Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° y 152°

Caracas, Veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011)

Exp. Nº AP21-R-2010-001915

PARTE ACTORA: A.A.G.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.679.885.

APODERADOS DEL ACTOR: R.A.M.D. y R.J.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.792 y 50.840, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: AZUCAR PULVERIZADA LA REINA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de octubre de 1999, bajo el N° 24, Tomo 2-A-Tro. e INDUSTRIA PULVERIZADORA LA REINA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 2007, bajo el N° 60, Tomo 27-A-Sgdo

APODERADO DE LAS CODEMANDADAS: W.E.A.B., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.683.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por A.A.G.S. en contra de las empresas AZUCAR PULVERIZADA LA REINA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de octubre de 1999, bajo el N° 24, Tomo 2-A-Tro., e INDUSTRIA PULVERIZADORA LA REINA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 2007, bajo el N° 60, Tomo 27-A-Sgdo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 12 de enero de 2011 se da por recibida la presente causa y en fecha 18 de enero de 2011, se procede a fijar la audiencia oral para el día 08/02/2011. Aperturada la audiencia, se prolongo la misma a fin de efectuar el interrogatorio de partes, y se dicto el dispositivo oral del fallo, en fecha 15 de abril de 2011.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte demandada adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia debido a que:

1. la recurrida está viciada porque viola el debido proceso y el derecho a la defensa.

2. La parte actora incorporó unas constancias en copias simples las cuales fueron impugnadas y en la audiencia de juicio la parte actora las trae en originales. La recurrida las toma en cuenta (las originales). Sin embargo, en la audiencia de juicio la demandada desconoció las constancias y la parte actora no promovió cotejo de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ello las constancias deben quedar desconocidas porque no hubo modo de verificar su autenticidad. El cotejo es el medio idóneo, en su defecto la testimonial pero tampoco fue traída a juicio.

3. Además una sola constancia de trabajo no es suficiente para demostrar una relación de trabajo, porque existe el test de laboralidad y el juez debe tomar en cuenta no solo la constancia sino también otros elementos como salario, subordinación que no fueron probados en este caso. La parte actora indicó cobrar en efectivo pero no probó sus dichos.

4. Existen otras pruebas que no valoro correctamente el a quo, hay un error jurídico, desecha documentos públicos promovidos por la demandada, emanados del IVSS para demostrar que no existía una relación de trabajo entre las partes. El a quo le dio tratamiento de documentos privados y son copias de documentos públicos administrativos (IVSS, Solvencias).

5. El mismo actor en la audiencia de juicio admite que perteneció o tuvo una relación con los accionistas de las demandadas por ser socio de otra empresa que no tiene que ver con este juicio, con lo cual admite que su relación era mercantil. Tampoco probó que su madre y su esposa atendían esa empresa. La sentencia incurre en contradicción porque concluye con elementos que no fueron probados. Y además hay una contradicción a la empresa en la que correspondía el presunto trabajador, sino que además indica una serie de funciones que no estuvieron claras, no demostró que desempeñara varias funciones y en la constancia solo dice ejecutivo de ventas.

6. Consideró la recurrida una base de cálculos promovida por la actora y esta documental se le da valor e incurre en contradicción al decir que es un hecho por probar, lo cual viola su derecho a la defensa y viola el principio de alteridad.

7. La decisión es inejecutable porque la misma es violatoria de la constitucional, es contradictoria, va más allá de los límites procesales. La sentencia no refleja una conducta oficiosa del tribunal como lo es determinar una relación de trabajo, no solicitó pruebas de oficio para tener más claridad del juicio. No se corresponden los principios de la sentencia con la realidad de los hechos.

8. la actividad probatoria del juez fue inerte y omisiva.

9. En la contestación se negó rotundamente la relación de trabajo y esta la confesión del actor al afirmar tener una relación mercantil con R.P., que es su poderdante, era socio de los Reyes de la Repostería, el actor reconoce ser socio y presidente de esa empresa, luego dice que sigue trabajando para acá porque su empresa la manejan sus padres y su esposa pero esto no está demostrado.

   Juez: ¿el hecho de que el señor haya sido socio de R.P. lo excluye de ser trabajador de las demandadas? Si, porque él y con los testigos quedó demostrado, que él visitaba a las demandadas como socios de Payares no como trabajador.

   Juez: los límites de la apelación es solo lo relativo a que no existió una relación de trabajo? apoderado: si, no hubo relación de trabajo y las pruebas están viciadas.

   La representación judicial de la parte actora quien compareció en forma voluntaria a la audiencia observó la apelación de las demandadas señalando:

1. Está de acuerdo con la decisión dictada por el juzgado de juicio. Niega las exposiciones de sus colegas relativas a las pruebas que fehacientemente demuestran la relación de trabajo que unió a las partes.

2. Hay dos constancias de trabajo que fueron impugnada y para hacerlas valer se presentan las originales como dice la ley y el a quo les da valor probatorio.

3. No le pagaban al trabajador sino en efectivo, no le pagaban ni vacaciones, ni ningún derecho, afirmando el accionante quien compareció a la audiencia que inició el 15 de febrero de 2003 hasta el 29 de septiembre de 2009. Su apoderado sostuvo que las constancias dicen 15 de mayo de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2009.

4. Las demandadas dice que la relación era comercial entre su representado y el representado de ellos, porque eran socios de una empresa, relación ésta admitida, pero esto no significa que no pudiera ser trabajador de las co demandadas.

5. Adujo que no le daban recibos y le pagaban en efectivo porque existía mucha confianza, pero eso no quiere decir que no tenga derechos laborales. Ataca los recibos del seguro social porque no aparece el actor, así como las solvencias laborales.

   Al efectuar sus observaciones el apoderado judicial de las demandadas manifestó:

1. Niega el hecho de acusar a su representada de violentar la ley, se demostró que sus trabajadores están inscritos en el seguro social.

