el otorgamiento del Régimen Abierto, como Medida Alternativa del Cumplimiento de la Pena, en el presente asunto.

    En honor a la majestad de la Justicia, espero en el Estado Cojedes a la fecha de su presentación.

    IV

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

    Los Abogados M.Z., H.S. y Arlo Urquiola en su carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, DIERON CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto en los siguientes términos:

    (SIC) “...Quien suscribe, abogados M.L.Z.Z., Venezolana, H.R.S. y ARLO J.U.S., actuando en este acto como Fiscal Principal la primera y Fiscales Auxiliares los siguientes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN, impetrado por el Abogado J.C., actuando en su condición de Defensor Privado del imputado M.A.C.B., contra la decisión proferida en fecha 16 de Julio de 2012, por el Tribunal Penal de Ejecución de este Circuito Judicial del estado Cojedes, mediante la cual resolvió, entre otras cosas, NEGAR la SOLICITUD DE FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ( RÉGIMEN ABIERTO), que detenta el prenombrado sindicado, con ocasión de la causa distinguida bajo el núm. de Asunto: HL21-P-2009-000016, nomenclatura del referido órgano jurisdiccional, seguida contra el ciudadano M.A.C.B., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRAPICAS EN LA MODALIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Contra El Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 4° del articulo ejudem, en relación con el articulo 16 numeral 1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada en grado de coautora de conformidad con el articulo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado venezolano. A tal efecto, fundamento la contestación, en los siguientes términos:

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo y antes de entrar a examinar el fondo del libelo recursivo interpuesto, conviene resaltar que la defensa Privada, ejerce su impugnación en contra de una decisión proferida por el Tribunal Penal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de julio de 2012; sin embargo, de un análisis de la causa signada con número de Asunto: HL21-P-2009-000016, se verifica que en dicha fecha el mencionado órgano jurisdiccional emitió un auto o decisión en la fecha indicada con el contenido aducido por la recurrente, y que el mencionado tribuna NIEGA, dicha solicitud, con base a los siguientes argumentos.

    I

    RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

    Es el caso Honorables Magistrados, que el libelo recursivo impetrado, se fundamente en una razón, la cuales fueron esgrimidas de la siguiente manera:

    ...En la oportunidad legal a la actualización del computó de la pena y rendición de la pena por trabajo y estudio en relación con el penado M.A.C.B., Titular de la cedula de identidad V-12.774.465, en la causa 1E-1114-11 (Asunto HL21-P-2009-000016) desde el 15/12/2010 hasta el 31/01/2012 y por cuanto no se evidencia que se haya realizado la redención de la pena es por lo que es procedente actualizar el computo de la pena impuesta al imputado de autos de conformidad con el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto que una vez revisada la causa observa que el ciudadano M.A.C.B., CONDENADO, a cumplir NUEVE (09) AÑOS CUATRO MESES (04) DE PRISION por la comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRAPICAS EN LA MODALIDAD DE TRASPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Contra El Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 4° del articulo ejudem, en relación con el articulo 16 numeral 1° de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada en grado de coautora de conformidad con el articulo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado venezolano.

    En el caso que nos ocupa el tribunal de ejecución una vez revisad exhaustivamente la causa acuerda Primero Redimir de la pena que le falta por cumplir al penado de autos la cantidad de cinco (OS) meses y veintidós (22) días Segundo: Acuerda actualizar el computo de la pena a cumplir por el penado M.A.C.B., Titular de la cedula de identidad V-12.774.465, habiendo cumplido a la presente fecha una pena de TRES (03) AÑOS NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DIAS faltándole por cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, SEIS (06) MESES Y VEINTIUN (21) DIAS, pena que culminara en fecha SEIS (06) DE FEBRERO DE 2018.

