Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de febrero de 2015.

204º y 155º

DEMANDANTE: SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA, C.A., domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de septiembre de 2003, bajo el N° 66, tomo 138-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: A.E.A.S. y M.E.M.N., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 57.540 y 68.072, respectivamente.

RECURRIDO: Acto administrativo contenido en la Certificación No. 0475-12 del 13 de julio de 2012, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” (DIRESAT-MIRANDA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por el ciudadano C.S., C.I. 10.220.954 en su condición de Médico Ocupacional, mediante la cual certificó, que la ciudadana E.J.M.T., C.I. 18.707.700, como secuela de enfermedades ocupacionales contraídas con ocasión del trabajo, le ocasiona una Discapacidad Parcial Permanente.

BENEFICIARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: E.J.M.T., venezolana, mayor de edad, titular de la C.I. 18.707.700.

APODERADO JUDICIAL DEL BENEFICIARIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: No constituyó.

MOTIVO: Demanda contencioso administrativa de nulidad.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Tribunal de la demanda de nulidad interpuesta el 4 de febrero de 2013, por el abogado R.P.D., en su carácter de representante judicial de la entidad de trabajo SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0475-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegación de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el 13 de julio de 2012, a favor de la ciudadana E.J.M.T., titular de la cédula de identidad N° V-18.707.700, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, que le fue notificado el 3 de octubre de 2012.

El 7 de febrero de 2013, fue distribuido el expediente y se dio por recibido por auto de fecha 13 de febrero de 2013; el 18 de febrero de 2013, fue admitida y se ordenaron las notificaciones correspondientes, exhortando a la demandante a consignar los juegos de copias necesarios.

El Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa por auto de fecha 25 de octubre de 2013; una vez practicadas las notificaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (Diresat-Miranda), de la Fiscalía General de la República, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, del Procurador General de la República y a la ciudadana E.J.M.T., mediante boleta de notificación (folio 140); según auto de fecha 25 de julio de 2014, se fijó la audiencia para el día lunes 22 de septiembre de 2014 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se celebró con la comparecencia de la demandante y del Fiscal 84° de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo y la no comparecencia del resto de los notificados.

En fecha 30 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por la demandante, abriéndose un lapso de 10 días hábiles para la evacuación de las mismas; en fecha 6 de octubre de 2014, la demandante apeló del auto antes mencionado, dicho recurso se oyó en un solo efecto y fue remitido al Tribunal Supremo de Justicia; el 14 de octubre de 2014, se levantó acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia de la parte promovente a la evacuación de la prueba testimonial admitida, deponiendo 2 de los testigos promovidos; se fijó el lapso de informes y se dejó constancia que vencido el mismo se computaría el lapso para dictar sentencia; el 23 de octubre de 2014 el Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal (folios 152 al 167), en la misma fecha la demandante presentó escrito de informes (folios 169 al 172); el 4 de diciembre de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de 30 días hábiles.

En fecha 18 de Diciembre de 2013, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remitió copia certificada del expediente administrativo, cursante a los folios 65 al 128.

Cumplidas las formalidades antes señaladas, el Tribunal pasa a publicar el fallo, en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Alega la demandante en nulidad, lo siguiente:

Que el acto impugnado incurrió en prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme al artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en vista de que al no existir un procedimiento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el órgano administrativo debió aplicar el procedimiento previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y al no hacerlo, violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, el derecho al debido proceso y como parte de este el derecho a la defensa, aplica a los procedimientos judiciales y administrativos; la demandante desconoce absolutamente cual fue el procedimiento, si acaso lo hubo, que pasos siguieron conforme a la ley; la Administración nunca notificó a la demandada sobre la apertura de ningún procedimiento, no le permitió alegar su defensa y promover pruebas, la revisión del expediente (historia médica ocupacional M-MIR-12-00024).

Que existe falso supuesto de hecho, ya que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (DIRESAT-MIRANDA) dio por probado en el acto administrativo que se impugna, que la enfermedad que supuestamente sufre la trabajadora, es una enfermedad contraída con ocasión al trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, sin que exista en el expediente prueba alguna de tales hechos, que para calificar una enfermedad como de origen ocupacional se debe determinar en primer termino la existencia de la patología y en segundo termino la relación de causalidad entre la enfermedad, la labor desempeñada por el trabajador, así como el medio ambiente donde esta se desarrolla; que el INPSASEL solo baso su determinación con la declaración de la trabajadora, la pretendida investigación del funcionario Ing. D.G.; que la Certificación N° 0475-2012, que se impugna se fundamento sobre hechos falsos e inexistentes; que la DIRESAT-MIRANDA solo fundamentó su decisión en el Informe de Investigación realizado por el funcionario Ing. D.G., solo en el área Laboral, sin investigar el ambiente donde se desarrolla sus actividades normales de vida, es decir, en el hogar y en la calle; que no se determina cuales son las supuestas condiciones de trabajo bajo las cuales habría estado obligada a laborar, ni el tiempo en que se cumplió el trabajo por ella realizado que contribuyó a producir y/o agravar las enfermedades, ni como se demostraron los hechos, que generarían la conclusión de que las patologías constituyen un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, que la Administración no logró concatenar y demostrar o probar la existencia de los hechos sobre los que baso su decisión. Por otra parte solicito que se acuerde Medida Cautelar, la cual fue negada mediante decisión del 25 de febrero de 2013, cursante a los folios 2 al 8 del cuaderno colgante N° 1, que se encuentra firme por no haber sido apelada; solicitó que se declare con lugar la demanda de nulidad ejercida.

De la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, se evidencia que la demandante ratificó lo expuesto en la demanda, solicitando se revise la legalidad de la certificación médica emitida por el Inpsasel donde calificó el origen ocupacional de la patología que afecta a la ciudadana E.J.M.T., señalando los siguientes vicios:

1) La falta de procedimiento total y absoluto, conforme a lo que establece el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en ningún momento la DIRESAT-MIRANDA permitió ejercer el derecho a la defensa, el hecho de que se haya presentado un inspector a realizar una investigación sobre el origen de la enfermedad de la trabajadora, y que en la cual hizo uso de la cualidad que le confiere la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en el sentido de que señalo posibles fallas en la relación de trabajo, que de las cuales algunas no son ciertas, que no se permitió una verdadera defensa, que no hubo un lapso para promover y evacuar pruebas, que simplemente se consignaron las pruebas que se tenían a mano y por tanto se falto al debido proceso.

2) Falso supuesto de hecho; ya que INPSASEL parte de unos hechos que aparecen en la investigación hecha por el funcionario de DIRESAT-MIRANDA, que en la investigación del origen de la enfermedad y el informe de la empresa, que es un informe circunscrito a las labores realizadas por la “trabajadora” en su relación de trabajo, que en muchos casos no se investigó a fondo, que no se investigo propiamente ese origen de la enfermedad, que tampoco se investigo el ambiente social mediante el cual incurría su vida, porque en el presente caso no es posible determinar que las hernias producidas con ocasión al trabajo, que las hernias discales bien pueden producirse en el ámbito social de trabajo en el cual desarrolle su vida fuera de la empresa, que no se toma en cuenta si una persona en su casa levanta peso, levanta niños o tiene movimientos que bien puede producir esto, que la DIRESAT-MIRANDA en la certificación establece que esas hernias que tiene la trabajadora son con ocasión al trabajo, que tiene que tomar en cuenta otros factores que se presentan al llevar una vida normal de la persona, por otra parte está un pronunciamiento del INPSASEL del departamento medico del año 2010 o 2011, en el cual establece que la mayor parte de las hernias son asintomáticas y que las personas no las manifiesta o no se manifiesta la sintomatología correspondientes a esas hernias si no posteriores, que por lo general le hacen un examen pre empleo a una persona y puede que tenga una hernia asintomática y no aparece, que los exámenes no son a fondo como una resonancia magnética.

