Decisión nº 1323 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, doce (12) de junio de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-2000-000130 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1323

ASUNTO ANTIGUO: 1543

Visto con informes del Instituto

Se inicia esta controversia mediante escrito y recaudos presentado en fecha 07 de febrero de 2000 (folios 01 al 28), por ante la Gerencia de Ingresos Trujillo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través del cual el ciudadano ANGLE GIARDINELLA RIVAS, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 3.739.879, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente SERVICIOS HOTELEROS VENEZUELA, C.A. (SERHOVEN), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha tres (03) de marzo de 1994, bajo el No. 147, Tomo 3-A1, asistido por el ciudadano abogado GERAR OZONIAN PUZANTIAN, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 9.321.285, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 39.182, interpuso formal recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1439 de fecha 29 de octubre de 1999 (folios 03 al 08), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuyo texto ratifica el Acta de Reparo No. 003271 de fecha 25 de marzo de 1999 (folio 28), quedando obligada la contribuyente a cancelar los siguiente conceptos: Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) la cantidad de Bs. 1.319.399,00, ahora Bs.F: 1.319,40; Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) la cantidad de Bs. 7.161,00, ahora Bs.F: 7,16, Actualización Monetaria la cantidad de Bs. 1.412.648,00, ahora Bs.F: 1.412,65, Intereses compensatorios según artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 338.894,00, ahora Bs.F: 338.89; y multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs. 1.891.861,00, ahora Bs.F: 1.891, 86, correspondiente al período comprendido desde el primer (1°) trimestre de 1995 hasta el cuarto (4°) trimestre de 1998.

En reunión de fecha 25 de abril de 2000, el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó la Orden Administrativa No. 1807-2000-07, notificada a la contribuyente por medio del acto administrativo No. 210.100/227 de fecha 11 de mayo de 2000 (folios 09 al 14), en la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente.

Mediante Oficio No. 210.100/391 de fecha 03 de agosto de 2000 (folio 1), la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitió el asunto al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, donde se recibió en fecha 17 de agosto de 2000 y se le dio entrada a través de auto de fecha 18 de septiembre de 2000 (folio 30), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente que en el décimo (10°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto de la admisión o no del recurso.

A través de auto de fecha 22 de septiembre de 2000, se ordenó librar cartel de notificación a la contribuyente conforme a lo establecido en el artículo 172 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue fijada en esa misma fecha (folios 31 al 33).

Las notificaciones de los ciudadanos Contralor General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 34, 35 y 36, respectivamente.

Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2000 (folios 37 y 38), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho.

El 30-01-2000 (folio 39), el Tribunal declara la causa abierta a pruebas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Vencido el lapso probatorio sin que ninguna de las partes hicieran uso de tal derecho, mediante auto de fecha 30 de marzo de 2001, se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes (folio 40).

En fecha 27 de abril de 2001 (folios 42 al 60), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparece la ciudadana E.C., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 10.802.042, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 58.498, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consigna su respectivo escrito de informes por ante este Juzgado, así como instrumento poder que acredita su representación.

Con fecha 14 de mayo de 2001 (folio 61), el tribunal dijo “VISTOS”.

El día 13-03-2002 (folios 62 al 64), los ciudadanos F.P.L. y J.D.D.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.255.905 y 1.672.544, inscritos en el INPREABOGADO bajo el No. 11.440 y 12.782, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del INCE consignaron copia certificada del instrumento poder que acredita su representación.

Por diligencia de fecha 11 de octubre de 2002 (folio 65), los precitados ciudadanos F.P.L. y J.D.D.N., solicitaron que se emitiera el respectivo fallo.

Por auto de fecha 25 de abril de 2005 (folio 66), el ciudadano J.C.G., Juez Suplente Especial de este Despacho para ese momento, se aboco al conocimiento de la causa ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

En auto de fecha 11 de junio de 2008 (folio 73), la ciudadana B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Señala que la contribuyente se le notificó de la Resolución No. 1439 de fecha 29 de octubre de 1999, proveniente de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través del cual se le impone reparo por aportes del 2% y ½% consagrados en el artículo 10 de la Ley del INCE, así como actualización monetaria, intereses compensatorios y multa.

   Alega que la contribuyente no tiene capacidad económica para cumplir con la sanción impuesta por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), toda vez que la obligación de pagar la deuda por aportes, actualización monetaria e intereses compensatorios llega a la suma de Bs. 3.078.102,00, y también se le impuso la multa por Bs. 1.891.861,00.