2. Es cierto que se permite ser accionista de varias empresas, pero no fue trabajador de sus representadas. Incluso hay contradicción en las fechas de ingreso y egreso, lo cual debe conocer un trabajador.

3. La relación fue mercantil más no fue laboral.

4. Solicita se declare sin lugar la demanda.

   CAPITULO II

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

   Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por A.G., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

   …Alega la parte actora en el libelo de demanda, que en fecha 15 de mayo de 2003, comenzó a prestar servicios como Ejecutivo de Ventas en la empresa Azúcar Pulveriza.L.R., C.A. hasta el 30 de septiembre de 2009 en la sociedad mercantil Industrias Pulverizadora La Reina, C.A, como se desprende de la Constancias de Trabajo que se fueron expedidas en fechas 07 de julio de 2008 y 30 de septiembre de 2009, respectivamente, por su Presidente ciudadano R.R.P.G., quien las suscribió como Gerente General. Que en fecha 30 de septiembre de 2009, decidió retirarse del cargo de venía desempeñando por cuanto se negaban a cancelarle los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en la legislación laboral vigente, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, etc. Que tampoco gozaba de los beneficios de la Seguridad Social por no estar inscrito en el Seguro Social Obligatorio, Política Habitacional, Paro Forzoso, etc. derechos estos que reclamó sin obtener respuesta, causas éstas tipificadas como justificadas de retiro previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales se traducen en un despido injustificado.

   Que expuestos los fundamentos de derecho proceden a que las empresas Azúcar Pulveriza.L.R., C.A. e Industrias Pulverizadora La Reina, C.A., por conformar éstas una Unidad Económica, convengan en cancelarle los conceptos derivados de la relación laboral que mantuvo desde el 15 de mayo de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha esta última en la que se produjo el retiro justificado que se traduce en despido injustificado y que se especifican en el anexo marcado con la LETRA “E”, el cual forma parte integrante de la presente demanda y son los siguientes:

   Fecha de ingreso 15-05-2003.

   Fecha de egreso 30-12-2009.

   Tiempo de servicio 5 años, 7 meses y 6 días.

   Salario al 07-07-2008 Bs.F. 4.000,00.

   Salario al 30-10-2009 Bs.F. 5.000,00.

   -Preaviso del Art. 104 concatenado con el artículo 125 segundo aparte inciso “d” y 43 del reglamento, 60 días, a razón de un salario de Bs.F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 10.000,02.

   -Prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 73.178,14.

   -Intereses por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F. 37.529,81.

   -Indemnización por despido injustificado, 150 días, a razón de Bs.F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 25.000,50.

   -Utilidades fraccionadas 2003, 8,75 días, a razón de Bs.F. 133,33, la cantidad de Bs.F. 1.166,64.

   -Utilidades años 2004, 2005, 2006 y 2007, 15 días por cada año, total 60 días, a razón de Bs.F. 133,33, la cantidad de Bs.F. 7.999,80.

   -Utilidades años 2008 y 2009, 30 días por cada año, total 60 días, a razón de Bs.F. 166.67, la cantidad de Bs.F. 5.000,10.

   -Vacaciones períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, 86 días, a razón de Bs.F. 133,33, la cantidad de Bs.F. 11.466,38.

   -Vacaciones período 2008-2009, 24 días, a razón de Bs.F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 4.000,00.

   -Vacaciones fraccionadas período 2009-2010, 14,56 días, a razón de Bs.F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 2.426,72.

   -Bono vacacional períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, 45 días, a razón de Bs.F. 133,33, la cantidad de Bs.F. 5.999,85.

   -Bono vacacional período 2008-2009, 12 días, a razón de Bs.F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 2.000,04.

   -Bono vacacional fraccionado período 15-05-2009 al 20-12-2009, 7,56 días, a razón de Bs.F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 1.260,03.

   Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación…

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 18 de junio de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, los Abogados ISDEL PEROZO y W.A., quienes consignaron escrito contentivo de 28 folios útiles, cuya defensa principal se basó en negar de forma absoluta la relación de trabajo aludida por el demandante y partiendo de dicha defensa procede a negar todas y cada una de las pretensiones del actor. Precisando como bien indica juicio, lo siguiente:

   …Niegan y rechazan la existencia de la relación laboral entre el accionante y las codemandadas, niegan la supuesta fecha de ingreso, el cargo de ejecutivo de ventas, la fecha de finalización y los conceptos señalados en el anexo “E” que acompañó al libelo de demanda…

   Finalmente solicitan se declare sin lugar la demanda presentada por el accionante en contra de las codemandadas.

   CAPITULO III

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: el primer aspecto a ser dilucidado versa en la existencia o no de una relación de trabajo entre las partes y siendo que la misma ha sido objeto de negativa absoluta por parte de la demandada corresponde al accionante demostrarla en base a las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte, la representación judicial de la parte accionante sostiene que ha quedado demostrada la prestación de servicios y en consecuencia debe decretarse la improcedencia de la apelación de la parte demandada.

   Así como lo precisó el juez de juicio, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 11 de mayo de 2004, caso J.C. en contra de Distribuidora de Pescado La P.E., lo siguiente:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

   .

   En consecuencia, en base a los argumentos de defensa de la parte demandada, principalmente al hecho de haber negado absolutamente la existencia de la relación laboral, hace claramente determinable que la parte actora deberá demostrar la prestación de servicios personales a la demandada, a fin de poder activar la presunción legal del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   ANALISIS PROBATORIO

   PARTE ACTORA

   INSTRUMENTALES.