    ...Sin perjuicio de los resultados del computo de la pena que trae consigo el no merecedor de un beneficio de unas de las formulas alternativa del proceso (Régimen Abierto) la Representación de la defensa Privada apela por estar en desacuerdo con el Auto negado formula alternativa del cumplimiento de la pena (Régimen Abierto)...

    II

    CONSIDERACIONES DE ESTA

    REPRESENTACION FISCAL

    Verificado como ha sido el contenido del escrito presentado por el defensor privado abogado J.C., en el que solicita se le sea otorgado a su Representado el benéfico Procesal que de Régimen Abierto que prevé el artículo

    500 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mismo ya cumplido de la pena impuesta. Antes de realizar el pronunciamiento correspondiente a la solicitud planteada, resulta importante destacar que la reforma del COPP número 5930 extraordinaria de fecha 09/09/2009, quedo derogada con la entrada en vigencia del Decreto con rango, Valor y fuerza de la Ley del COPP publicada en fecha 15/06/2012 Publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela 6078 extraordinaria, y con vigencia anticipada en el articulo 488 referido a la formula alternativa del cumplimiento de la pena, sin embargo en la disposición final, quinta del decreto con rango valor y fuerza de ley establece, Que se aplicara desde su entrada en vigencia aun en los proceso y para los hechos punibles cometido con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada.

    Conforme a lo anterior, se trae a colación Sentencia de la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia numeral 1794 de fecha 23-08-2004, con ponencia del magistrado Antonio J. García en relación a la valides temporal de las leyes dejando asentado lo siguiente:

    “se Observa, como regla general, que las leyes rigen únicamente para el futuro, esto es, para los casos que ocurran después de comenzar sus vigencia, por lo que no puede ser aplicada hacia el pasado. Sin embargo, existe una excepción a esa regla general que se concreta en materia penal y que atiende a lo que la Doctrina a denominado el Principio de Favorabilidad. Esto no es mas que la Ley Penal Mas Favorable, ya sea sustantiva y adjetiva, puede ser aplicada en forma retroactiva a ultra activa.( ver, en ese sentido, la sentencia N° 1807, del 03/06/2003, caso: J.L.S.R. ). Respecto a la retroactividad de la Ley penal, encontramos que el citado artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela permite esa posibilidad, siempre y cuando imponga menor pena “cuando imponga menor pena debe ser entendida mediante una impresión finalistica “ en el sentido que será retroactiva la ley que imponga una menor gravamen al reo ( ver en este sentido la decisión N° 790 del 4 de mayo de 2004 caso: J.A.V.C.), pero encontramos en esta norma, igualmente la existencia de la ultraactividad, cuando señala que “ en los procesos penales, la pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha que se promovieron” se desprende entonces que dicha disposición constitucionales, atendiendo al principio de favorabilidad, establece dos vertientes de la extraactividad, a saber la retroactividad y los principios tiene status constitucional y debe ser acatado por los administradores de justicia en caso que sea procedente. Así pues la retroactividad sucede cuando la nueva ley retrotrae, por su favorabilidad para el reo, sus efectos a hechos realizados antes de comenzar su vigencia; y la ultraactividad ocurre cuando la vieja ley, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica hechos cometidos durante su vigencia o aun antes. Por tanto debe mediar, la condición de ser favorable para la materialización de esos principios...”

    En este orden de ideas y aplicando el principio de ultra actividad de la ley por su favorabilidad corresponde aplicar en este caso lo establecido en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04/09/2009 por ser la ley mas favorable al penado de autos, sin embargo al respecto el legislador fue claro cuando estableció en el articulo 500 de Código Procesar Penal lo siguientes; “…El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penado haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta...Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:... El destino al régimen abierto podrá ser acordado, por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos un tercio de la pena impuesta ... Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancia siguientes:... 1°) Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimientos jurisdiccionales durante el cumplimiento de la pena 02°) Que el interno o la interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de la mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario… 03°) Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico. 04°) que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con anterioridad...”

