Decisión nº KE01-X-2010-000070 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2010-000070

En fecha 09 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano A.J.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.461, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES, creado de conformidad con la Ley de Servicios Sociales, contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 00262 de fecha 20 de marzo de 2009 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO CON SEDE EN BARQUISIMETO ESTADO LARA.

En fecha 12 de febrero de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 19 de febrero de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 9 de febrero de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que la ciudadana M.C.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.267.153, fue nombrada por la entonces Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), en el cargo de Directora de la Unidad de Gerontología “Doña María Pereira de Daza”, según Oficio Nº GRH/MP/0688/2005 de fecha 29 de abril de 2005, nombramiento que se hizo efectivo a partir del 2 de mayo de 2005.

En fecha 9 de agosto de 2007, la entonces Presidenta del aludido Instituto, mediante Oficio Nº PRE/1645/2007 de fecha 9 de agosto de 2007, removió del cargo de Directora de la mencionada Unidad a la ciudadana M.C.C.G., señalando que por cuanto no se desprendía de su expediente administrativo, específicamente de sus antecedentes de servicio, que hubiese ocupado un cargo de carrera antes de ser nombrada Directora se procedía a retirarla.

En fecha 28 de agosto de 2007, se procedió a la notificación personal de la referida funcionaria del acto de remoción, la cual se negó a recibir, por lo que los ciudadanos J.L.S.M., Aymare M.P. y Johatan Carrero, adscritos a la Gerencia de Recursos Humanos del INASS levantaron un Acta en presencia de la ciudadana M.C.C.G., mediante la cual se dejó constancia de la situación presentada.

En fecha 29 de agosto de 2007 es nombrada nuevamente Directora de la Unidad mediante Oficio Nº PRE/3135/2007 de fecha 29 de agosto de 2007, suscrito por el entonces Presidente del Instituto.

Que motivado a la negativa de la mencionada ciudadana M.C. del acto administrativo de remoción, de fecha 7 de diciembre de 2007 se procedió en fecha 24 de diciembre de 2007 a publicar en los diarios Últimas Noticias, El Informador y El Impulso, el cartel de notificación del acto administrativo de remoción.

Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2008, la ciudadana M.C.C.G., interpuso ante la Inspectoría del Trabajo de Barquisimeto, Sede J.P.T., solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), quien manifestó haber prestado sus servicios profesionales, subordinados y directos, desde el día 4 de mayo de 2005 al INASS, devengando un salario de Un Millón Doscientos Mil Bolívares (BS. 1.200.000,00), desempeñándose en el cargo de Directora Regional, y que su empleador había prescindido de sus servicios sin indicarle causa alguna, encontrándose amparada por un reposo debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que el 18 de enero de 2008 se admitió la solicitud, ordenándose las notificaciones, no obstante, no se logró hacer efectiva la notificación de la Procuraduría General del Estado Lara, lo cual viola lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que en fecha 2 de mayo de 2008, el representante legal del INASS solicitó mediante diligencia se declare la perención en el procedimiento por inactividad de la parte solicitante, en virtud de haber sido su última actuación el 17 de enero de 2008 y a todo evento solicitó se declarara incompetente la Inspectoría del Trabajo en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la solicitante, esto es, de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 20 de marzo de 2009, la Inspectoría del Trabajo dictó la P.A. Nº 00262, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana M.C.. Finalmente en fecha 29 de enero de 2010, mediante Oficio Número 004275, emanado de la Inspectoría del Trabajo ut- supra, funcionarios de esta dependencia se trasladaron a la sede de la Unidad Gerontológica “Doña María Pereira de Daza” pertenecientes al INASS a los fines de notificar formalmente sobre la P.A. Nº 00262, no obstante, no fue recibida por el personal de dicho centro por no poseer cualidad para darse por citado.

Alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por cuanto deja a su representada en estado de indefensión al no informarle los recursos que puede ejercer contra el acto administrativo recurrido y por actuación extralimitada del funcionario del cual emana. Asimismo alegó la incompetencia de la Inspectoría para conocer en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por la solicitante.