La representación Fiscal se reservó el lapso legalmente establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los fines de emitir por escrito su opinión y conclusiones.

CAPITULO II

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE:

De los folios 6 al 20, ambos inclusive, copia simple del documento constitutivo-estatutos que acredita la representación del representante judicial que interpuso la demanda, que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y acredita la representación judicial de los apoderados de la demandante.

A los folios 173 al 177 pieza principal y 5 al 9 del cuaderno de recaudos Nº 1, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la demandante.

A los folios 22 al 24, ambos inclusive, ejemplar de la notificación del acto administrativo, recibida por la recurrente el 3 de octubre de 2012 y un ejemplar de la certificación impugnada, que se aprecian y demuestra la primera la fecha en que fue notificada; el mérito de la certificación será establecido posteriormente.

Adjunto al escrito de promoción de pruebas consignado al momento de celebrarse la audiencia de juicio y que cursa del folio 34 al 37, promovió:

Marcada “B”, folios 38 al 49, ambos inclusive, copia simple del Informe de Investigación de Origen de la Enfermedad del INPSASEL.

Marcada C, folio 50 y 51, declaración de enfermedad ocupacional.

Marcada D, folios 52 al 68, ambos inclusive, informe de investigación de enfermedad ocupacional levantado por la empresa.

Marcada E, folios 69 al 83, ambos inclusive, análisis de seguridad en el trabajo, levantados por la empresa.

Marcada F, folios 84 al 86, ambos inclusive, normas, procedimientos políticas y acciones de trabajo seguro y de emergencias en el puesto de trabajo.

Marcada G, folios 87 al 93, ambos inclusive, notificaciones de riesgo suscritas por la trabajadora.

Marcada H, folios 94 al 155, ambos inclusive, inducción para procedimientos de trabajo seguro.

Marcada I, folios 156 al 161, ambos inclusive, constancias de inducción en seguridad y s.l..

Marcada J, folios 162 al 191, ambos inclusive, certificados de inducción en seguridad y s.l..

Marcada K, folio 192 y 193, notificación de desplazamiento y/o hoja de ruta.

Marcada L, folios 2 al 126 del cuaderno de recaudos N° 2, ambos inclusive, copias simples de la Historia Medico Ocupacional de la trabajadora.

Las documentales se precian conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; su mérito se establecerá posteriormente.

Con respecto a la prueba testimonial admitida por este Tribunal, se observa que en fecha 14 de octubre de 2014, tuvo lugar el acto de declaración de 2 de los 3 testigos, compareciendo las ciudadanos N.C., C.I. 16.082.685 y K.J.P.G., C.I. 17.954.064, quienes previa juramentación, procedieron a declarar lo siguiente:

N.C.: Que tiene 31 años de edad, su domicilio es en Guarenas, religión evangélica, ingeniera en salud y seguridad ocupacional, trabaja en la empresa, se desempeña el cago de Coordinadora de Seguridad y S.O. desde un poco mas de 6 años, es T.S.U. en gerencia industrial e ingeniero industrial, tiene conocimiento del caso, que desde el año 2004 la empresa ha comenzado con el proceso de automatización en cuanto a la medición de ergonomía, ingeniería, mejoras en ese sentido, se hizo el cambio de las sillas ergonómicas, que se hacen estudios ergonómicos para determinar si hace falta o no, que en ese proceso hay una fase que se llama hombre maquina, que determina si los trabajadores esta en un sitio apto, que tienen los controles administrativos, que hablan allí lo que son las pausas activas, rotaciones, que es cuando el trabajador no puede pasar mas de 2 horas en el puesto de trabajo, esto es para evitar el sedentarismo, se evitan los movimientos repetitivos las posturas forzadas, que hacen ejercicios de relajación, a fin de que los músculos no se lesionen, o se lesionen menos en caso de que ocurra, que tienen el programa de seguridad y s.o., que habla de que son capacitaciones, donde se dice como se debe hacer el trabajo, no solo en el ámbito laboral si no también en su casa; que se utiliza el método rulas u owas, el ultimo de estos consiste en hacer filmaciones en los puestos de trabajos, el método rula consiste en la observación directa; que estuvo presente en la investigación que realizó el INPSASEL, que únicamente realizó una entrevista a la trabajadora que ella le indico cada una de las actividades que realizaba en el puesto de trabajo, que no subieron al puesto de trabajo como tal; que una entrevista no es suficiente para determinar una riesgo disergonomico, que es necesario utilizar métodos y ver si un puesto es acorde o no para la trabajadora; que en cuanto a la patología lumbar solo 11 trabajadores son los que sufren de esa enfermedad, que no es una patología común, porque en ese cargo no se levanta peso no hay posturas forzadas, que siempre trabajan en puestos acordes, que normalmente no se generan ese tipo de patologías; que el síndrome del túnel del carpo en el año 2009 tenemos 17 casos, que posteriormente son 2 casos por año, que son pocos casos para la población que tienen, y tomando en cuenta los programas realizados no considera que es una lesión causada allí.

K.J.P.G.: Que tiene 29 años de edad, domiciliada en Caricuao, medico ocupacional en la empresa Mas S.O., la cual trabaja para la empresa Servicio de Personal La Arenisca, C.A.; tiene una antigüedad en la empresa de 2 años, anteriormente estaba como medico asistencial de la misma empresa; que la empresa tiene los servicios de salud mancomunados que esta contratada la empresa Mas Salud que se encarga de supervisar la parte medica tanto de toda la empresa Arenisca como otras empresas que están aliadas con ellas; que conoce del presente caso; que la trabajadora tiene una discopatía lumbar, que en esa zona las personas regularmente tienen mucho sobrecarga, porque son regiones en las que mas se apoyan, que pueden ser causadas por actividades físicas, cotidianas o por patologías degenerativas, que entre los espacios intervertebral tienen discos y esos discos tienen lo que es llamado gelatina pulposa, que en cualquier momento de su uso se puede deshidratar, y si s deshidrata hace que la amortiguación del disco se vaya desgastando; que el síndrome del túnel del carpo o es mas que la inflamación del conducto del termino del nervio medial, que el nervio medial es el que nos lleva a las terminaciones de los 3 primeros dedos, que cuando se inflama produce una sensación de la calambre y adormecimiento de la mano, que la patología puede ser causadas por diversos factores como: movimientos repetitivos, trastorno hormonal entre otros, que los movimiento repetitivos causan esta patologías bien sea movimientos que se produzcan 4 veces por minuto o por periodos prolongados que deben de durar por lo menos 8 horas para poder producir una patología como tal; que la patología de síndrome del túnel del carpiano puede estar relacionada con la parte laboral, pero no de la patología de la columna vertebral, ya ella no realiza ningún tipo de fuerza o empuje durante las actividades laborales que pueden estar atribuidas a otras actividades; que el protozoo medico para determinar ambas patologías pueden ser los siguientes: evaluación del higiene postural del paciente, vigilancia epidemiológicas, estudios para clínicos y clínicos.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 6140 de fecha 9 de noviembre de 2011 (Neptuven en nulidad), estableció la posibilidad legal de la utilización del perito-testigo como medio de prueba en el proceso contencioso administrativo y aunque se refirió particularmente al contencioso tributario, estima este Tribunal que tal criterio es aplicable a las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares emanados del Inpsasel, como es este caso.