   Expresa que los montos por los diferentes conceptos impuestos a la contribuyente lo llevaría a la quiebra irremediable por cuanto dicho monto triplica el capital de la compañía así como el valor de los activos propiedad de la misma.

   Manifiesta que la empresa no produce dividendos por cuanto no tiene actividad económica, de allí que se le hace imposible cumplir con la obligación impuesta, razón por la cual solicita la reconsideración de la multa.

2. - La Administración Tributaria del INCE

   La representante judicial del INCE, en la oportunidad procesal de Informes sostuvo lo siguiente:

   Afirma que el Instituto no está incurriendo en errónea interpretación de la base legal de la contribución contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, por cuanto la interpretación que ella misma realiza es la correcta, en consecuencia, no violenta el principio de la Tipicidad Cerrada del Tributo ni el Principio de Legalidad Tributaria, además que la Ley Especial que regula la materia es la Ley del INCE la que crea el tributo mediante norma de rango legal, la cual expresa y establece de forma clara y precisa que se gravarán con la alícuota del dos por ciento las remuneraciones de cualquier especie.

   Alude que las más modernas teorías en materia de salario en Derecho del Trabajo Comparado, específicamente la de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tiende a la asimilación de toda remuneración del trabajador al salario.

   Colige que el Instituto toma en cuenta para la base imponible el concepto de salario normal establecido en el artículo 133 encabezado, parágrafo segundo y cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo, incorporando a las utilidades anuales y demás remuneraciones de cualquier especie, como lo establece su Ley Especial.

   Posterior a la transcripción parcial de los artículos 133 y 174 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que la doctrina, jurisprudencia y las Convenciones Internacionales en Derecho del Trabajo han establecido que el concepto de salario normal debe incorporar las utilidades anuales y las demás remuneraciones de cualquier especies, en todas las acepciones que utilice la Ley para todos los efectos jurídicos correspondientes.

   Luego de copiar el artículo 89 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República expone que la expresión remuneraciones de cualquier especies es acorde con el Principio de Intangibilidad y que la interpretación del artículo 10 de la Ley INCE es acorde con el Principio de Progresividad de los beneficios laborales.

   Después de copiar parcialmente el artículo 92 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela arguye que el concepto de salario normal previsto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo debe servir de base para el cálculo de las contribuciones fiscales incluyendo no sólo las remuneraciones que se perciben mensualmente, sino también causadas, calculadas, imputadas y retenidas de un modo mensual.

   Alude que el caso de marras es de naturaleza tributaria y la Ley que determina el hecho, la base imponible, y la alícuota del tributo es la Ley del INCE y no la Ley Orgánica del Trabajo.

   Argumenta que tomando en cuenta la más modernas Doctrinas de naturaleza laboral, se incorpora el concepto de utilidades anuales como una remuneración periódica, tal y como lo establece el artículo 10 numeral 2 de la Ley del INCE.

   Luego de copiar extractos de sentencia de fecha 7 de abril de 1999 de la Sala Política Administrativa, Sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de fecha 11 de marzo de 1998 y del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de fecha 14 de octubre de 1998 señala que los argumentos de la recurrente carecen de base legal y jurisprudencial.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario y se mantengan firmes los actos administrativos en todas sus partes.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante P.A.N.. 252019-015 de fecha 08 de marzo de 1999 (folio 26), se autorizó al ciudadano J.L.C.A., funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil SERVICIOS HOTELEROS DE VENEZUELA, C.A., a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

   En fecha 25 de marzo de 1999, el ciudadano J.L.C.A., levantó el Acta de Reparo No. 003271, así como Hoja de Actualización Monetaria anexa a ésta (folios 27 y 28) a la sociedad mercantil SERVICIOS HOTELEROS DE VENEZUELA, C.A., la cual fue notificada a ésta el 22-04-1999, y en la que se le establece los siguientes montos a cancelar:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 1.319,40.

2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 7,16.

3. Sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y ½%) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de BsF. 132,66.

4. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario señalada en la Hoja de Actualización Monetaria anexa al Acta de Reparo, la cantidad de BsF. 1.159,06.

5. Intereses compensatorios sobre tributos omitidos conforme al señalado artículo 145 la cantidad de BsF. 243,62.

   Luego, en fecha 29 de octubre de 1999 (folios 3 al 8), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1439, en cuyo texto se ratificó en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo No. 003271 levantada el 25-03-1999 a la contribuyente SERVICIOS HOTELEROS DE VENEZUELA, C.A., correspondientes a los períodos comprendidos desde el primer (1°) trimestre de 1995 hasta el cuarto (4°) trimestre de 1998, quedando obligada a cancelar los siguientes conceptos

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 1.319,40.

