Decisión nº PJ0082011000134 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Septiembre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA N°:PJ0082011000134

ASUNTO: AP41-U-2008-000105 Acum. AP41-U-2008-000136

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de la parte recurrente.

Recurrente: SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., (SERPAPROCA) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 17 de octubre de 1958, bajo el Nº 40, Tomo 28-A.

Representación de la recurrente: Abogados J.C.P.R., B.A.R. y N.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente.

Acto recurrido: Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), éste ultimo agregado a los autos por acumulación declarada por este Órgano Jurisdiccional

Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH),

Administración Tributaria recurrida: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no se hizo presente.

Tributo: Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito presentado por los ciudadanos J.C.P.R., B.A.R. y N.B.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-6.975.039, V-11.044.817 y V-15.160.208, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 66.275 y 112.768, en su orden, en su carácter de apoderados de la empresa SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue incorporado a esta Causa luego de declaratoria de acumulación dictada por este Tribunal.

En fecha 19 de febrero de 2008, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas oficio Nº 08-0211 de fecha 18 de febrero de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remiten el recurso supra mencionado.

En fecha 04 de marzo de 2008, (folio 56 pieza No 1) se le dio entrada al presente Recurso, ordenándose librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH), a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscal General de la República.

En fecha 04 de marzo de 2008, (folio 62 pieza No 1) diligenció la abogada N.B., INPREABOGADO Nº 112.768, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual solicitó la devolución del documento poder original previa su certificación en autos y en fecha 07 de marzo de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordenó la devolución del documento solicitado.

En fecha 07 de abril de 2008, (folio 81 pieza No 1) la Gerente de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habita (BANAVIH ) REMITE EXPEDIENTE Administrativo constante de 194 folios útiles

En fecha 01 de Abril de 2011 (folios 69 al 74 pieza No 1) los apoderados de la contribuyente consignaron escrito contentivo del escrito presentado ante el Banco Nacional de Vivienda y Habita (BANAVIH) mediante el cual se deja constancia del pago bajo protesto realizado por la Contribuyente el día 24-03-2008.

En fecha 07 de abril de 2008, (folio 76 y 77 pieza No 1) fueron consignadas las boletas de notificación libradas al Contralor General de la República y a la Fiscal General de la República.

En fecha 10 de abril de 2008, (folio 79 pieza No 1) diligenció la abogada N.B., INPREABOGADO Nº 112.768, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual retira el original del documento poder solicitado en fecha 04 de marzo de 2008.

En fecha 30 de abril de 2008, (folio 80 pieza No 1) fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH).

En fecha 19 de mayo de 2008, (folio 81 pieza No 1) se recibió oficio N° GF/O/2008-000196, (folio 81) emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), remitiendo expediente administrativo correspondiente a la contribuyente constante de 194 folios útiles

En fecha 26 de mayo de 2008, (folio 273 pieza No1) fue consignada la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República.

En fecha 02 de julio de 2008, (folio 276 pieza No1) se dictó auto mediante el cual a fin de tramitar todo lo relacionado con la suspensión de los efectos solicitada se ordeno abrir cuaderno de incidencia.

En fecha 02 de julio de 2008, (folios 279 al 289 pieza No1) este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nro. PJ0082008000098, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y de suspensión de efectos del acto recurrido realizada por la contribuyente, y se admitió el presente recurso, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 14 de julio de 2008, (folio 292 pieza No1) diligenció la abogada N.B., INPREABOGADO Nº 112.768, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual presentó escrito solicitando la acumulación del expediente AP41-U-2008-136 llevado por el Tribunal superior Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el Oficio No 000057 de fecha 19-01-2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 15 de julio de 2008, (folio 308 pieza No1) visto el cómputo de días de despacho realizado por secretaría por cuanto del mismo se desprende que la decisión dictada por este Tribunal en fecha 02-07-2008, ha quedado definitivamente firme ya que no fue interpuesto recurso alguno contra ella en el lapso de Ley, se ordenó agregar el cuaderno de incidencias a la causa principal.

En fecha 15 de julio de 2008, (folio 310 pieza No1) se dictó auto mediante el cual este Tribunal a fin de pronunciarse sobre la acumulación solicita en fecha 14-07-2008 ordenó oficiar al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que remita información sobre el asunto AP41-U-2008-136, oficio que fue consignado en este Tribunal en fecha 23-09-2008.