En ese fallo la Sala consideró admisible el medio de prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, señalando:

1) El fundamento legal de su admisibilidad en el proceso probatorio venezolano deviene de una interpretación concatenada de los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil, 132 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, actualmente derogadas por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de forma parte de las denominadas pruebas libres que se admiten por no estar expresamente prohibidas por la ley, cuya valoración se hace conforme a las reglas de la sana crítica.

2) El objeto de la prueba de perito-testigo es que el experto llamado a juicio como testigo, declare en la forma que lo hace un testigo ordinario, sobre las características de los hechos litigiosos, pudiendo emitir juicios de valoración de acuerdo a sus especiales conocimientos sobre una determinada materia.

3) El perito-testigo se diferencia del testigo calificado, pues mientras el testigo calificado debe declarar sobre hechos que presenció y no puede considerarse como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado.

4) Tal prueba es concebida como un medio distinto del testimonio, pero en vista de sus similitudes, le son aplicables las normas para regular la prueba testimonial, en cuanto a la promoción del medio, tacha y evacuación conforme a las normas de control del testigo.

De una revisión del escrito de pruebas consignado por la recurrente en la oportunidad legal correspondiente cursante al folio 64 consta que promovió como testigos a las ciudadanas N.C. y K.J.P.G., conforme a los artículos 70 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Según lo señalado, debe promoverse la prueba conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no conforme a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la declaración rendida ante este Tribunal en fecha 14 de octubre de 2014, consta que debidamente juramentados, a pesar de haber sido promovidos como testigos, pura y simplemente, se desprende del objeto señalado en la promoción, compareciendo a la audiencia de evacuación y rindieron declaración como peritos-testigos, la ciudadana N.C., como Ingeniera Industrial; y K.J.P.G.M.O., ambas manifestaron trabajar en la empresa, por lo tanto, el Tribunal desecha las declaraciones de los mencionados peritos testigos, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en vista de los señalamientos antes referidos, lo que sin duda afecta su imparcialidad.

El 18 de diciembre de 2013, se recibió el expediente administrativo que cursa a los folios 64 al 128 pieza principal, que se aprecia, cuyo mérito será establecido posteriormente.

CAPITULO III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2014 (folios 152 al 167) la Representación del Ministerio Público actuante, abogado J.L.Á.D., en su condición de Fiscal Octogésimo Cuarto (84°) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, dictaminó que en el presente caso, no fueron verificados en el expediente administrativo correspondiente, por cuanto no quedó determinada, la necesaria relación de causalidad entre de la trabajadora y el medio laboral donde se desempeñaba, para calificarla enfermedad de la forma en que lo hizo y en razón de ello, haberle atribuido a la misma carácter de ocupacional, con lo cual incurrió el órgano administrativo en el vicio de falso supuesto de hecho, en razón de lo expuesto debe ser declarado CON LUGAR el presente recurso de nulidad.

CAPITULO IV

DE LOS INFORMES PRESENTADOS

La demandante en fecha 23 de octubre de 2014 (folios 169 al 172), presentó escrito de informes en el cual resumió los antecedentes del caso y ratificó la denuncia de los vicios de los que, en su criterio, adolece el acto administrativo impugnado: refiriéndose al falso supuesto de hecho, ya que el acto administrativo recurrido se fundamentó en el informe de investigación de las presuntas enfermedades, que presenta una serie de incongruencias, que en la Gestión de Seguridad la empresa cumple con todos los parámetros investigados y relacionados con la seguridad y salud en el trabajo y que al compararlo con el contenido de las conclusiones no se concatenan, que las labores descritas en el informe fueron informadas por la misma trabajadora quien se encontraba presente al momento de realizarse la investigación, que no existe prueba o elemento que vinculen esos hechos con las enfermedades que han sido calificadas como originadas con ocasión del trabajo que le condicionan una discapacidad parcial y permanente, ni fueron realizados análisis comparativos entre esas pretendidas causas y sus consecuencias.

CAPÍTULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, se demanda la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0475-12, emitida en fecha 13 de julio de 2012, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual certificó que la ciudadana E.J.M.T., titular de la cédula de identidad N° V-18.707.700, como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial Permanente.

Alega la demandante que el acto impugnado debe anularse por violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa, por haberse emitido la certificación sin la tramitación de un procedimiento administrativo; que para la formación del acto administrativo se incurrió en graves vicios que conllevan a su nulidad absoluta: 1) La falta de procedimiento total y absoluto, conforme a lo que establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en ningún momento la DIRESAT-MIRANDA permitió ejercer el derecho a la defensa, el hecho de que se haya presentado un inspector a realizar una investigación sobre el origen de la enfermedad de la trabajadora, y que en la cual hizo uso de la cualidad que le confiere la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en el sentido de que señalo posibles fallas en la relación de trabajo, que de las cuales algunas no son ciertas, que no se permitió una verdadera defensa, que hubo un lapso para promover y evacuar pruebas, que simplemente se consignaron las pruebas que se tenían a mano y por tanto se falto al debido proceso; 2) Existe falso supuesto de hecho; que INPSASEL parte de unos hechos que aparecen en la investigación hecha por el funcionario de DIRESAT-MIRANDA, que en la investigación del origen de la enfermedad y el informe de la empresa, que es un informe circunscrito a las labores realizadas por la trabajadora (“”) en su relación de trabajo, que en muchos casos no se investigó a fondo, que no se investigo propiamente ese origen de la enfermedad, que tampoco se investigo el ambiente social mediante el cual incurría su vida, porque en el presente caso no es posible determinar que las hernias producidas con ocasión al trabajo, que las hernias discales bien pueden producirse en el ámbito social de trabajo en el cual desarrolle su vida fuera de la empresa, que no se toma en cuenta si una persona en su cas levanta peso, levanta niños o tiene movimientos que bien puede producir esto, que la DIRESAT-MIRANDA en la certificación establece que esas hernias que tiene la trabajadora son con ocasión al trabajo, que tiene que tomar en cuenta otros factores que se presentan al llevar una vida normal de la persona, por otra parte está un pronunciamiento del INPSASEL del departamento medico del año 2010 o 2011, en el cual establece que la mayor parte de las hernias son asintomáticas y que las personas no las manifiesta o no se manifiesta la sintomatología correspondientes a esas hernias si no posteriores, que por lo general le hacen un examen pre empleo a una persona y puede que tenga una hernia sintomática y no aparece, que los exámenes no son a fondo como una resonancia magnética.

Así las cosas, este Tribunal actuando en sede contencioso administrativa a los fines de decidir, hace las siguientes consideraciones:

1) Violación al derecho a la defensa y prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido:

Se alega la violación del derecho a la defensa por no haber seguido un procedimiento, lo que en sí constituye la denuncia de ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido.

El artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos, cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001, estableció que según la jurisprudencia y la doctrina el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, cuando: (i) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; (ii) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente; (iii) se prescinda de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa; y (iv) se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

Según dicho fallo, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, el vicio es sancionado con anulabilidad.

El sistema de prelación de fuentes previsto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para la sustanciación de procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, esta estructurado así: (i) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (ii) Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; (iii) Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (iv) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y (v) Código de Procedimiento Civil.

La calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades, es competencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación y mediante informe, según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 328 del 29 de mayo de 2013 (Trevi Cimentaciones, C. A. en nulidad) criterio ratificado en sentencia Nº 877 del 10 de octubre de 2013 (Cervecería Polar, C. A. en nulidad), estableció que el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, para la calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades:

…no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento directa al infractor, sino a la verificación de una situación específica y personal en relación al trabajador, la cual se fundamenta en la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad sufrido por un trabajador y su presunto origen con motivo al servicio que éste presta en su puesto de trabajo…omissis…el mismo no requiere de la notificación para iniciar su averiguación…

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De las documentales contentivas del expediente administrativo remitidas por la DIRESAT MIRANDA, se desprende lo siguiente:

Certificación: Que en el acto administrativo de efectos particulares, hoy impugnado, folios 23 y 24, 79 y 80 del expediente, el organismo determinó que la ciudadana E.J.M.T., C. I. Nº 18.707.700, de 29 años de edad, desde el día 28 de junio de 2012, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT M.d.I. a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, que labora para SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA, C.A., desempeñándose como Operadora de Mesa en el Área Empaque; que una vez realizada la evaluación integral por la Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores designado, D.G., C. I. Nº V-14.335.984, a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° MIR-0708 registrado en expediente de investigación de origen de enfermedad MIR-29-IE-12-0533, se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 8 años 4 meses, donde ha realizado actividades que han implicado la adopción de posturas de sedestación (predominante) y bipedestación, realizar movimientos repetitivos y sostenidos de manos, muñecas, antebrazos y manipulación de cargas, que una vez evaluado en ese Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional M-MIR-12-00024, donde se determina que la trabajadora presenta diagnóstico de: 1- Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral y 2- Discopatía Lumbar L4-L5/L5-S1, ameritando tratamiento medico, con evolución parcial; que la enfermedad descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de 1-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, (CIE10: G56.0) y 2- Discopatía Lumbar L4-L5/L5-S1:Hernia Discal L4-L5/L5-S1 (CIE10: M51.9), considerada como Enfermedad Ocupacional (contraída con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar y cervical, movimientos repetitivos y/o sostenidos de miembros superiores, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, trabajar sobre superficies que vibren.

De las copias certificadas del expediente administrativo constan las actuaciones ejecutadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Diresat-Miranda con ocasión de la orden de trabajo No. MIR-0708 emitida el 7 de julio de 2012 y al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad y anexos, constan:

Declaración de enfermedad ocupacional, en la misma se encuentra los datos de la trabajadora E.J.M.T., C. I. Nº V-18.707.700; con respecto a los datos ocupacionales señalando fecha de ingreso 11 marzo de 2004, antigüedad en el puesto de trabajo de 7 años y 11 meses, que esta asegurada desde 19 de marzo de 2004, salario diario Bs. 87,00, jornada mixta de 7:30 am a 5:00 pm, desempeñaba el cargo de operador de maquina para elaborar cereales, productos de panadería y repostería y artículos de chocolate, que su contrato es a tiempo indeterminado; en cuanto a los datos de la enfermedad señaló en el diagnostico completo síndrome del túnel del carpo bilateral, que es una enfermedad de carácter progresiva, que está asociado a lesión orgánica: trastornos enzimáticas o bioquímicos, trastornos funcionales, que es una discapacidad temporal, que es agravada por el trabajo, diagnóstico realizado el 2 marzo de 2012, realizado por el Medico W.A.W.H..

Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional; en el cual constan los datos personales de la trabajadora, antecedentes laborales, análisis de riesgos de trabajos anteriores y actual, según los cuales era operadora de mesa en el cual realizaba diversas actividades en el área de empaque, con una jornada diurna, con un horario de trabajo de 7:30 am a 5:00 pm; que realizaba las siguientes actividades principales: colocar bolsas en las gaveras, sacar del envoltorio las galletas para picarlas, verificar el estado de las galletas, vigilar y controlar las galletas en los transportadores, colocar las galletas en las gaveras si se detiene la maquina y viceversa, recoger la galleta o alimentar las maquinas en sus magazines o transportadores; que disfruto sus vacaciones, que se le practicó exámenes médicos como: pre empleo, periódico, específicos según factores de riesgo, pre vacacionales y post vacacionales; que la trabajadora recibió información acerca de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del puesto ocupado; que participo en el programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo; que la trabajadora recibió equipos de protección personal dotado en el puesto de trabajo durante el tiempo de exposición: calzado de seguridad, bata, mascarilla quirúrgica, protector auditivo, guantes, lentes de protección contra imanto, gorro de enfermería, que las dotaciones se daban cada 3 meses llevándose control general de entrega y otro para el expediente del trabajador; que existía el servicio de seguridad y salud en el trabajo durante el tiempo de exposición de la trabajadora; que existía el programa de seguridad y salud, y estuvo constituido el comité de seguridad y s.l. durante el tiempo de exposición de la trabajadora; criterio higiénico ocupacional: procesos peligrosos asociados con la enfermedad: movimientos de flexo extensión forzada que compromete las articulaciones de las muñecas, que el tiempo de exposición era de: hora de entrada: 7:30am y hora de salida: 5:00pm con hora de descanso de 12:00m a 12:30pm, turno diurno; que como condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo se tienen: 1) Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones: Como Procesos peligrosos: riesgos físicos, riesgos mecánicos, riesgos disergonomicos y riesgos psicosocial, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones; 2) Derivados de los medios de trabajo: Como procesos peligrosos: maquina en movimientos, herramientas utilizadas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Derivados de los medios de trabajo; 3) Derivados de la organización del trabajo: Como procesos peligrosos: riesgo psicosocial, producción, horarios, rendimiento, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Derivados de la organización del trabajo y 4) Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo: Como procesos peligrosos: riesgos físicos, riesgos mecánicos, riesgos disergonomicos, riesgos psicosocial, maquina en movimientos y herramientas utilizadas, Condición insegura, insalubre o peligrosa asociada a la patología: Derivados de la Interacción del Objeto-Medio y Organización del Trabajo; que se evaluó las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de la trabajadora; Condición evaluada: área de empaque, Resultado: actualmente laborando con limitaciones en el área, Valor técnico de referencia: movimientos de flexo extensión forzada que compromete las articulaciones de las muñecas.

Al efectuar la evaluación de los agentes etiológicos presentes en los puestos de trabajo que laboró la trabajadora por la enfermedad se describieron los siguientes agentes de tipo químico, biológico, disergonómico psicosocial y metereológicos. Asimismo se describieron los controles realizados en la fuente, en el medio y de tipo administrativo.

En cuanto a los datos epidemiológicos se registraron la morbilidad general, especifica, especifica por puesto de trabajo, en el año 2012; se dejo constancia de los reposos médicos asociados a la patología, en el período del 30-8-2010 al 30-8-2010, motivo: cervicobraquialgia bilateral, en el puesto de operadora de mesa.