   Marcada “E”, folios 32 al 36 del expediente, cuadro de cálculos detallados con los conceptos y montos reclamados por el actor. La parte promovente señala que es el petitorio del actor. La parte a quien se le opone señala que los salarios están mal calculados y que es una prueba de la propia actora. Al respecto observa quien decide, que la demandada en la contestación señaló que dicho anexo no debía ser tomado en cuenta por cuanto no formaba parte del libelo, sin embargo señala en el momento de evacuación de la prueba que los salarios allí indicados están mal calculados, con lo cual quedan controvertidos los salarios y por lo tanto al estar discutidos se deben tomar en cuenta, aunado a que este sentenciador, en el punto previo estableció que el mencionado anexo forma parte del libelo y en razón de ello se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor reclama los conceptos y montos indicados en el anexo. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “B”, acta constitutiva de la empresa Industria Pulverizadora La Reina, C.A., folios 37 al 44. La parte promovente señala que el ciudadano R.P. es socio del 50% de las acciones de la empresa y es Presidente de la miasma. La parte a quien se le opone señala que no están controvertidos estos hechos. Ahora bien, dicha documental no aporta nada a los hechos controvertidos por cuanto las codemandadas reconocieron formar parte de una unidad económica. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “C”, copia simple de constancia de trabajo, de fecha 07-07-2008, emanada de Azúcar Pulveriza.L.R., C.A., en la cual se hace constar que el ciudadano A.G., trabaja para esa empresa desde el 15-03-2003, ejerciendo el cargo de “SUPERVISOR DE VENTAS”, con un sueldo mensual de 4.000.000,00. La parte promovente señala que el actor trabajaba para esa empresa en la fecha indicada, de acuerdo a la constancia. La parte a quien se el opone la impugna por ser copia simple de conformidad con el artículo 78 LOPTRA.

   -Marcada “D”, copia simple de constancia de trabajo, de fecha 30-09-2009, emanada de Industria Pulverizadora La Reina, C.A., en la cual se hace constar que el ciudadano A.G., trabaja para esa empresa desde el 15-06-2004, ejerciendo el cargo de ejecutivo de ventas, con un sueldo mensual de 5.000,00 Bs.F. La parte promovente señala que el actor comenzó la relación laboral con esa empresa el 15-06-04, en el cargo de ejecutivo de ventas, con un salario de Bs.F. 5.000,00. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple de conformidad con el artículo 78 LOPTRA.

   La parte promovente señala que de conformidad con el artículo 78 LOPTRA, consigna las originales de las pruebas marcadas “C” y “D” a fin de constatar la certeza de las mismas. La parte a quien se le oponen señala que debieron consignarse en la audiencia preliminar por ser documentos privados. Ahora bien, señala el artículo 78 LOPTRA “(…) Estos instrumentos podrán producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.”, y en este caso siendo impugnada la prueba contra quien obra, la parte que los promovió presentó los originales fin de constatar la certeza de los mismos, en razón de lo anterior se le concede valor probatorio a las documentales marcadas “C” y “D” y el mérito es que el actor prestó servicios para las codemandadas en las fechas allí indicadas, en el cargo y el salario en ellas señalados. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “F”, comunicación sin fecha y lista de precios. La parte promovente señala que el actor llevaba esas comunicaciones a los establecimientos que visitaba. La parte a quien se le opone señala que desconoce la firma a pesar de decir L.E.. Al no ser ratificada la misma mediante la prueba de cotejo, se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcadas “G” hasta “L”, lista de precios, recibidos por diferentes clientes a fin de demostrar que el actor era trabajador de la codemandada. La parte a quien se le oponen señala que las mismas no están firmadas por su representada y están recibidas por terceros que no son parte en el juicio y además no fueron ratificadas por estos. Dichas documentales no poseen firma por parte de quien emana, razón por la cual no le son oponibles y se desechan del material probatorio.

   Pruebas de la codemandada Industria Pulverizadora La Reina, C.A.:

   -Marcada A”, folios 124 al 135, copias simples de relaciones de pago del Seguro Social Obligatorio, correspondientes a los meses de diciembre 2008, y enero a marzo de 2009, en las cuales no aparece el actor como trabajador. La parte promovente señala que el actor no es trabajador en esas fechas. La parte a quien se le oponen las impugna por que no aparece el trabajador y no saben si los que aparecen son trabajadores. Observa quien decide, que dichas documentales son copias simples de recibos emanados de un tercero, que no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial, razón por la cual no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “B”, folio 136, certificado de solvencia laboral de fecha 17 de octubre de 2007. La parte promovente señala que dicha solvencia se emite si el patrono cumple. La parte a quien se le opone la impugna por que no quiere decir que cumpla con la seguridad social.

   Marcada “C”, folios 137 al 147, copia simple de estatutos de la empresa Los Reyes de la Repostería. La parte promovente señala que el actor y uno de los socios de las codemandadas es socio del actor en esta empresa., que la vinculación es mercantil y no laboral. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple, aunado a que la mencionada empresa no es parte del presente proceso. Dicha documental al ser impugnada no se concede valor probatorio.

   Marcada “D”, contrato de arrendamiento entre los socios de la empresa Los Reyes de la Repostería y el ciudadano Darbisi Palmeri Giovanni. La parte promovente señala que la vinculación es mercantil, de allí la presunción, por cuanto firman contratos con terceros. La parte a quien se le opone lo impugna, el contrato es entre un tercero y en forma personal con Payares y Grateron.

   -Marcada “E”, folios 150 al 155, copias de cheques a los Bancos Mercantil, Venezuela y Banesco, de cuenta personalizada del actor Grateron, a favor de R.P. y de la empresa Industria Pulverizadora la Reina, C.A. La parte promovente señala que tenían relación con la prueba de informes. Por cuanto la codemandada desistió de la prueba de informes, dichas documentales se desechan del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: A.D., N.P., N.R. y D.V., de las cuales se deja expresa constancia que no asistió la ciudadana N.R. a rendir su declaración.

   En cuanto al resto de los testigos, los mismos quedaron contestes al señalar que trabajan para la empresa Industria Pulverizadora La Reina, C.A., conocían de vista al ciudadano A.G., que no conocen a la empresa Azúcar Pulverizadora La Reina, C.A., que no fueron compañeros de trabajo del Sr. Grateron, pero que iba a la empresa y que era socio del ciudadano R.P..