    A mayor abundamiento, se evidencia que el penado de autos ciudadano M.A.C.B., fue condenado a cumplir NUEVE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, y la tercera parte (1/3) de esa pena equivalente a tres (3) años, tres (3) meses y Diez (10) Días por lo ciertamente lleva cumplido mas del tercio de la pena a él impuesto, sin embargo el articulo mencionado supra establecido el termino podrá, es que es potestad del juez de ejecución otorgar el beneficio solicitado, para lo cual deberá el juez tomar en cuenta una series de circunstancias las cuales serán valoradas lógica y prudencialmente que le permitan ponderar los intereses propios o particulares frente a los intereses colectivos.

    Con relación a lo anterior, se evidencia que riela a los folios 103 de la pieza N° 13 certificado de antecedentes penales del penado de autos, de los cuales se infiere que el mismo solo presenta antecedentes penales por la presente causa.

    A los folios 954 al 97 y vto de la pieza N° 13 corre inserto informe PsicoSocial del penado de autos elaborado por el equipo técnico del Ministerio Del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y remitido a este tribunal mediante Oficio S/N de fecha 19-05-2012 por el Abg. L.C.D.d.C.P.d.C. con sede en Tocuyito Carabobo, del cual se observa que el equipo evaluado no realiza un pronostico claro, es decir, en la parte correspondiente al pronostico no se estableció si el equipo emite o no un pronostico favorable a favor del penado de autos y en la parte de las sugerencias manifiestan que se sugieren tomar en cuenta las medidas solicitadas de PRE libertad.

    Riela a los folios 99 y 100 de la pieza N° 13 constancia de pronunciamiento de conducta de fechas 06-02-2012 y 16-02-2012, emanadas de la junta de Conducta del Centro Penitenciario de Carabobo con sede en Tocuyito Carabobo del penado M.A.C.B. donde hacen constar que el penado ha mantenido Buena Conducta.

    Al folio 101 de la pieza N13 corre inserto certificado de clasificación de fecha 09-01-2012, suscrito por el Abg. L.c.P. e Iraliz Orozco, Director y Coordinador Integral de la Mínima de Carabobo del Centro Penitenciario de Carabobo con sede en Tocuyito Carabobo, respectivamente, mediante el cual remite el certificado de clasificación del penado elaborado por la Junta de Clasificación y Atención Integral siendo clasificado con el grado de mínima seguridad.

    Al folio 106 de la pieza N° 13 riela c.d.r. del penado M.A.C.B..

    Al folio 107 de la pieza N° 13 riela oferta de trabajo a favor del penado de autos, de empleado para el cargo de asistente administrativo, oferta de trabajo realizada por el ciudadano A.A.A., titular de la cedula de identidad N° 11.467.942.

    A mayor abundamiento, se evidencia que el Art. 500 del COOP establece el termino podrá, es decir que es potestad del Juez de ejecución otorgar el beneficio solicitado, para lo cual deberá el Juez tomar en cuenta una serie de circunstancia las cuales serán valoradas lógica y prudencialmente que el permitirán ponderar los intereses propios o particulares frente a los intereses colectivos.

    En el presente caso, el delito por el cual fue condenado el penado ciudadano M.A.C.B. es de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el Art. 31 de la Ley contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el numeral 4° del Art. 46 ejusdem, en relación con el Art. 16 numeral 1° de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, en grado de coatoria de conformidad con el Art. 83 del Código Penal vigente para el momento en que sucedieron los hechos, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo considerado como un delito de lesa humanidad el cual queda excluido de los beneficios procesales.

    Por su parte, resulta importante trae a colación Sentencia N° 3421, de fecha 09-11-2005, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se ratifico el criterio ya sostenido y se reforzó en cuando a la exclusión de los delitos de droga de los beneficios procesales, dejándose sentado lo siguiente:

    “...el delito de trafico de estupefacientes caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su Art. 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad u crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzga miento en libertad, dada la magnitud de dichos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismo.