Criterio Clínico; se dejo constancia que el motivo de la consulta fue por dolor en cuello irradiado a brazos, que la evaluación fue realizada el 28 de febrero de 2012 en Servicios de S.O.d.G.P.; no presentó antecedentes clínicos ni personales no familiares, que se trata de un paciente femenino de 28 años de edad quien labora en la empresa desde hace 7 años ejerciendo el cargo de Operadora de mesa, quien refiere inicio de enfermedad actual desde hace aproximadamente 1 año cuando comienza a presentar dolores en ambas manos específicamente a nivel de muñecas; concomitantemente sensación de carácter urente a nivel de antebrazos atenuado parcialmente con Aines comunes; asimismo, lumbalgia de leve a moderada intensidad que en algunas ocasiones se irradia a miembro inferior derecho, por tal motivo la paciente ha consultado en diversas oportunidades a Servicio Medico por lo que es referida para Médico Traumatólogo quien posterior a valoración indica realizar estudios paraclínicos evidenciándose Síndrome del Túnel del Carpo Derecho Bilateral. Paciente refiere haber cumplido 10 sesiones de terapia física y rehabilitación con mejoría parcial de sintomatología; datos resultantes del examen físico: phalen + bilateral. Tinel + derecho. Fuerza motriz conservada en ambas manos por encima del 80% miembro inferior derecho. Resto d del examen físico normal; resumen de evaluaciones clínicas especializadas para completar el diagnostico: evaluación por traumatólogo del Servicio de Medicina ocupacional de la empresa, 8 de agosto de 2010 quien indica realizar estudios paraclínicos. Es revalorada nuevamente el 25 de agosto confirmándose diagnostico de síndrome compresivo carpiano izquierdo; impresión diagnostico confirmado: síndrome del túnel del carpo bilateral; el medico que realizo la evaluación fue el Dr. W.W., en su condición de Médico Ocupacional.

Criterio paraclínico; exámenes realizados: electromiografía de miembros superiores, resultado: los hallazgos son compatibles con síndrome del túnel del carpo derecho leve (2/5), del 20 de octubre de 2010, institución privada; Electromiografía de miembros superiores: los hallazgos son compatibles con síndrome del túnel del carpo bilateral grado leve, del 12 de septiembre de 2011, institución privada.

Informe de investigación de Origen de Enfermedad: efectuado en fecha 12 de julio de 2012, a las 8:30 a.m., a cargo Ing. D.G., C. I. Nº V-14.335.984, Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores III del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad de los Trabajadores, según orden de trabajo Nº MIR-29-IE-12-0533; se constató que una vez notificada la empresa de la realización de la investigación, fue atendido por la ciudadana N.C., C. Nº V-16.082.685, en su condición de Coordinadora de Seguridad y S.O., se solicitó la presencia de los Delegados de Prevención, haciendo acto de presencia los ciudadanos R.P. y ELISA BETANCOURT, C. I Nos. 18.037.485 y 14.035.546, respectivamente, se dejó constancia que la investigación se apoyó en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA, C.A., los cuales fueron realizados mediante la metodología de entrevista directa de la trabajadora afectada y reconstrucción de las actividades y puesto de trabajo, cuyos resultados se requerían para ampliar la información recopilada.

En cuanto a la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, se constató: la existencia de delegados de prevención correspondiente al mínimo establecido de acuerdo a la cantidad de trabajadores en el centro de trabajo, se encuentra constituido registrado y en funcionamiento el Comité de Seguridad y S.L., se encuentra elaborado e implementado con la participación de los trabajadores, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, cumpliendo con los requerimientos establecidos para dicho programa, el mismo esta aprobado por el Comité de de Seguridad y S.L.; se encuentra organizado y en funcionamiento el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (S.S.S.T.); se practican exámenes de salud médicos preventivos (pre y post empleo), pre y post vacacionales y especificas) a los trabajadores, incluyendo aquellos pertinentes a la exposición a los factores de riesgos específicos; los trabajadores son informados por escrito sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres tanto al ingresar al trabajo como al producirse algún cambio en el proceso laboral o modificación del puesto de trabajo; se encuentra elaborado e implementado un programa que contempla formación y capacitación teórica, suficiente, adecuada, practica y periódica en materia de seguridad y salud en el Trabajo; se encuentran inscritos los trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; el empleador declara los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dota a los trabajadores de los equipos de protección personal, adecuados al tipo de riesgo a que estén expuestos, elabora y publica estadísticas de accidentalidad y morbilidad de la salud de los trabajadores; existe Programa de Mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos, maquinas, herramientas y útiles de trabajo.