Que por otra parte la ciudadana M.C.C. alegó en el procedimiento de reenganche que su solicitud se fundamentaba no en razón a su cargo, sino al hecho, de encontrarse presuntamente amparada por inamovilidad por encontrarse a su decir de reposo médico “a este respecto, debo señalar, que en materia de relación de empleo público, es decir, la relación laboral que se da entre la administración y sus funcionarios, no es aplicable la inamovilidad, pues, tal relación laboral se rige por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en todo caso de ser así, no consta en su expediente administrativo, tal reposo, pues, nunca fue consignado por ante su superior inmediato a por ante la gerencia de Recursos Humanos del INASS, de conformidad con la ley que rige la materia”. Asimismo alegó el vicio de falso supuesto de derecho

En cuanto a la medida cautelar de amparo, indicó que existe la presunción grave que la ejecución del fallo quede ilusoria, pues la ciudadana M.C.C., es incorporada al cargo de Directora Regional, conforme a la Providencia recurrida, el cual se encuentra desempeñando otra funcionaria nombrada en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la Administración para nombrar a sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como que se le cancelen los salarios caídos y demás beneficios laborales, siendo que como podía el INASS justificar el pago indebido y resarcirse el daño patrimonial causado, además del hecho que se estaría vulnerando el derecho al trabajo de un tercero a quien se le ha creado derechos subjetivos, personales y directos.

Por lo que respecta al fumus boni iuris señaló que es evidente por cuanto el Inspector de la Inspectoría del Trabajo J.P.T., es manifiestamente incompetente para ordenar el reenganche de un funcionario público de libre nombramiento y remoción, dando por sentado que la ciudadana M.C.C.G., se encontraba amparada por una inamovilidad que no le asiste y que su inconformidad con el acto administrativo de remoción debía manifestarle ante el Juez Contencioso Administrativo.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos indicó que en consideración a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, estima procedente solicitar voluntariamente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado tomando en consideración lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 00262, de fecha 20 de marzo de 2009, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, Sede “J.P.T.”, alegando a tal para ello, en cuanto al fumus boni iuris, la incompetencia de la aludida Inspectoría para ordenar el reenganche y pago de salarios caídos de un funcionario público de libre nombramiento y remoción.

En primer lugar observa este Juzgado prima facie que la Ley de Servicios Sociales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.270 de fecha 12 de Septiembre de 2005, establece en su artículo 69 lo siguiente:

Con la finalidad de adecuar a una nueva estructura administrativa, se le cambia el nombre al Instituto Nacional de Gerontología y Geriatría, creado mediante Ley del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, publicada en la Gaceta Oficial Nº 2.303 del 1º de septiembre de 1978, por el de Instituto Nacional de Servicios Sociales, para la ejecución de las funciones y competencias que le asigna esta Ley y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. El Instituto Nacional de Servicios Sociales está adscrito al Ministerio con competencia en materia de servicios sociales al adulto y adulta mayor y otras categorías de personas

.

Por su parte el artículo 79 eiusdem establece:

Los Centros Estadales de Servicios Sociales son instancias de gestión de los estados que actuarán bajo la coordinación del Instituto Nacional de Servicios Sociales y tendrán un Directorio integrado por tres personas: un director o directora, quien lo presidirá, designado por el gobernador, un o una representante del Ministerio con competencia en materia de servicios sociales al adulto y adulta mayor y otras categorías de personas y un o una representante del Instituto Nacional de Servicios Sociales. El financiamiento provendrá de la administración central y de los estados

.

Conforme a los artículos anteriormente transcritos tenemos de manera preliminar que el Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), es creado inicialmente como Patronato Nacional de Ancianos e Inválidos (PANAI), mediante Decreto 338, el 23 de noviembre de 1949, denominado posteriormente Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) de conformidad con la Ley del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 2303, de fecha 01 de Septiembre de 1978, Ley posteriormente reformada parcialmente y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.526, el 28 de agosto de 1998.

El Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS) fue denominado así mediante la Ley de Servicios Sociales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, conservando su designación como “Instituto Nacional” de conformidad con el artículo 69 de la referida Ley; lo que en concordancia con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001, y el artículo 142 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le atribuyen el carácter de autonomía funcional, personalidad jurídica y patrimonio propio a dicho Organismo.

Por su parte, las Unidades Gerontológicas forman parte de los Centros Estadales de Servicios Sociales.

En ese mismo sentido, el artículo 73, numeral 9, establece que el Presidente del Instituto ostenta entre sus atribuciones: Dirigir la administración del Instituto y nombrar y remover el personal del Instituto.

Ahora bien, en el presente caso se observa de manera preliminar y conforme a los documentos que cursan en autos que la ciudadana M.C.C.G., a quien se le declaró con lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta contra el Instituto Nacional de Servicio Social, Unidad Doña M.P.D. (folios 25 al 28), fue nombrada 29 de agosto de 2007, como Directora, Código de R.A.C. Nº 456, adscrita a la Unidad Gerontológica “Doña María Pereira de Daza”, (folio 33) y posteriormente fue removida en fecha 7 de diciembre de 2007 (folio 35).

En ese sentido, debemos observar a priori, y a los efectos de la medida cautelar que se analiza, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

. (Negrillas de este Juzgado)

Siendo así, de los documentos que cursan en autos existen elementos suficientes que hacen presumir a este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana M.C.C.G. se desempeñaba en un cargo que ostentaba la naturaleza de funcionario público, por lo que de existir esa relación de empleo público, ésta debía regirse por las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no podía ser aparentemente sujeto pasivo de la aplicación de las normas comunes sobre materia laboral establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que aparentemente resulta incompetente la Inspectoría del Trabajo al dictar la orden de reenganche y pago de salarios caídos considerando lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, en un caso similar al de autos, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señaló mediante sentencia Nº 2003-3182, de fecha 10 de junio de 2003, caso: C.L.d.E.T., lo siguiente:

Ahora bien, con relación al argumento planteado, esta Corte constata, que ciertamente en los folios 87 al 89 del presente cuaderno separado se encuentra sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, en fecha 22 de enero de 2002, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos formulada por el ciudadano L.G.R.J., quien hoy se opone a la medida otorgada, contra el C.L.d.E.T., parte recurrente en el presente expediente, por cuanto se observó que el referido ciudadano era funcionario público, y como tal tenía un status especial, y por lo tanto no era sujeto pasivo de la aplicación de las normas comunes sobre materia laboral establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

En virtud de los razonamientos anteriores, esta Corte considera que la presente medida cautelar aún cumple con los requisitos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, por cuanto, salvo mejor apreciación en la definitiva, los mismos no han sido desvirtuados, presumiéndose la supuesta incompetencia en que aparentemente incurrió la Inspectoría del Trabajo en el Estado Táchira al dictar el acto impugnado, en consecuencia, se desestiman los alegatos expresados por el ciudadano L.G.R.J. (vid. sentencias similares de esta misma Corte recaídas en los expedientes Nros. 03-2355, 03-2359 y 03-2363). Así se decide

(Negrillas de este Juzgado).

Ello así, por cuanto existe la presunción de buen derecho en el presente caso, resulta procedente acordar provisionalmente el amparo cautelar solicitado hasta tanto se decida la causa principal y, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 00262, de fecha 20 de marzo de 2009, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, Sede “J.P.T.”, así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida cautelar solicitada se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al declararse procedente el amparo cautelar resulta inoficioso pasar a conocer la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad. En consecuencia se ORDENA la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 00262, de fecha 20 de marzo de 2009, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, Sede “J.P.T.”.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ofíciese a la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, Sede “J.P.T.”, a los efectos del cumplimiento del amparo cautelar aquí acordado

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 9:00 a.m.

La Secretaria,