En fecha 25 de septiembre de 2008, (folio 321 pieza No1) venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 23 de septiembre de 2008, (folios 322, 323, 324 pieza No1) se recibió oficio Nº 205/2008, emanado del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió la información solicitada por este Tribunal en fecha 15-07-2008.

En fecha 07 de octubre de 2008, (folio 325 al 328 pieza No1) este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nro. PJ0082008000168, mediante la cual se declaró procedente la solicitud de acumulación realizada en fecha 14 de julio de 2008 por la apoderada judicial de la contribuyente, y se ordenó librar oficio al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que de solicitar la remisión del asunto Nº AP41-U-2008-136.

En fecha 15 de octubre de 2008, (folio 333 pieza No1) diligenció la abogada N.B., INPREABOGADO Nº 112.768, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual solicita a este Tribunal requiera al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el envío del asunto Nº AP41-U-2008-136 a fin de la acumulación ordenada en fecha 07-10-2008 por este Juzgado.

En fecha 20 de octubre de 2008, (folio 337 pieza No1) Por cuanto este Tribunal lo consideró necesario para el más fácil manejo del expediente, se ordenó, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, formar una nueva pieza distinta que se distinguirá con el N° II.

En fecha 20 de octubre de 2008, (folio 04 al 34 pieza No2) los apoderados judiciales de la Contribuyente presentaron escrito de informes.

En fecha 20 de octubre de 2008, (folio 93 pieza No 2) concluyó la vista en la presente causa, en esa misma fecha este Tribunal dictó auto (folio 94 pieza No 2) mediante el cual consideró inoficioso la solicitud realizada en fecha 15-10-2008 por la apoderada judicial de la contribuyente.

En fecha 22 de octubre de 2008, (folio 95 pieza No 2) se recibió oficio Nº 256/2008 emanado del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite constante de trescientos noventa y cinco (395) folios útiles, el asunto signado bajo el número AP41-U-2008-000136.

En fecha 04 de noviembre de 2008, (folio 376 pieza No 2) venció el lapso probatorio y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario en el expediente acumulado.

En fecha 01 de diciembre de 2008, (folios 378 al 407 pieza No 2) compareció la abogada N.B., INPREABOGADO Nº 112.768, presento escrito de informes en la causa acumulada.

En fecha 01 de diciembre de 2008, (folios 482 pieza No 2) concluyó la vista en el expediente acumulado.

II

ACTO RECURRIDO.

El acto recurrido es la Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), éste último agregado a los autos por acumulación declarada por este Órgano Jurisdiccional; determinando la administración en el Oficio No. 000011 que “por cuanto de la revisión efectuada, el funcionario actuante determino que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debían depositar resulto una diferencia que asciende a la cantidad de Bs.F. 757.868,3, (…) por cuanto lo montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serán asumidos por su representada (…) y en consecuencia ascienden a Bs. F. 104.975,35; y del Oficio No. 000057 “por cuanto de la revisión efectuada, el funcionario actuante determino que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debían depositar resulto una diferencia que asciende a la cantidad de Bs.F. 669.663,23, (…) por cuanto lo montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serán asumidos por su representada (…) y en consecuencia ascienden a Bs. F. 131.731,68.”

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   En el libelo de demanda presentado por la Contribuyente Servicio Panamericano de Protección C.A., con ocasión al Recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008 los apoderados judiciales Exponen:

   Que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por BANAVIH en contra de su representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose, según su decir, la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del articulo 240 del Código Orgánico Tributario y el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que la Resolución por medio de la cual se determina diferencias de aportes pendientes por ser realizados por su representada y mediante el cual se liquidan rendimientos, fue emitida por la Administración Tributaria Parafiscal con motivo de la revisión que hiciera de los documentos presentados por SERPAPROCA en fecha 24-de septiembre de 2007, con ocasión de la solicitud de renovación de la solvencia que emite dicho Organismo y no en el marco de un procedimiento de fiscalización y determinación previsto en la Sección Sexta, Capitulo III, Titulo IV del Código Orgánico Tributario aplicable a la revisión que debe hacer el organismo de los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los contribuyentes.