Luego de haber verificado la gestión de seguridad y salud en el trabajo, se procede a verificar y validar las labores que realizaba la trabajadora, tomando en cuenta el informe de investigación de enfermedad ocupacional elaborado por la empresa y la entrevista a la trabajadora; Área de empaque (operadora de mesa): la trabajadora laboró en las áreas de: Ayudante y Operadora de empaque/Operadora de mesa, en todas las áreas de la empresa; como Operadora de Empaque: la actividad consiste en tomar de la banda transportadora los paquetes de galletas, que la producción varia la cantidad de galletas por paquete, es decir, que procesan paquetes de 1 o 2 galletas, que estén saliendo del transportador para tomarlos en grupo: que si son de 1 galleta por paquete, se pueden tomar hasta 20 paquetes, y si es de 2 unidades, se pueden tomar hasta 14 paquetes con ambas manos, dicha banda tiene una altura de aproximadamente 60 centímetros respecto al piso, para lo cual la trabajadora podría estar sentada utilizando un banco de madera o en bipedestación, que al tomar los grupos de galletas, se debía proceder a colocarlos dentro de una gavera con capacidad aprox. de 150 paquetes, la trabajadora mientras se encontraba sentada debía, extender sus extremidades superiores a nivel de su pecho, e inmediatamente después gira el tronco a la izquierda o derecha según se encuentre ubicada su mesa de trabajo respecto al transportador, que la repetición de ese movimiento era de 8 a 14 veces por gavera, que podía procesar en 2 horas continuas 9 gaveras, lo que implicaba que la operadora realizaba movimientos repetitivos de manos, dedos y muñecas entre 72 y 124 veces durante la 2 horas de exposición. Sin embargo, si la maquina se dañaba que ocurría frecuentemente los grupos de paquetes de galletas se agarraban de igual forma en gaveras, lo que incrementaba la actividad de alimentar gaveras durante el período de 2 horas, que podía alcanzar hasta cubrir la capacidad para cubrir 2 paletas contentivas de 72 gaveras por paleta, la descripción antes referida obedece a la producción de galletas Marilú, en los transportadores 1, 2, 3 y 4; con relación a las galletas Marilú, que se procesan en el bajante presenta las siguientes particularidades, si la maquina se daña que ocurría con cierta frecuencia, los grupos de paquetes se agarraban con ambas manos se colocaban en gaveras con bolsas plásticas, que las galletas provienen de los hornos, la trabajadora para tomar las galletas mientras se encontraba sentada debía, extender sus extremidades superiores por encima del nivel de los hombros, e inmediatamente después gira el tronco a la izquierda o derecha según se encuentre ubicada su mesa de trabajo respecto al magazine, en cada toma de galletas la trabajadora puede agarrar hasta 40 galletas por toma, se pueden recoger de 25 a30 gaveras en un lapso de tiempo de 20 o 25 minutos; que luego de cumplir sus funciones de manera continua por espacio de 2 horas, las operadoras de mesa, tienen un tiempo libre de 15 minutos y luego se incorporan a cumplir con labores de menor exigencia tales como: revisar galletas, saca galletas defectuosas de las lonas que pueden ser internas o externas, esa actividad se realizaba sentada extendiendo una de sus extremidades superiores para finalmente sacar las galletas de la lona, luego debían ubicarlas en los magazine, la actividad se realizaba sentada, con extensión de extremidades superiores con giro de tronco, por espacio de 4 horas continuas; otra actividad realizada por las operadoras de mesa, consistía en tomar las galletas desnudas rellenas con crema en lotes de 25, se tomaban de la lona la cual estaba ubicada a unos 60 centímetros respecto del área del piso, e inmediatamente después las colocan en un magazine, ubicado a una altura de aprox. 1,50 metros lo que exigía levantar las extremidades superiores por encima del nivel de los hombros, esta actividad se realizaba por espacio de 2 horas continuas; que las operadoras de mesa, también cumplen funciones en la línea de sorpresa, donde las actividades consisten en tomar las galletas desnudas de un transportador ubicado a nivel de la frente de la trabajadora para ubicarlas en cajas con capacidad variable para albergar las galletas, la actividad se realiza mientras la trabajadora se mantiene sentada, en el proceso extendía sus extremidades superiores a nivel de su frente toma las galletas e inmediatamente después las coloca finalmente en la caja respectiva, la actividad exige movimientos repetitivos a nivel de manos, dedos y muñeca, y es realizada por espacio de 4 horas continuas; las operadoras e mesa también cumplen funciones en la línea de mini-maría, donde las actividades consisten en, tomar las galletas empaquetadas de un transportador ubicado a nivel de la frente de la trabajadora para ubicarlas en cajas con capacidad de 6 galletas, acto seguido la trabajadora se mantiene sentada, en el proceso extendía sus extremidades superiores con movimientos repetitivos de manos, dedos y muñecas, que en la misma línea se procesan las galletas en un cartón denominado RISTRAS, que consistían en tomar los paquetes de galletas del transportador adherirlas al cartón y luego ubicarlas en otro transportador, dicha actividad exige movimientos repetitivos a nivel de manos, dedos y muñeca, con extensión de extremidades superiores a nivel, por debajo y por encima de los hombros y movimientos de flexo-tensión del cuello con las que ubica las galletas en los transportadores de las distintas líneas donde se debe prestar servicios como operadora de mesa, esta actividad se realiza por espacio de 4 horas continuas; en el campo de los agentes etológicos presentes en el puesto de trabajo, del informe de investigación realizado por la empresa se tienen los siguientes datos; Disergonómica: Posiciones isométricas o estáticas, movimientos repetitivos, trabajo sedentario, movimientos repetitivos de miembros superiores; esfuerzo visual y vocal; Psicosocial: sobre tiempo, producción, presión de trabajo; la trabajadora en cumplimiento de sus funciones, se mantenía gran parte de la jornada de trabajo sentada .

Luego de haber sido verificada la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo por el funcionario, de haber analizado la información consignada por la empresa en la declaración de enfermedad y haber considerado las tareas realizadas por la trabajadora, en el cargo de operadora de mesa en el área de empaque, en el centro de trabajo, pudo concluir lo siguiente: se constató dentro de informe de investigación de origen de enfermedad realizado por la empresa, referencia de la evaluación médica pre-empleo, practicada a la trabajadora en fecha 16 de febrero de 2004, que el resultado de la evaluación a la trabajadora se encontraba apto clínicamente para el empleo; la trabajadora ha cumplido funciones como (cargo) operadora de mesa en el área de empaque, desde el 11 de marzo del 2004 manteniéndose activo en la empresa a la fecha de la investigación, lo que representa una antigüedad de 8 años y 4 meses; la trabajadora en cumplimiento de sus funciones como Operadora de mesa en área de empaque debía: colocar bolsas en gaveras, sacar del envoltorio la galleta y picarla, verificar el estado de las galletas en las gaveras si se detiene la maquina y viceversa, juntar grupos de 4 galletas y recoger las galletas o alimentar las maquinas en sus magazines o transportador; en ejercicio de sus funciones debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos: flexión, extensión y lateralización de columna cervical, sedestación prolongada y flexión, extensión de miembros superiores y tronco; la trabajadora realizó algunas pocas horas extras excepcionalmente en años 2006 y 2007.

En cuanto a las notificaciones de riesgos (principio de prevención de las condiciones inseguras e insalubres), se constató que la trabajadora recibió por escrito documentos denominados “carta de notificación de riesgos”, la cual presenta fecha de recepción por la trabajadora de 19 de septiembre de 2006, “Notificación de riesgos y procesos peligrosos” del cargo: evidenciándose que la primera notificación recibida por la trabajadora es genérica y fuera del tiempo establecido, ya que fue notificada de los riesgos posterior al inicio de la relación de trabajo, violando lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente para el momento.

La formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por la trabajadora, se dejó constancia que solo recibió un total de 20 horas de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo de un total de 8 años y 4 meses de antigüedad dentro de la empresa, siendo esto un incumplimiento del empleador a lo establecido en el artículo 56 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y a los parámetros establecidos en la N.T., para la elaboración del Programa de seguridad y salud en el trabajo (NT-01 de Dic. 20008) y también vulnero el derecho de la trabajadora establecido en el artículo 53 numeral 1 eiusdem, al no recibir la trabajadora la capacitación y formación, practica, periódica y suficiente en materia de seguridad y salud en el trabajo;

En cuanto a la morbilidad, se reflejo dentro del informe de investigación realizado por la empresa lo siguiente: en el año 2009 se atendieron a un total de 67 trabajadores por el servicio medico por distintas patologías de un total de 249 trabajadores que posee la empresa, de los cuales 4 trabajadores se presentaron al servicio medico por patología lumbar, de los cuales solo 4 trabajadores pertenecen al mismo puesto de trabajo en el que laboro la trabajadora. Se concluyo que la trabajadora estuvo expuesta a: posturas estáticas de flexión de columna, movimientos repetitivos de dorsiflexión del tronco, levantamiento y manipulación de cargas en las jornadas, elevación de cargas, giros y lateralización de tronco, continuo movimiento repetitivos de miembros superiores, flexión y extensión de muñecas así como adopción de posturas forzadas, asimismo se evidenció que la empresa no identifico, evaluó, ni controlo las condiciones inseguras y los riesgos disergonomicos de este puesto de trabajo, violando lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; no adaptó los aspectos organizativos y funcionales, así como los métodos y sistemas de trabajo, herramientas y mobiliario de trabajo a las características del trabajador de conformidad a los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía, violando lo establecido en el artículo 59 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; no realizó la evaluación relación persona, sistema de trabajo y maquina tendente a adecuar los métodos de trabajo a los fines de garantizar la relación armoniosa entre la trabajadora y su entorno laboral, violando lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Finalmente se dejó constancia de que si se constataron condiciones disergonómicas en el ambiente de trabajo y múltiples procesos peligrosos que pudieran estar asociados a la patología presentada por la trabajadora con especial énfasis en lo evidenciado en lo relativo a movimientos repetitivos de miembros superiores.