    Aunado a lo anterior, se trae a colación Sentencia n° 128, expediente 08-1095 de fecha 19-02-2009, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán la cual ratifica el criterio que considera al delito de droga como de lesa humanidad, la cual prevé:

    … La Jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacifica al considerar el delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del Art. 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguientes: “(...)

    Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

    . En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un tribunal de la republica otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad...”

    Igualmente la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1596 de fecha 23-11-2009 con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en la cual deja sentado criterio reiterado de la Sala en caso de delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cual se estableció:

    .... En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 (caso: C.Y.C. y otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del ultimo aparte de los Art. 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacifica y reiterada de esta M.I.C. que “... los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el Art. 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. Así lo ha señalado la Sala, con posterioridad a la referida sentencia N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: m.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.. De manera que, la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Sucre, el 13 de mayo de 2009, se ajusto a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, al no concederle al quejoso de autos, de conformidad con lo señalado en el Art. 29 constitucional, una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, quien es procesado por la presunta comisión del delito de trafico, en la modalidad de trafico, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así se declara...”

    Así las cosa, considera este Tribunal oportuno aplicar la doctrina de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en la que con base al contenido del Art. 29 constitucional los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas están excluidos de las formulas alternativas del cumplimientos de la pena que puedan conllevar su impunidad, por tratarse el caso de especie de un delito de lesa humanidad.

    Al respectivo, en el presente caso el penado pudiera cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 500 del COPP, sin embargo tomando en consideración las circunstancias del presente caso, como lo que el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRAFICO, previsto y sancionado en el Art. 31 de la Ley contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas en concordancia con el Numeral 4° del Art. 46 ejusdem, en relación con el Art. 16 numeral 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en grado de coautoria de conformidad con el Art. 83 del Código Penal vigente para el momento en que sucedieron los hechos, en perjuicio del estado Venezolano, el cual es considerado como de lesa humanidad toda vez que atenta o perjudica al genero humano, lo cual representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, siendo evidente el interés colectivo sobre el particular, situación que podría conllevar al incumplimiento de la pena impuesta y a la impunidad del delito cometido si llegare a otorgarse el beneficio solicitado, toda vez que nuestra magna en su Art. 29 ha establecido que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, aunado a que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar a su impunidad, criterio que ha sido acogido por nuestro m.T. de la Republica en sentencias reiteradas, por lo cual, las Formulas Alternativas para el cumplimiento de la Pena están excluidas como beneficios procesales por tratarse el caso de especie de un delito considerado como de lesa humanidad, razón por la cual en procura de logar un verdadero Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia y siendo el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, un delito cometido por la delincuencia organizada tal y como se encuentra contemplado el titulo III de la Ley contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, estima quien aquí decide que lo procedente es NEGAR el otorgamiento de la formula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el Régimen Abierto al penado M.A.C.B., lo cual fuera solicitado por el defensor privado J.C., en base a los razonamientos antes expuestos y con fundamento en los 2, 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Art. 509 del COPP.

    Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que este JUSGADO DE EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: NEGAR el otorgamiento de la formula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el Régimen Abierto al penado M.A.C.B., solicitando por el defensor privado J.C., por cuanto el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, es un delito cometido por la delincuencia organizada tal y como se encuentra contemplado el titulo III de la Ley contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y considerando como de lesa humanidad toda vez que atenta o perjudica al genero humano, en virtud que representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, siendo evidente el interés colectivo sobre el particular, estando las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena excluidas como beneficios procesales, todo con fundamento en los Art. 2,29 y 271 de la Constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el Art. 509 del COPP. ASI SE DECIDE. Notifíquese a las partes de la presente decisión Cúmplase con lo ordenado.

    Por todas las razones que anteceden es por lo que se solicita, respetuosamente, que la solicitud sea NEGADA.