   DECLARACION DE PARTES EFECTUADA POR EL A QUO

   …Preguntas de la parte actora:

   ¿Sr. Grateron Ud. es socio de la empresa Los Reyes de la Repostería? Respondió: si.

   ¿Quién era o es su socio en esa empresa ¿ respondió: R.P..

   ¿A que se dedica esa empresa? Respondió: venta de artículos de repostería.

   ¿Actualmente funciona la empresa? Respondió: no, continua con otro nombre, él me vendió su parte.

   ¿Cuándo se la vendió? Respondió: hace más o menos 2 años y medio a 3 años.

   Se colocan a la vista del ciudadano Grateron las documentales que corren a los folios 137 y 145 y se le pregunta si esas firmas que están allí son suyas, respondió que si.

   ¿A quien le prestaba servicios? Respondió: primero a Azúcar Pulverizadora La Reina y después a Industria Pulverizadora La Reina.

   ¿Qué labores desempeñaba allí? Respondió: Ejecutivo de Ventas, captación de clientes como vendedor, incluso despachaba con los tres testigos que estaban hace rato aquí.

   ¿Quién le cancelaba su salario? Respondió: R.P..

   ¿Cómo se le cancelaba? Respondió: en efectivo.

   ¿Cómo cobraba quince y último? Respondió: si.

   ¿Cuándo comenzó a trabajar para Industria Pulverizadora La Reina? Respondió: Creo que en el año 2008, cuando comienzan a realizarse los reclamos de los beneficios.

   ¿Ud. entre el año 2007 al 2009, era dueño de la empresa Los Reyes de la repostería y a su vez trabajaba para Industria Pulverizadora La reina? Respondió: no, de la empresa se ocupaban mi madre y mi padrastro y luego mi esposa, porque R.P. y yo no podíamos atenderla.

   ¿Sr. Grateron su salario era fijo? Respondió: si…

   DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN EL JUZGADO SUPERIOR

   Interrogatorio del ciudadano A.G.S., parte actora:

1. - ¿Cuándo comenzó a prestar servicios en la empresa?

   R: 15 de mayo de 2003

2. - ¿Como llego a prestar servicio?

   R: Por medio de la esposa del Señor Rafael por medio de su mama un tío de la esposa de el y en ese momento se encontraba sin trabajo

3. - ¿Como era el empleo?

   R: La captación de clientes

4. - ¿Como era ese proceso?

   R: Iba a los clientes de repostería, les llevaba los productos más que todo nevazucar, que era sus principal producto.

5. - ¿Y después como fue el proceso?

   R: Fueron desarrollándose en glicerina gelatina, acido cítrico

6. - ¿Era a que tipos de comercio?

   R: A mayoristas más que todo

7. - ¿Como era el proceso de captación?

   R: Visitaba al cliente y le ofrecía el producto, le llevaban muestras para que la chequearan y le dejaban el precio y después los visitaba semanalmente

8. - ¿Usted captaba a los clientes, solo ofrecía el producto o también vendía?

   R: Ofrecía y vendía y era el único vendedor de la empresa

9. - ¿Cuando se retiro de la empresa?

   R: El 30 de septiembre de 2009

10. - ¿Por que se retiro?

    R: Porque quería beneficios y nunca se los habían otorgado porque era vendedor y le hicieron ofrecimientos que nunca le dieron y después capto a unicasa y al Señor le hacían los pedidos y nunca se los reconocieron además estaba a disgustado porque no le cumplían las obligaciones laborales

11. - ¿Usted alguna vez hizo algún reclamo?

    R: Si pero solo verbalmente porque era una relación de trabajo buena

12. - ¿Desde cuando se dio cuenta de que el servicio era laboral?

    R: Desde que comenzó y siempre buscando mejorar las condiciones.

13. - ¿Como lo contrato la empresa?

    R: Como un trabajador

14. - ¿Cuanto era el salario?

    R: 5000 Bs. mensuales fijos

15. - ¿Cual era el problema con unicasa?

    R: Porque me habían ofrecido que de los supermercados grandes me iban a dar un porcentaje

16. - ¿Usted no ganaba por comisión?

    R: No se las ofrecieron pero nunca se las dieron

17. - ¿En cuanto a que no le cumplieron es que le hicieron el ofrecimiento y nunca se lo pagaron?

    R: No nunca le pagaron la comisión que le habían ofrecido y que se lo iban a dar después del segundo supermercado

18. - ¿Por ese motivo se retira?

    R: Por ese motivo y porque había también falta de respeto de la esposa del Señor hacia su persona y hacia otros trabajadores

19. - ¿Usted también distribuía los productos?

    R: Si, en una camioneta acompañado de otros trabajadores que despachaban conmigo.

20. - ¿De los testigos que declararon, señalaron que lo conocen y que no conocen a la empresa y que no fueron compañeros de trabajo de usted?

    R: Es falso lo que ellos señalaron, desconoce la empresa entonces en que empresa, y el Señor R.P., creo la nueva empresa cuando yo reclame mis beneficios para evadir las responsabilidades con los trabajadores que fue en el año 2007 que se creo

21. - ¿Cuál era su horario?

    R: 8:30 de la mañana hasta a veces las 8 de la noche y no tenían hora de almuerzo y no estaban siempre en la empresa ya que estaban despachando los productos

22. - ¿Usted todos los días primero llegaba la empresa y después salía a despachar?

    R: Si por supuesto porque por teléfono ya había hecho los pedidos a los clientes

23. - ¿Como se elaboraban esos pedidos?

    R: Por un reporte que le entregaban a el Señor N.P. y era el encargado de recibir los pedidos y hacer los despachos y era el que relacionaba conmigo todo lo que sacaba

24. - ¿Ese control lo tenia Usted?

    R: No, lo tenía el Señor N.P.

25. - ¿No había un formato específico establecido por la empresa?

    R: No la empresa no tenía

26. - ¿Para que le otorgaron las dos constancias de trabajo?

    R: Solo quería tener un soporte ya que nunca tuvo beneficios e incluso cuando pasaron a la parte de ser socios

27. - ¿En que año fue eso?