En el informe pericial, no atacado, se determinó que el porcentaje de discapacidad es de un 47,5% otorgado por el INPSASEL el 13 de julio de 2012, que el salario integral para la fecha era de Bs. 181, 70 ,46 diarios, como monto fijado conforme al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En el caso bajo análisis, no obstante, que se trata de un procedimiento no contradictorio que no requiere de la notificación para iniciar su averiguación, como lo ha establecido la Sala de Casación Social, entre otras, en la mencionada sentencia, se constataron las actuaciones anteriormente descritas, según las cuales la demandada fue notificada, tuvo la oportunidad de estar presente en la inspección efectuada, lo que implica que el Inpsasel cumplió con el procedimiento administrativo establecido, respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa.

El procedimiento a través del cual se certifica el carácter ocupacional de una enfermedad, no tiene las características de un procedimiento sancionatorio, porque no lo es, pues, no está estructurado con base en el principio del contradictorio, es un procedimiento de verificación de una situación específica y personal del trabajador destinada a comprobar la existencia de causalidad entre la enfermedad y su presunto origen con motivo de la prestación de un servicio; en virtud de lo cual el acto administrativo no fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

2) Falso supuesto de hecho: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció que el falso supuesto de hecho se materializa cuando “…la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión…” y en falso supuesto de derecho cuando “los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”.

Se alega que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho, ya que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (DIRESAT-MIRANDA) dio por probado en el acto administrativo que se impugna, que la enfermedad que supuestamente sufre la trabajadora, es una enfermedad contraída con ocasión al trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, sin que exista en el expediente prueba alguna de tales hechos, que para calificar una enfermedad como de origen ocupacional se debe determinar en primer termino la existencia de la patología y en segundo termino la relación de causalidad entre la enfermedad, la labor desempeñada por el trabajador, así como el medio ambiente donde esta se desarrolla; que el INPSASEL solo baso su determinación con la declaración de la trabajadora, la pretendida investigación del funcionario Ing. D.G.; que la Certificación N° 0475-2012, que se impugna se fundamento sobre hechos falsos e inexistentes; que la DIRESAT-MIRANDA solo fundamentó su decisión en el Informe de Investigación realizado por el funcionario Ing. D.G., solo en el área Laboral, sin investigar el ambiente donde se desarrolla sus actividades normales de vida, es decir, en el hogar y en la calle; que no se determina cuales son las supuestas condiciones de trabajo bajo las cuales habría estado obligada a laborar, ni el tiempo en que se cumplió el trabajo por ella realizado que contribuyó a producir y/o agravar las enfermedades, ni como se demostraron los hechos, que generarían la conclusión de que las patologías constituyen un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, que la Administración no logró concatenar y demostrar o probar la existencia de los hechos sobre los que baso su decisión.

Con respecto a esta denuncia de la certificación consta que la ciudadana E.J.M.T., desde el día 28 de junio de 2012, acudió ante la consulta de Medicina Ocupacional de la DIRESAT M.d.I. a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional; que una vez realizada la evaluación integral por la Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores designado, D.G., a través de la investigación, en atención a la orden de trabajo N° MIR-0708 registrado en expediente de investigación de origen de enfermedad MIR-29-IE-12-0533, se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de 8 años 4 meses, donde ha realizado actividades que han implicado la adopción de posturas de sedestación (predominante) y bipedestación, realizar movimientos repetitivos y sostenidos de manos, muñecas, antebrazos y manipulación de cargas; que una vez evaluado en ese Departamento Médico se le asignó el N° de Historia Médica Ocupacional M-MIR-12-00024, donde se determina que la trabajadora presenta diagnóstico de: 1- Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral y 2- Discopatía Lumbar L4-L5/L5-S1, ameritando tratamiento medico, con evolución parcial; que la enfermedad descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por lo que certificó que se trata de diagnóstico de 1-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, (CIE10: G56.0) y 2- Discopatía Lumbar L4-L5/L5-S1:Hernia Discal L4-L5/L5-S1 (CIE10: M51.9), considerada como Enfermedad Ocupacional (contraída con ocasión del Trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas de bipedestación o sedestación prolongadas, realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos de columna lumbar y cervical, movimientos repetitivos y/o sostenidos de miembros superiores, manipular cargas, subir y bajar escaleras continuamente, trabajar sobre superficies que vibren.

De la declaración de enfermedad ocupacional, consta en cuanto a los datos de la enfermedad que según la demandante el diagnostico es síndrome del túnel del carpo bilateral, que es una enfermedad de carácter progresiva, que está asociado a lesión orgánica: trastornos enzimáticas o bioquímicos, trastornos funcionales, que es una discapacidad temporal, que es agravada por el trabajo, diagnóstico realizado el 2 marzo de 2012, realizado por el Medico W.A.W.H..

Del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad consta que la empresa fue notificada, estuvo presente y el contenido analizado al decidir la primera denuncia, que se da por reproducido, resaltando que la investigación se apoyó en los datos suministrados en los informes de investigación de enfermedad elaborados por la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA, C.A., la entrevista directa de la trabajadora afectada y reconstrucción de las actividades y puesto de trabajo, cuyos resultados se requerían para ampliar la información recopilada, que en cuanto a la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, se constató: la existencia de delegados de prevención correspondiente al mínimo establecido de acuerdo a la cantidad de trabajadores en el centro de trabajo, se encuentra constituido registrado y en funcionamiento el Comité de Seguridad y S.L., se encuentra elaborado e implementado con la participación de los trabajadores, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, cumpliendo con los requerimientos establecidos para dicho programa, el mismo esta aprobado por el Comité de de Seguridad y S.L.; se encuentra organizado y en funcionamiento el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (S.S.S.T.); se practican exámenes de salud médicos preventivos (pre y post empleo), pre y post vacacionales y especificas) a los trabajadores, incluyendo aquellos pertinentes a la exposición a los factores de riesgos específicos; los trabajadores son informados por escrito sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres tanto al ingresar al trabajo como al producirse algún cambio en el proceso laboral o modificación del puesto de trabajo; se encuentra elaborado e implementado un programa que contempla formación y capacitación teórica, suficiente, adecuada, practica y periódica en materia de seguridad y salud en el Trabajo; se encuentran inscritos los trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; el empleador declara los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dota a los trabajadores de los equipos de protección personal, adecuados al tipo de riesgo a que estén expuestos, elabora y publica estadísticas de accidentalidad y morbilidad de la salud de los trabajadores; existe Programa de Mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos, maquinas, herramientas y útiles de trabajo.