   Que “(…)por cuanto estos aportes detentan naturaleza tributaria, de conformidad con el articulo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y según ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de esos Tribunales Superiores de lo Contenciosos Tributarios y de la SPA del TSJ, les resultan íntegramente aplicables las disposiciones del COT, según lo establece el articulo 1 de dicho instrumento legal, el cual establece que “ Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos”.

   Que: “(…)a pesar de que BANAVIH tenia la obligación de seguir el procedimiento de de fiscalización y determinación con el objeto de revisar el correcto pago de los aportes del FAOV realizados por nuestra representada, este no le notifico a SERPAPROCA del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos exponiendo los motivos de hecho y derecho en los cuales SERPAPROCA fundamenta su correcto actuar y haciendo valer las pruebas que considere pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo. (…) Todo lo anterior evidencia que nuestra representada no tuvo oportunidad para exponer sus defensas en contra del reparo formulado por BANAVIH dentro de un procedimiento constitutivo de primer grado”.

   Que: “(…) como consecuencia de que nuestra representada no fue notificada del inicio del procedimiento de fiscalización y determinación y del levantamiento de un Acta de Fiscalización, esta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria Parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actúo de conformidad con las normas legales que regulan la materia, (…) no pudiendo aportar nuevos elementos para la formación de la voluntad administrativa.

   Que la Administración Tributaria Parafiscal vulnero los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de su representada, previstos en el articulo 49 Constitucional, motivo por el cual consideran que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta.

   Del libelo de demanda presentado por la Contribuyente Servicio Panamericano de Protección C.A., con ocasión al Recurso de Nulidad interpuesto contra el acto administrativo contendió en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, y que fuera agregado a los autos por acumulación declarada por este Órgano Jurisdiccional, los apoderados judiciales Exponen:

   Que “(…) en fecha 24 de septiembre de 2007 nuestra representada solicitó al BANAVIH la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo. A efectos de tal solicitud, SERPAPROCA consigno la totalidad de los documento requeridos por el BANAVIH (…), posteriormente en fecha 19 de febrero de 2008, BANAVIH emitió la Resolución No 57 mediante la cual, con base a los mismos fundamentos contenidos en la Resolución 11 y en relación fundamentalmente a los mismos periodos reparados en la Resolución 11, ese Organismo determino una supuesta diferencia de los aportes al FAOV debida por nuestra representada por la cantidad de quinientos treinta y siete mil novecientos treinta y un bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos. y liquidó rendimientos derivados del retardo en el pago del monto antes señalado por la cantidad de ciento treinta y un mil setecientos treinta y un bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos”.

   Que “aun cuando la Resolución 57 no lo señala expresamente, entendemos que esta sustituyo a la Resolución 11; ello debido a que, ambas resoluciones tratan de supuestas diferencias de aportes pendientes por ser pagadas por nuestra representada al FAOV, ambas corresponden fundamentalmente a los mismos periodos y ambas fueron emitidas por el BANAVIH con motivo a la solicitud de renovación de la solvencia presentada por nuestra representada ante ese Organismo”.

2. La Administración Tributaria.

   La representación judicial de la Administración Tributaria Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no presento escrito de informes en la etapa procesal correspondiente.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

   La parte recurrente no promovió pruebas en la etapa procesal correspondiente. No obstante este Tribunal observa que la representación judicial de la contribuyente junto con su escrito recursivo consigno la siguiente documentación:

1. - Original de la Resolución Nº 000011, emanada en fecha 09 de enero de 2008 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y ocho (48), ambos inclusive, expediente judicial.

2. - Original de Poder otorgado por el ciudadano F.A.K. en su carácter de Director Principal-Presidente de la Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., a los abogados J.C.P.R., B.A.R. y N.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente, entre otros, el cual corre inserto en los folios cuarenta y nueva (49) al cincuenta y dos (52), ambos inclusive, del expediente judicial.

   Asimismo de autos se observar que la representación judicial de la recurrente presento: En fecha 01-04-2008, Original del escrito suscrito por los apoderados judiciales de la contribuyente, dirigido a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por medio del cual se dejó constancia del pago bajo protesto realizado por la contribuyente SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., inserto en el folio setenta (70) al setenta y cuatro (74) de la pieza No 1, ambos inclusive, del expediente judicial.