    R: En el 2006, ellos no podían atender el negocio y le cobraron el doble de lo que ellos habían puesto y después de haber cancelado el negocio al Señor le dijo que no se lo podía firmar porque era casado y el Señor saco de una gaveta y le firmo el documento y eso fue en el mismo mes de septiembre que el se retiró y pidió la constancia para cuidarse

28. - ¿Cuántos trabajadores hay en esa empresa?

    R: Como 8 y ninguno tiene seguro

29. - ¿Y para el momento que Usted trabajaba?

    R: Alrededor de 8 personas

30. - ¿En cual empresa termino la relación laboral?

    R: INDUSTRIA PULVERIZADORA LA REINA

    Declaración del Presidente de las Codemandadas, ciudadano R.R. PAYARES GARCIA:

1. - ¿Cómo comenzó su relación; cuando conoce al Señor Alejandro?

   R: Lo conoció en el año 2000 por medio del papa

2. - ¿Cómo comienza esa relación de trabajo conjunto?

   R: Estando en una funeraria el le presto un espacio donde sacaron los permisos y en una oportunidad llego la mama a decir que lo ayudaran porque estaban sin trabajo y le dijo que en ese momento estaba en un proceso

3. - ¿Cuál era el negocio?

   R: Azúcar pulverizada, y en ese momento no tenía fuerza de venta ya que la persona que se encargaba de vender y todo era yo y hasta renuncie a la funeraria para eso

4. - ¿En que momento el Señor entra?

   R: Llego con su mama en una oportunidad

5. - ¿El Señor comienza a prestar algún tipo de servicio?

   R: No, en ningún momento solo le dije que tenia unos productos que el podía revender

6. - ¿Cómo empieza el actor?

   R: Comienza a contactar unos proveedores de todo lo que es repostería y el le compraba a los proveedores para revenderlos.

7. - ¿El Señor distribuía sus productos a través de algún mecanismo?

   R: No, en ningún momento el ahí fue que se asociaron con los reyes de la repostería y el le mostró donde estaban los clientes y el comenzó a vender Artículos de repostería

8. - ¿El compraba su azúcar y la vendía?

   R: Si, yo le ponía un precio y el la revendía a otro precio

9. - ¿Según Usted el Señor era un trabajador independiente?

   R: Si

10. - ¿Por que no le daba factura?

    R: No porque el no la pedía

11. - ¿Si el Señor era un intermediario y el iba y se lo vendía a otra persona esas otras personas compraban ese producto sin factura?

    R: No tiene conocimiento de eso, y a veces me pedía la camioneta prestada para ir a vender

12. - ¿Entonces si había una relación?

    R: Si, de amistad

13. - La juez pone a disposición las dos constancias; le pregunta esas constancia?

    R: El si le dio las constancias

13. - ¿Por que usted le dio esas constancias?

    R: Si ya éramos socios de los reyes de la repostería el me pidió el favor en el 2008 que iba a sacar un crédito en la boutique del sonido en el centro empresarial sabana grande y la otra para banesco para sacara la tarjeta de crédito

14. - ¿Por qué dar una constancia de trabajo? ¿Por qué no una referencia comercial?

    R: Porque para pedir crédito le van a pedir una constancia de ingresos y esas cosas para podérselo aprobar y la constancia la pide el 30 de septiembre el dice que dejo de trabajar y que renuncio.

15. - ¿Cuantos trabajadores tiene la empresa?

    R: Actualmente 22 trabajadores

16. - ¿Y para ese momento?

    R: Como 10 y el sabe porque tenia acceso al negocio y el contrato de arrendamiento esta firmado por uno de los abogados que el tiene aquí actualmente y señala que desconoce cualquier relación laboral

17. - ¿En que momento culmina la relación comercial que Usted señala que tenia con el Señor Alejandro?

    R: El 30 de septiembre el dice que ese mismo día el se fue el después de eso siguió comprando para los reyes de la repostería y el alega que el negocio ya no existe

18. - ¿Cuando dejo de ser usted socio de esa empresa?

    R: En el año de 2009 a mediados el le firmo y el dijo que tenia un problema con la alcaldía y que lo habían cerrado por unos días y el le firmo

19. - ¿Hubo liquidación de esa empresa desde el punto de vista comercial?

    R: En una oportunidad le dio un cheque y fue uno de los que estuvo devuelto y nunca le pago nada

20. - ¿Cuanto fue la venta?

    R: 20 mil Bs.

    21- ¿Y no se los ha pagado?

    R: En una oportunidad le dio dos cheques de 5000 Bs. y logro cobrar uno pero el restante se lo debe y también le ha prestado dinero al Señor Alejandro en varias oportunidades los cuales nunca le pago

22. - ¿Para el momento que usted le da la segunda constancia en ese momento como eran las relaciones?

    R: Ya estaban mal

23. - ¿Después de esta constancia el siguió comprando su mercancía?

    R: Si todavía hasta el mes de octubre

24. - ¿Como se materializaba desde el punto de vista contable el pago de esos productos que el le compraba?