    III

    PETITORIO

    En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Penal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 16 de Julio de 2012; se declare NEGADA el Recurso de Apelación intentado por la abogada J.C., en su condición de defensor Privado del imputado M.A.C.B., y se solicita se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos.

    A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa Asunto: HL21-P-2009-000016, o en su defecto Copia Certificada de la misma.

    Es Justicia que esperamos merecer en la ciudad de San Carlos, al primer Día (01) del mes de Agosto del año dos mil Doce (2012).

    V

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 16 de Julio de 2012, mediante la cual, Negó el otorgamiento de la fórmula alternativa del cumplimiento de la pena consistente en el Régimen Abierto al penado M.A.C.B., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, considera la Defensa Privada como recurrente que no otorgar la medida es una flagrante violación y menoscabo de las garantías constitucionales de mi defendido, entre ellas del debido proceso. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

    Es de hacer notar el contenido de los Artículos 500, 507 y 508 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, que establecen:

    Artículo 500: “…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

    El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

    La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba…

    Artículo 507: “…Alos efectos de la redención de que trata la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, el tiempo redimido se computará a partir del momento en que el penado o penada comenzare a cumplir la condena que le hubiere sido impuesta…”

    Artículo 508: “…Sólo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que se trata la ley, el trabajo y el estudio, conjunta o alternativamente realizados dentro del centro d reclusión...”.

    Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al penado considerando para ello, entre otras cosas, que fue condenado por un delito de lesa humanidad, tal y como lo establece la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, así como el peligro inminente de fuga y de quebrantamiento de condena.

    Aprecia la Sala que, en el presente caso, la victima es el Estado Venezolano, pues trata de un delito previsto en la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el artículo 31 de la referida Ley.

    Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: la aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

    ...Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

    1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

    Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

    Artículo 432. “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

    Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

    Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

    Ahora bien, en el nuevo sistema penitenciario, la figura del Juez de Ejecución está vinculada a la protección de los derechos humanos de los penados y su rehabilitación, conforme a los postulados de la moderna política criminal, en que se inscribe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 272, y por ende toda persona condenada por la comisión de un hecho punible, tiene derecho a contar con sentencias debidamente fundamentadas, como garantía de una tutela judicial efectiva, a la que alude el artículo 26 constitucional, que se enlaza con el artículo 173 en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Establece el Articulo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

    Artículo 272. “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarístas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

    Por su parte el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

    Artículo 479. Competencia. “Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

  6. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;

  7. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;

  8. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.

    En las visitas que realice el Juez de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

    Cuando el Juez realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.”

    El artículo 31 en su último aparte de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece:

    Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

    …Último aparte: Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

    Resulta de importancia destacar, que en el presente caso estamos en presencia de un delito de: TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomó en consideración que no se trata de un delito común, sino que por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, y donde además tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también tuvo presente el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional en el cual se establece de manera textual en su artículo 7 lo siguiente: “...A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque… otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…”

    En este mismo hilo conductor, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado:

  9. - Sentencia signada con el N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, en relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

    Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

    (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

  10. - Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

    …En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

    Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del p.p. a que haya lugar.

    Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

    (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

  11. - Por último, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrado: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

    “…la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el p.p., para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

    ‘[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

    Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

    Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

    A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

    Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales ‘Estos delitos no gozarán de beneficios procesales’…

    Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del ‘peligro de fuga’ de los procesados por este tipo de delitos.

    Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

    Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de ‘peligro de fuga’ o de ‘obstaculización de la investigación; tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

    Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

    En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el p.p. hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

    Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del p.p. orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

    Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

    Artículo 83. “...La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (Resaltado de esta decisión).

    En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

    Tal circunstancia ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988); toda vez que su materialización comporta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, con efectos devastadores en la familia, cuyos miembros-víctimas padecen los trastornos emocionales, psicológicos y económicos que ello conlleva.

    Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

    La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)”.

    De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

    Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

    Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

    Artículo 29. “...El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

    Artículo 271. “...En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

    El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil’.