   2. Pruebas de la parte recurrida.

   En la presente causa, el órgano recurrido, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no promovió pruebas, no obstante este Tribunal observa que mediante oficio Nº GF/O/2008-000196 de fecha 07 de mayo de 2008 (Folio 81 pieza No 1) fue consignado el expediente administrativo de la recurrente, contentivo de 194 folios útiles.

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   De la recurrente:

   Respecto al original de la Resolución Nº 000011, emanada en fecha 09 de enero de 2008 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), este Tribunal observó que la misma se trata de un documento administrativo emitido por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario

   En relación al Original de Poder otorgado por el ciudadano F.A.K. en su carácter de Director Principal-Presidente de la Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., a los abogados J.C.P.R., B.A.R. y N.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 66.275 y 112.768, respectivamente, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital inserto bajo el N° 12, Tomo 21, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, salvo su apreciación en la definitiva.

   En relación al escrito suscrito por los apoderados judiciales de la contribuyente dirigido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de fecha 01-04-2008, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido por una de las partes el cual no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   De la Administración Tributaria recurrida:

   Respecto al expediente administrativo de la recurrente, el cual los documentos que lo integran son actos administrativos por lo que se le otorga fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en: 1.- Determinar si hubo ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido; 2.- Determinar si se incurrió en inmotivación, y falso supuesto en el acto emitido por la administración; 3.- Decidir sobre la procedencia o no de los rendimientos liquidados a la Contribuyente en el Acto Administrativo impugnado.

1. - Determinar si hubo ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   En el libelo de demanda presentado por la Contribuyente Servicio Panamericano de Protección C.A., con ocasión al Recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008 los apoderados judiciales Exponen:

   Que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por BANAVIH en contra de su representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose, según su decir, la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del articulo 240 del Código Orgánico Tributario y el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   Exponen además que la Resolución por medio de la cual se determina diferencias de aportes pendientes por ser realizados por su representada y mediante el cual se liquidan rendimientos, fue emitida por la Administración Tributaria Parafiscal con motivo de la revisión que hiciera de los documentos presentados por SERPAPROCA en fecha 24-de septiembre de 2007, con ocasión de la solicitud de renovación de la solvencia que emite dicho Organismo y no en el marco de un procedimiento de fiscalización y determinación previsto en la Sección Sexta, Capitulo III, Titulo IV del Código Orgánico Tributario aplicable a la revisión que debe hacer el organismo de los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los contribuyentes.

   Manifiestan que “(…)por cuanto estos aportes detentan naturaleza tributaria, de conformidad con el articulo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y según ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de esos Tribunales Superiores de lo Contenciosos Tributarios y de la SPA del TSJ, les resultan íntegramente aplicables las disposiciones del COT, según lo establece el articulo 1 de dicho instrumento legal, el cual establece que “ Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos”.

   Exponen que: “(…)a pesar de que BANAVIH tenia la obligación de seguir el procedimiento de fiscalización y determinación con el objeto de revisar el correcto pago de los aportes del FAOV realizados por nuestra representada, este no le notifico a SERPAPROCA del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos exponiendo los motivos de hecho y derecho en los cuales SERPAPROCA fundamenta su correcto actuar y haciendo valer las pruebas que considere pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo. (…) Todo lo anterior evidencia que nuestra representada no tuvo oportunidad para exponer sus defensas en contra del reparo formulado por BANAVIH dentro de un procedimiento constitutivo de primer grado”.

   Alegan que: “(…) como consecuencia de que nuestra representada no fue notificada del inicio del procedimiento de fiscalización y determinación y del levantamiento de un Acta de Fiscalización, esta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria Parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actúo de conformidad con las normas legales que regulan la materia, (…) no pudiendo aportar nuevos elementos para la formación de la voluntad administrativa.

   Alegan que la Administración Tributaria Parafiscal vulnero los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de su representada, previstos en el articulo 49 Constitucional, motivo por el cual consideran que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta.