    R: Solo tiene facturas, en ese momento el firmaba y luego pagaba

    Ahora bien, una vez esbozadas tanto la declaración de parte efectuada por el a quo como la realizada por esta Sentenciadora, puede evidenciarse que la que concierne al accionante en su mayoría sólo constituyó una serie de alegación de hechos que lejos de perjudicarlo, constituyen incluso parte de los motivos utilizados para fundamentar su pretensión. En tanto que, de la declaración del Presidente de la demandada, ciudadano R.R. PAYARES GARCIA, puede evidenciarse el hecho de que reconoce conocer al actor, desde hace tiempo; que entre ellos existió un vínculo como socios en la empresa Los Reyes de la Repostería, y además la existencia de un vinculo de trabajo independiente, por cuanto reconoce que presuntamente el actor si tenía una prestación de servicios, pero que a su decir, los mismos eran como distribuidor independiente, es decir, el actor vendía los productos de sus representadas a los distribuidos, tal como lo reseña a las respuestas de las preguntas 5, 6, 8, 9, 10 y 11; entre otras. Por lo cual se determina que el análisis en extenso de la declaración se efectuará en el desarrollo de las motivaciones para decidir. ASI SE ESTABLECE.-

    CAPITULO IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Antes de entrar a dilucidar la controversia planteada por las partes ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

    Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), entre otras, así tenemos que:

    Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

    Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

    En este orden de ideas, es preciso hacer un examen del presente caso, a la luz de los caracteres que definen el contrato de trabajo, así tenemos que en un estudio publicado por C.C.M. y H.V., “El objeto del contrato de trabajo”, en Las Fronteras del Derecho del Trabajo, UCAB 2000, en relación a los elementos que determinan el contrato de trabajo dichos autores señalan que el contrato de trabajo es:

    a) Es un contrato de actividad o de prestación que supone la ejecución de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro…

    2. Es un contrato consensual y, por ende, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes válidamente expresado.

    3. Es esencialmente personal e, incluso del laso de quien presta el servicio, es intuito personae…

    4. Bilateral, que como tal origina y supone obligaciones recíprocas para los contratantes.

    5. Sinalagmático perfecto, puesto que existen obligaciones a cargo de cada una de las partes…

    6. De ejecución continua o tracto sucesivo, pues suele desenvolverse a lo largo del tiempo mediante la ejecución de obligaciones usualmente concatenadas,…

    7. De otro lado, es un contrato oneroso …

    8. Por último, el contrato de trabajo es un negocio jurídico donde rige la libertad de formas,…”

    Por otra parte, tenemos que ha sido criterio de esta Alzada en mantener que, en materia laboral no puede limitarse el juez al análisis de los alegatos plasmados en el libelo y en la contestación de la demanda en virtud de que debe tomarse en consideración tanto dichos instrumentos, como los escritos de pruebas y los dichos de las partes en las audiencias, tanto de juicio como ante el Superior, ejemplo de tal proceder ha quedado establecido en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2007-000504 en cuya resolución de fecha 13 de julio de 2007 se indicó lo siguiente:

    …En cuanto a la existencia o no del despido: la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé como función del juez laboral es la búsqueda de la realidad de los hechos, el análisis conjunto de las probanzas aportadas al proceso, y el análisis en conjunto de los indicios o presunciones que pudieran favorecer al trabajador en acatamiento de los principio in dubio pro operario previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ha sido criterio de esta alzada no sólo el efectuar un análisis exhaustivo de las pruebas, sino también de todas las fases donde en el proceso las partes intervienen, es decir, si en la contestación la demandada efectúa unos argumentos y acepta otros en la audiencia de juicio, el juez debe en conjunto abarcar los elementos de convicción, por cuanto no puede limitarse a establecer el contradictorio partiendo del libelo y de la contestación únicamente en virtud que, de ser así no tienen sentido las audiencias orales para escudriñar la verdad. En este caso tenemos que en el escrito promoción de pruebas de la demandada el cual trae en la primera oportunidad al comparecer a la audiencia preliminar y consigna lo que para ella va a ser su base de defensa, es decir, en ese momento tratará de consignar los elementos probatorios sobre los que basará su defensa. Si eso no fuese así, observa esta Alzada con preocupación como por lo menos al capitulo de las documentales del ciudadano S.M. en el punto 13, del referido escrito de pruebas, se señala que la empresa lo despidió y por ello participó el despido, venimos hablando de una demanda de la cual la parte demandada ya tiene conocimiento porque la notificaron y en la que alegaron un despido y por lo tanto está tratando de demostrar que lo participó, es decir, está tratando de demostrar que cumplió una obligación legal prevista en el artículo 187 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si no hubiera existido despido no tenia porque promover las participaciones descritas supra, siendo que mal podría la demandada participar un despido que no existió, y si bien las mismas resultan anteriores y posteriores a los despidos alegados, en concatenación con otros indicios que se desprenden de las actas procesales, como las liquidaciones no suscritas por los actores pero traídas a los autos por la parte demandada de las cuales se evidencia que en diciembre de 2004 se suscitaron unos despidos injustificados por lo menos en dos de los trabajadores, así como de la declaración de parte, por lo que cabría preguntarse ¿para qué participar el despido de los tres trabajadores? Lo cual no tendría sentido porque cuando se contesta se dice nunca los despidieron, agregando en las audiencias celebradas durante el decurso del proceso que no se habían presentado más a la empresa demandada. En consecuencia, por cuanto la demandada venía con una defensa tendiente a demostrar un despido justificado y siendo que hay indicios suficientes extraídos del escrito de pruebas, de la declaración de parte, tanto de la parte actora como de la vacilación del representante de la demandada, hacen asumir en esta juzgadora que hubo un despido injustificado por lo que es procedente el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…

    .