2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 7,16.

3. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, calculada nuevamente a la cantidad de BsF. 1.412,65.

4. Intereses compensatorios sobre tributos omitidos conforme al señalado artículo 145, calculada nuevamente a la cantidad de BsF. 338,89.

5. Multa por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según agravantes 3 y 4, la cantidad BsF. 1.886,74. Multa por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme con el artículo 99 del referido Código en concordancia con el artículo 85 ejusdem según agravantes 3 y 4, la cantidad de BsF. 10,24. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, se determina el monto total de la multa a imponer por la cantidad de Bs.F. 1.891, 86.

   Posteriormente, a través de la Orden C.E. No. 1807-200/07 celebrada en fecha 25 de abril de 2000, emanada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente a través del acto administrativo No. 210.100/227 de fecha 11 de mayo de 2000 (folios 9 al 14), declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente.

   Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la partes, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

   No obstante las argumentaciones del Representante Legal de la contribuyente para cuestionar los actos recurridos, considera esta Juzgadora que a la luz de las normas que rigen el punto cuestionado, y según el criterio más reciente de la jurisprudencia de nuestro M.T., respecto al tantas veces mencionado numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), frente al principio constitucional de la legalidad tributaria, es indispensable analizar en primer lugar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se resolverán los demás aspectos inherentes al acto administrativo cuestionado.

   Revisada y analizada toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir de acuerdo con el siguiente razonamiento:

   Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ahora parágrafo cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   Artículo 133: …omissis...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: …omissis...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON CUARENTA CÉNTIMOS (BsF. 1.319,40), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1439 de fecha 29 de octubre de 1999. Así se decide.

   En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y 85 según agravante 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 1.886,74), así como los intereses compensatorios y actualización monetaria sobre el referido tributo omitido, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses compensatorios y actualización monetaria, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

   En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

   De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

   Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario acogiendo el principio de la legalidad, legitimidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos, debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SIETE CON DIECISÉIS CENTIMOS (BsF. 7,16), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente. Así se decide.

   En cuanto a la multa, queda sin efecto el concurso de infracciones expuesto supra la nulidad de la misma en relación a la contribución del 2%. En cuanto al alegato de la contribuyente sobre la desproporción de la multa impuesta en la resolución impugnada, debido a que no fueron aplicadas de acuerdo con su capacidad económica, esta juzgadora aprecia que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permita comprobar su alegato, razón por la cual este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario declara procedente la multa impuesta a la contribuyente por omisión del aporte del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DIEZ CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (BsF. 10,24), equivalentes al 143% del monto del tributo omitido. Así se decide.

   Respecto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, previstos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1999, determinados a la contribuyente en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2° del artículo 10 del INCE, este Tribunal observa que la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del Parágrafo Único del mencionado artículo; posteriormente en fecha 26 de julio de 2000 la Sala Constitucional de ese Supremo Tribunal en aclaratoria a la referida sentencia, consideró otorgarles efectos ex nunc a la declaratoria de nulidad del parágrafo único del artículo 59; y por cuanto los actos administrativos recurridos no estaban firmes para el momento de la declaratoria de nulidad del parágrafo único del señalado artículo, este Órgano Jurisdiccional considera que son improcedentes. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente SERVICIOS HOTELEROS DE VENEZUELA, C.A. (SERVOVEN), contra la Orden Administrativa No. 1807-2000-07, emanada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente por medio del acto administrativo No. 210.100/227 de fecha 11 de mayo de 2000. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de BsF. 1.319,40.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por aportes del 2% del numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE por un monto total de BsF. 1.886,74.

TERCERO

Se declara la NULIDAD por accesoriedad el cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, en relación a la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

CUARTO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SIETE CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BsF. 7,16).

QUINTO

Se declara PROCEDENTE la multa por omisión de aportes del ½% del numeral 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DIEZ CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (BsF. 10,24).

SEXTO

Se declara IMPROCEDENTES el cobro de la actualización monetaria y los intereses compensatorios en relación a la obligación del 1/2% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

SÉPTIMO

Vista la naturaleza de la presente causa y por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actuó dentro del marco de las atribuciones que tiene asignadas, se le exime de costas, en el presente caso.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.L.S.T.;

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las diez y treinta y nueve (10:39 a.m.) de la mañana.

LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R..-

BBG/Luis