    De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue: […] Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

    ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

    ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

    Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 875 de fecha 26 de Junio de 2012, con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, ha señalado lo siguiente:

    ...Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del p.p. –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

    Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

    Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...”.

    Finalmente dando respuesta al escrito presentado por el Defensor Privado Abogado J.C., en fecha 30-08-2012, es decir, posterior a la interposición del recurso, considera este Tribunal que el mismo ha sido presentado fuera de la oportunidad legal para presentar nuevos alegatos referidos al recurso, y con posterioridad a la contestación del mismo de la otra parte (la Representación Fiscal), por lo que en principio no estaría enmarcado dentro de los planteamientos que debe proveer esta Alzada. Pero no obstante a ello para que no le quede dudas al recurrente ni quede en silencio su petición, de conformidad con lo establecido en el Artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se procede a darle respuesta en los siguientes términos: En cuanto a la desaplicación del Decreto de Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 6.078, Extraordinaria, de fecha 15 de Junio del año 2012, en el auto impugnado la Jueza de Ejecución a los folios 27 y 28 dio respuesta a ese planteamiento y concluyó que en todo caso la norma aplicable por ser más beneficiosa era el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04-09-2009, es decir, el mismo al que hace mención el hoy recurrente, por lo que resulta a todas luces improcedente su petición, ya que parte de un argumento basado en un falso supuesto y que no esta acorde con lo indicado en el fallo impugnado; y en cuanto a su petición establecida en el numeral 2 y 3, relacionada a que no se aplique el criterio sostenido por nuestro más alto Tribunal del País, como lo es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que se garantice loa integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este Tribunal que tal petición resulta improcedente por cuanto el hecho y delito que aquí se plantea se encuentran enmarcados dentro de los delitos considerados como de Lesa Humanidad porque atentan contra la salud del colectivo, y precisamente en respeto y garantía d la integridad de nuestra Constitución Nacional como norma suprema de nuestro Ordenamiento Jurídico en su Artículo 29 se establece “…Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”, lo cual ha sido aplicable en estos casos, no solo con la Sentencia de este año 2012, sino en reiteradas oportunidades por nuestra Sala Constitucional, razones por las cuales se declara Sin Lugar lo peticionado en el escrito presentado por la Defensa Privada en fecha 30-08-2012. Así se decide.

    Así las cosas, al no sólo haberse cumplido las formas previstas en la ley para Negar el otorgamiento el Beneficio de Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, al ciudadano M.A.C.B., por la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estima esta instancia superior que lo procedente y ajustado a derecho es Confirmar la decisión dictada el Dieciséis (16) de Julio de dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado: Negar el otorgamiento el Beneficio de Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, al ciudadano M.A.C.B., por la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, sumado a que esta Corte de Apelaciones, se apega a los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados. . Así se decide.

    Por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, es menester y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado J.C., en su carácter de Defensor Privado, en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el Dieciséis (16) de Julio de dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual acordó: Negar el otorgamiento el Beneficio de Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, al ciudadano M.A.C.B., por la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

    VI

    DISPOSITIVA

    De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado J.C., en su carácter de Defensor Privado. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el Dieciséis (16) de Julio de dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual acordó: Negar el otorgamiento el Beneficio de Régimen Abierto, como Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, al ciudadano M.A.C.B., por la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a los criterios Jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los delitos de Drogas, considerados como de Lesa Humanidad, que excluyen el otorgamiento de beneficios procesales. Así se declara.

    Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Treinta y Uno (31) días del mes de Agosto de Dos Mil doce (2012). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    G.E.G.

    PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

    JUEZ PONENTE

    MARIANELA HERNÁNDEZ RUBEN DARIO GUTIÉRREZ

    JUEZA JUEZ

    M.R.

    SECRETARIA

    En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las ______ horas _________.

    M.R.

    SECRETARIA

    GEG/MH/RDG/MR/Luz marina.

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