En cuanto a las labores que realizaba la trabajadora, tomando en cuenta el informe de investigación de enfermedad ocupacional elaborado por la empresa y la entrevista a la trabajadora se constató que laboró en las áreas de: Ayudante y Operadora de empaque/Operadora de mesa, en todas las áreas de la empresa; como Operadora de Empaque, que la actividad consiste en tomar de la banda transportadora los paquetes de galletas, que la producción varia la cantidad de galletas por paquete, se procesan paquetes de 1 o 2 galletas, que estén saliendo del transportador para tomarlos en grupo: que si son de 1 galleta por paquete, se pueden tomar hasta 20 paquetes, y si es de 2 unidades, se pueden tomar hasta 14 paquetes con ambas manos, dicha banda tiene una altura de aproximadamente 60 centímetros respecto al piso, para lo cual la trabajadora podría estar sentada utilizando un banco de madera o en bipedestación, que al tomar los grupos de galletas, se debía proceder a colocarlos dentro de una gavera con capacidad aprox. de 150 paquetes, la trabajadora mientras se encontraba sentada debía, extender sus extremidades superiores a nivel de su pecho, e inmediatamente después gira el tronco a la izquierda o derecha según se encuentre ubicada su mesa de trabajo respecto al transportador, que la repetición de ese movimiento era de 8 a 14 veces por gavera, que podía procesar en 2 horas continuas 9 gaveras, lo que implicaba que la operadora realizaba movimientos repetitivos de manos, dedos y muñecas entre 72 y 124 veces durante la 2 horas de exposición. Que si la maquina se dañaba que ocurría frecuentemente los grupos de paquetes de galletas se agarraban de igual forma en gaveras, lo que incrementaba la actividad de alimentar gaveras durante el período de 2 horas, que podía alcanzar hasta cubrir la capacidad para cubrir 2 paletas contentivas de 72 gaveras por paleta, la descripción antes referida obedece a la producción de galletas Marilú, en los transportadores 1, 2, 3 y 4; con relación a las galletas Marilú, que se procesan en el bajante presenta las siguientes particularidades, si la maquina se daña que ocurría con cierta frecuencia, los grupos de paquetes se agarraban con ambas manos se colocaban en gaveras con bolsas plásticas, que las galletas provienen de los hornos, la trabajadora para tomar las galletas mientras se encontraba sentada debía, extender sus extremidades superiores por encima del nivel de los hombros, e inmediatamente después gira el tronco a la izquierda o derecha según se encuentre ubicada su mesa de trabajo respecto al magazine, en cada toma de galletas la trabajadora puede agarrar hasta 40 galletas por toma, se pueden recoger de 25 a30 gaveras en un lapso de tiempo de 20 o 25 minutos; que luego de cumplir sus funciones de manera continua por espacio de 2 horas, las operadoras de mesa, tienen un tiempo libre de 15 minutos y luego se incorporan a cumplir con labores de menor exigencia tales como: revisar galletas, saca galletas defectuosas de las lonas que pueden ser internas o externas, esa actividad se realizaba sentada extendiendo una de sus extremidades superiores para finalmente sacar las galletas de la lona, luego debían ubicarlas en los magazine, la actividad se realizaba sentada, con extensión de extremidades superiores con giro de tronco, por espacio de 4 horas continuas; otra actividad realizada por las operadoras de mesa, consistía en tomar las galletas desnudas rellenas con crema en lotes de 25, se tomaban de la lona la cual estaba ubicada a unos 60 centímetros respecto del área del piso, e inmediatamente después las colocan en un magazine, ubicado a una altura de aprox. 1,50 metros lo que exigía levantar las extremidades superiores por encima del nivel de los hombros, esta actividad se realizaba por espacio de 2 horas continuas; que las operadoras de mesa, también cumplen funciones en la línea de sorpresa, donde las actividades consisten en tomar las galletas desnudas de un transportador ubicado a nivel de la frente de la trabajadora para ubicarlas en cajas con capacidad variable para albergar las galletas, la actividad se realiza mientras la trabajadora se mantiene sentada, en el proceso extendía sus extremidades superiores a nivel de su frente toma las galletas e inmediatamente después las coloca finalmente en la caja respectiva, la actividad exige movimientos repetitivos a nivel de manos, dedos y muñeca, y es realizada por espacio de 4 horas continuas; las operadoras e mesa también cumplen funciones en la línea de mini-maría, donde las actividades consisten en, tomar las galletas empaquetadas de un transportador ubicado a nivel de la frente de la trabajadora para ubicarlas en cajas con capacidad de 6 galletas, acto seguido la trabajadora se mantiene sentada, en el proceso extendía sus extremidades superiores con movimientos repetitivos de manos, dedos y muñecas, que en la misma línea se procesan las galletas en un cartón denominado RISTRAS, que consistían en tomar los paquetes de galletas del transportador adherirlas al cartón y luego ubicarlas en otro transportador, dicha actividad exige movimientos repetitivos a nivel de manos, dedos y muñeca, con extensión de extremidades superiores a nivel, por debajo y por encima de los hombros y movimientos de flexo-tensión del cuello con las que ubica las galletas en los transportadores de las distintas líneas donde se debe prestar servicios como operadora de mesa, esta actividad se realiza por espacio de 4 horas continuas; en el campo de los agentes etológicos presentes en el puesto de trabajo, del informe de investigación realizado por la empresa se tienen los siguientes datos; Disergonómica: Posiciones isométricas o estáticas, movimientos repetitivos, trabajo sedentario, movimientos repetitivos de miembros superiores; esfuerzo visual y vocal; Psicosocial: sobre tiempo, producción, presión de trabajo; la trabajadora en cumplimiento de sus funciones, se mantenía gran parte de la jornada de trabajo sentada; el informe de investigación no consta que haya sido atacado.

Que se concluyó lo siguiente: se constató dentro de informe de investigación de origen de enfermedad realizado por la empresa, referencia de la evaluación médica pre-empleo, practicada a la trabajadora en fecha 16 de febrero de 2004, que el resultado de la evaluación a la trabajadora se encontraba apto clínicamente para el empleo; la trabajadora ha cumplido funciones como (cargo) operadora de mesa en el área de empaque, desde el 11 de marzo del 2004 manteniéndose activo en la empresa a la fecha de la investigación, lo que representa una antigüedad de 8 años y 4 meses; la trabajadora en cumplimiento de sus funciones como Operadora de mesa en área de empaque debía: colocar bolsas en gaveras, sacar del envoltorio la galleta y picarla, verificar el estado de las galletas en las gaveras si se detiene la maquina y viceversa, juntar grupos de 4 galletas y recoger las galletas o alimentar las maquinas en sus magazines o transportador; en ejercicio de sus funciones debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos: flexión, extensión y lateralización de columna cervical, sedestación prolongada y flexión, extensión de miembros superiores y tronco; la trabajadora realizó algunas pocas horas extras excepcionalmente en años 2006 y 2007.

En el informe pericial, no atacado, se determinó que el porcentaje de discapacidad es de un 47,5% otorgado por el INPSASEL el 13 de julio de 2012, que el salario integral para la fecha era de Bs. 181, 70 ,46 diarios, como monto fijado conforme al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

De manera que al ser evidente que si se constataron las actividades disergonómicas efectuadas, el acto administrativo no incurrió en el vicio señalado.

Por tanto, al no constar en autos prueba alguna que desvirtúe las causas inmediatas y básicas de la enfermedad por parte de la ciudadana E.J.M.T., suficientemente analizadas, sobre las cuales se fundamentó la certificación impugnada para constatar que la enfermedad debe considerarse como enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo considera este Tribunal que el acto administrativo estableció en forma correcta los hechos con base en la investigación realizada, en consecuencia, no incurrió en los vicios delatados y en consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por SERVICIOS DE PERSONAL LA ARENISCA, C.A. contra Acto administrativo contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional N° 0475-12, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda “Delegación de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el 13 de julio de 2012, a favor de la ciudadana E.J.M.T., titular de la cédula de identidad N° V- 18.707.700, que certificó que como secuela de tal enfermedad se le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. SEGUNDO: CONFIRMA el acto impugnado y todos sus efectos. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (5) días del mes de febrero de 2015. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

A.P.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 5 de febrero de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

A.P.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-N-2013-000021

JCCA/AP/gur.