    Tal y como se ha indicado supra, en el caso específico bajo estudio es preciso determinar si entre las partes del presente juicio existió o no una relación de carácter laboral. Por una parte tenemos que en el escrito libelar el accionante afirma haber comenzado a prestar sus servicios para la demandada el día 15 de mayo del año 2003, desempeñándose como ejecutivo de ventas. Por su parte, tenemos que la representación judicial de la accionada aduce en su escrito de contestación que el ciudadano A.G., nunca ha sido trabajador de las empresas codemandadas, siendo esto el eje central de su defensa, aludiendo incluso que jamás realizó labor alguna ni devengó salario o contraprestación alguna para la accionada. Ahora bien, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la empresa aceptó que su representada conoce al actor, debido a que ambos están en el mismo ramo y que además fueron socios en una empresa denominada Los Reyes de la Repostería, todo lo cual lo concatena con las pruebas aportadas, en base a una serie de hecho narrados en el escrito de promoción de pruebas, tendientes a la demostración de hechos que luego en la contestación de la demandada, nunca fueron incorporados como defensa de las accionadas, siendo que solo se argumento el hecho único y central de la negativa absoluta de relación labora; así tenemos igualmente, que en su declaración ante esta alzada, el Presidente de las Codemandadas ciudadano R.P., indicó saber quien es el actor por cuanto han tenido una relación amistosa y que fue distribuidor de sus productos, además de que fueron socios comerciales, y niega que fuera su trabajador, por que el era independiente. Más aún reconoce la expedición de las constancias de trabajo ( folios 214 y 215), pero bajo argumenta que fue un error, porque solo quería hacerle un favor para un préstamo y una solicitud o tramite de tarjetas de crédito, con lo cual queda desechado el argumento de la extemporaneidad de los apoderados como motivo de apelación, más aún como bien se precisó en el dispositivo oral, las mismas fueron impugnadas en la audiencia de juicio, y el actor en aplicación del artículo 78 de la LOPT, por lo que tienen pleno valor; por todo lo cual debe necesariamente quien sentencia preguntarse ¿Por qué no darle una referencia comercial a un comerciante; porque tener que hacer un favor que implicaba reconocer la existencia de un vínculo legalmente establecido en material laboral? por ello no sólo deben ser valoradas las mismas, sino que además es obligación de quien decide proceder a otorgarle el pleno valor, que al igual que el juez de juicio, se derivan de las mismas, más cuando han quedado plenamente reconocidas por su firmante, incluso bajo la confesión de parte. Así se establece.-

    Ha sido constante y reiterado el criterio de la Sala de Casación Social relativo a la carga de la prueba cuando se encuentre negada expresamente la existencia de la relación laboral, tal como fue citada supra; pero observa esta alzada que en el presente caso, la parte demandada, procuró dicha negativa sin precisar que, a su decir, lo que existió realmente fue una relación distinta, (independencia o comercial), siendo que dicho argumento de defensa de la realidad de los hechos fue expuesto en el desarrollo de la audiencia de juicio y de la alzada, violentándose la preclusión de los lapsos de alegación y defensa, más aún procuró invertir plenamente la carga probatoria del actor, a la luz de eximirse de ella, como bien lo precisaron los apoderados judiciales, en el fin de la audiencia anta esta alzada, precisándose que jurisprudencialmente era mas factible su defensa, por lo que esta alzada, en la busqueda de la realidad de los hechos y bajo los limites de la controversia, debía analizar si existe prueba suficiente de la prestación del servicio a los fines de que se dispare a favor del actor la presunción del articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; a lo cual bajo la confesión del Presidente de las codemandadas, así como de las documentales “Constancias de Trabajo”, queda plenamente evidenciable que de las actas del expediente lo que queda demostrada es la presunción de laboralidad de los servicios prestados por el actor a las empresas accionadas. Por lo cual debe forzosamente declarar improcedente la apelación de la parte demandada. Todo lo cual será determinado en la parte dispositivo del presente fallo.

    Tenemos que, de la simple lectura de los extractos que antecede de la sentencia recurrida, queda evidenciada que si la demandada basó su defensa en el hecho de que no existía relación de trabajo y en lo que respecta a la forma de terminación del vínculo no alegó ninguna defensa subsidiaria, debemos solamente tener por cierto los dichos del accionante, en virtud de que han quedado demostrados los extremos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que evidentemente la conclusión ha de ser que la relación de trabajo que ha unido al accionante con la demandada terminó por despido injustificado y en consecuencia se hace procedente en derecho las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien fue decidido por el juez a quo, así como el resto de los conceptos accionados con excepción del paralelismo del preaviso del 104 y 125 de la LOT. Por lo cual pasa esta alzada a confirmar la sentencia de instancia, y a dar por reproducida la misma, en cuanto a lo términos de la condena. Así se decide.-

    …Reclama el actor el Preaviso del Art. 104 concatenado con el artículo 125 segundo aparte inciso “d” y 43 del reglamento, 60 días, a razón de un salario de Bs. F. 166,67, la cantidad de Bs.F. 10.000,02. Al respecto, entiende quien decide, que lo reclamado por el actor es la indemnización sustitutiva del preaviso del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el despido es injustificado, aunado a que reclama su concatenación con el artículo 43 del reglamento, el cual está referido a la suspensión de los despidos masivos y éste a su vez se refiere al lapso de tres (3) meses previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, hechos estos que nada tienen que ver con lo reclamado por cuanto no se alega el despido masivo en la presente causa, todo con el fin de añadir el lapso de tres (3) meses al tiempo de servicios, lo cual se declara improcedente. Sin embargo se declara procedente la indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto se tienen admitidos los hechos conexos a la relación laboral, entre ellos, la forma de terminación de la relación laboral, la cual se alegó que fue por despido injustificado, en razón de ello se adeuda al trabajador la cantidad de 60 días, a razón de Bs. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 10.000,02. ASÍ SE ESTABLECE.

    Asimismo, considera quien decide que si el trabajador señaló en el libelo que había comenzado a prestar servicios en fecha 15 de mayo de 2003 y finalizado la relación laboral en fecha 30 de septiembre de 2009 y no la fecha que toma del 20-12-2009, con la cual realizó los cálculos de los diferentes conceptos, siendo errados los mismos, el tiempo de servicio efectivamente prestado por el actor es de 6 años, 4 meses y 15 días.

    -Reclama el trabajador la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 73.178,14 y los Intereses por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F. 37.529,81.