   Del mismo modo en el libelo de demanda presentado por la Contribuyente Servicio Panamericano de Protección C.A., con ocasión al Recurso de Nulidad interpuesto contra el acto administrativo contendió en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, y que fuera agregado a los autos por acumulación declarada por este Órgano Jurisdiccional, los apoderados judiciales Exponen:

   Exponen que “(…) en fecha 24 de septiembre de 2007 nuestra representada solicitó al BANAVIH la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo. A efectos de tal solicitud, SERPAPROCA consigno la totalidad de los documento requeridos por el BANAVIH (…), posteriormente en fecha 19 de febrero de 2008, BANAVIH emitió la Resolución No 57 mediante la cual, con base a los mismos fundamentos contenidos en la Resolución 11 y en relación fundamentalmente a los mismos periodos reparados en la Resolución 11, ese Organismo determino una supuesta diferencia de los aportes al FAOV debida por nuestra representada por la cantidad de quinientos treinta y siete mil novecientos treinta y un bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos. y liquidó rendimientos derivados del retardo en el pago del monto antes señalado por la cantidad de ciento treinta y un mil setecientos treinta y un bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos”.

   La Administración Tributaria Parafiscal no presento Escrito de Informes

   Para decidir es Tribunal observa:

   Visto el análisis anterior y a los fines de determina el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido por la Administración Parafiscal es importante realizar las siguientes consideraciones relacionadas con el debido proceso en el procedimiento administrativo y en tal sentido tal como lo indica el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se “(…) aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” ; así mismo nuestro M.T.d.J. en Sala Político Administrativa en Sentencia No 01085 de fecha 20-06-2007 estableció:

   (…) En tal sentido, es preciso señalar que esta Sala ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

   Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

   El derecho al debido proceso no se violenta por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo

   .

   Se observa de la Sentencia citada que la Sala Político Administrativa ha mantenido el criterio de que el derecho a la defensa como pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo garantizándole al administrado el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, el derecho a tener acceso al expediente, el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; igualmente se desprende que estos derechos son los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental, estableciendo que, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo.

   Del mismo modo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 05 del 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), estableció los elementos necesarios para que se configurara la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, en los siguientes términos:

   (...) el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   .

   Se desprende de la sentencia vinculante antes citada que el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al Ciudadano sometido a cualquier proceso judicial, de que a los largo del mismo se cumpla con una recta y segura administración de justicia; sea este Administrativo o Judicial,

   Ahora bien, se observa de autos que los actos administrativos impugnados, contenidos en los Oficios No 000011 de fecha 08-01-2008 (folio 46 y 47 pieza 1) y Oficio No 000057 de fecha 19-01-2008 (folio 152 y 153 pieza 2), éste ultimo agregado a los autos por acumulación declarada por este Órgano Jurisdiccional; fueron emitidos por el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) con ocasión de la solicitud de renovación de la solvencia que emite dicho Organismo por la representante legal de la contribuyente SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., (SERPAPROCA)

   Del mismo modo, se evidencia de autos que el Órgano Fiscal no apertura ningún procedimiento administrativo donde se pudiera verificar el cumplimiento al debido proceso y el derecho a la defensa, pues de los mismos no se desprende que se hubiera emitido por parte del Órgano Fiscal la Credencial mediante el cual acredita a un funcionario(a) para que realice la revisión de las nominas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera, a objeto del levantamiento de la información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa recurrente; tampoco se desprende de los actos impugnados que la Administración Fiscal hubiere emitido el Acta de Fiscalización.

   Visto lo anterior, juzga esta Sentenciadora que determinada la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat., y visto igualmente lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de esta normativa legal en las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria, según lo establecido en la Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia por las razones antes expuestas, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por haber sido dictadas con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando con esto lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario en consonancia con el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Vista la declaratoria anterior, es inoficioso entrar a conocer sobre los demás pedimentos alegados por la contribuyente. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados J.C.P.R., B.A.R. y N.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 66.275 y 112.768 respectivamente, actuando en su condición de apoderados Judiciales de la sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., (SERPAPROCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 17 de octubre de 1958, bajo el Nº 40, Tomo 28-A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en consecuencia:

PRIMERO

Se declara procedente lo alegado por la contribuyente en relación a la inexistencia de procedimiento legalmente establecido, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado.

SEGUNDO

Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. 000011 de fecha 08-01-2008, y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000057 de fecha 19-01-2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

COSTAS: No hay condenatoria en costas contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en razón de que este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

Contra esta sentencia procede interponer el Recurso de Apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta días del mes de septiembre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082011000134 a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2008-000105 Acum. AP41-U-2008-000136