    En cuanto a la Prestación de Antigüedad, establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “b”, el pago de cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133, motivo por el cual considera este sentenciador, que lo procedente sería realizar dichos cálculos, mediante experticia complementaria del objeto, lo cual se ordena realizar en este acto, para lo cual el tribunal a quien le corresponda ejecutar la presente decisión, designará un único experto a tales efectos. Dicho auxiliar de justicia, tomará en consideración el período desde la fecha de inicio de la relación laboral (15-05-2003) hasta la fecha de extinción de la relación de trabajo (30-09-2009), tomándose en consideración, los distintos salario señalados por el accionante en las documentales consignadas a los autos durante el citado período, es decir, Bs. F. 4.000,00 mensuales desde el 15-05-2003 hasta el 14-06-2004 y de Bs. F. 5.000,00 mensuales desde el 15-06-2004 hasta el 30-09-2009. Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional de conformidad con la Ley. En ese sentido, se declara procedente dicho concepto, toda vez que no se desprende de autos que tal concepto haya sido cancelado por la empresa demandada. Igualmente deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cantidad resultante se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador la Indemnización por despido injustificado, 150 días, a razón de Bs. F. 166,67, la cantidad de Bs. F. 25.000,50.

    En ese sentido, al tenerse por admitido el despido injustificado del cual fuera objeto el accionante por la empresa demandada, con base al numeral 2 del citado artículo, le corresponden ciertamente al actor el equivalente a 150 días, es decir el tope máximo por tener una antigüedad de 6 años, 4 meses y 15 días., que multiplicados por el salario integral señalado por el accionante de Bs. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 25.000,50. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador las utilidades fraccionadas 2003, 8,75 días, a razón de Bs.F. 133,33, la cantidad de Bs.F. 1.166,64. Observa quien decide, que el trabajador prestó servicios durante 7 meses completos, siendo que se cancelan la utilidades de conformidad con la Ley, le corresponden 15 días por año, es decir, 15/12 = 1,25 por mes x 7 meses = 8,75 días, a razón de un salario diario de Bs. F. 133,33, lo que arroja la cantidad de Bs.F. 1.166,64, cantidad esta reclamada por el actor y que se declara procedente. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador las Utilidades años 2004, 2005, 2006 y 2007, 15 días por cada año, total 60 días, a razón de Bs.F. 133,33, la cantidad de Bs.F. 7.999,80. Observa quien decide que el trabajador para el 15 de junio de 2004 devengaba un salario de Bs.F. 5.000,00 mensual, es decir, Bs.F. 166,66 diario que multiplicados por los días adeudados por dicho concepto, resulta la cantidad de Bs.F. 9.999,60, cantidad esta mayor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador las Utilidades años 2008 y 2009, 15 días por cada año, total 30 días, a razón de Bs. F. 166.67, la cantidad de Bs. F. 5.000,10, la cual se declara procedente y se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador las Vacaciones períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, 86 días, a razón de Bs. F. 133,33, la cantidad de Bs. F. 11.466,38. Observa quien decide que el trabajador para el 15 de junio de 2004 devengaba un salario de Bs. F. 5.000,00 mensual, es decir, Bs. F. 166,66 diario. Asimismo, se determinó anteriormente que las alícuotas de bono vacacional y las utilidades se calcularían de conformidad con la ley, asimismo las vacaciones se determinarán de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello al trabajador le corresponden por el período 2004-2005, 16 días; por el período 2005-2006, 17 días; por el período 2006-2007, 18 días y por el período 2007-2008, 19 días; para un total de 70 días, a razón de un salario de Bs. F. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs. F. 11.666,90, cantidad esta mayor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador las Vacaciones período 2008-2009, 24 días, a razón de Bs. F. 166,67, la cantidad de Bs. F. 4.000,00. De conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador por el período 2008-2009, 20 días, a razón de un salario de Bs. F. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs. F. 3.333,40, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador las Vacaciones fraccionadas período 2009-2010, 14,56 días, a razón de Bs. F. 166,67, la cantidad de Bs. F. 2.426,72. De conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador por el período 2009-2010, 21 días, pero como trabajó 4 meses completos serían 21/12 = 1,75 días por mes x 4 = 7 días, a razón de un salario de Bs. F. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs. F. 1.166,69, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador el Bono vacacional períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, 45 días, a razón de Bs. F. 133,33, la cantidad de Bs. F. 5.999,85. Observa quien decide que el trabajador para mayo de 2004 devengaba un salario de Bs. F. 4.000,00 mensual, es decir, Bs. F. 133,33 diario, por lo que le corresponde por bono vacacional del período 2003-2004, la cantidad de 7 días, a razón de Bs. F. 133,33, lo que arroja la cantidad de Bs. F. 933,31. A partir de junio de 2004 de 2004 devenga un salario de Bs. F. 5.000,00, es decir, Bs. F. 166,67 diario y le corresponden por los períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, 38 días, a razón de Bs. F. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs. F. 6.333,46, para un total por dicho concepto de Bs. F. 7.266,77, cantidad esta mayor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    -Reclama el trabajador el Bono vacacional período 2008-2009, 12 días, a razón de Bs. F. 166,67, la cantidad de Bs. F. 2.000,04, cantidad esta que se declara procedente y se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE. .

    -Reclama el trabajador el Bono vacacional fraccionado período desde el 15-05-2009 al 20-12-2009, 7,56 días, a razón de Bs. F. 166,67, la cantidad de Bs. F. 1.260,03. Observa quien decide que el trabajador reclama hasta el 20-12-2009 cuando la fecha de terminación de la relación laboral fue el 30-09-2009, en razón de ello, le corresponden al trabajador por dicho concepto solo 4 meses que laboró completo, es decir, 13/12 = 1,08 por mes x 4 = 4,33 días, a razón de Bs. F. 166,67, lo que arroja la cantidad de Bs. F. 722,23, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

    Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación.

    Asimismo, en lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial de los conceptos declarados procedentes como vacaciones, bono vacacional, utilidades, entre otros, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales…

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte DEMANDADA, contra de la decisión de fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.A.G.S., contra las empresas AZUCAR PULVERIZADA LA REINA, C.A. e INDUSTRIA PULVERIZADORA LA REINA, C.A., ambas partes plenamente identificada ut supra. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, Todo en base a lo establecido en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso.

    Se ordena participar a la Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil once (2011).

    DRA. F.I.H.L.

    JUEZ

    La secretaria

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    La secretaria

    FIHL

    EXP Nro AP21-R-2010-001915